Die  Haftungsrisiken im Rahmen der GmbH-Gründung, Stephan Diete  

Insbesondere  der GmbH-Gesellschafter  

Inhaltsverzeichnis   

Abk  ürzungsverzeichnis  2

1.  Einleitung  3

2.  Der Entstehungsprozess der GmbH als juristische Person im Überblick.  4

3.  Die Handelndenhaftung  7

4.  Die Haftung der Gründer  10

4.1.  Die Verlustdeckungshaftung.  10

4.2.  Das Dogma des Vorbelastungsverbotes  13

4.3.  Die Vorbelastungshaftung  14

4.3.1.  Die Differenzhaftung.  14

4.3.2.  Die Unterbilanzhaftung.  16

4.3.3.  Die Haftung der Gründer im Überblick.  17

5.  Gesellschafter-Fremdfinanzierung  17

6.  Die Gründerhaftung wegen mangelnder Kapitalaufbringung.  19

7.  Schlusswort  21

Literaturverzeichnis   23

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Die Haftungsrisiken im Rahmen der GmbH-Gründung, Stephan Diete Insbesondere der GmbH-Gesellschafter

Abkürzungsverzeichnis

AktG Aktiengesetz bzw. beziehungsweise BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen d.h. das heißt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende(r) Meinung HR Handelsregister i.d.R. in der Regel i.S.d.. im Sinne der/des iVm. in Verbindung mit OHG offene Handelsgesellschaft sog. sogenannt(e) u.U. unter Umständen vgl. vergleiche VorG Vorgesellschaft VorGG Vorgründungsgesellschaft

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1. Einleitung

Damit ein Zusammenschluss mehrerer Personen unternehmerisch tätig werden kann, benötigt er zwingend eine geeignete Rechtsform. Neben der Behandlung der einzelnen Rechtsformen im Steuerrecht und der damit verbundenen steuerlichen Auswirkungen auf die Gesellschafter dieser Unternehmen, sowie

Finanzierungsfragen was Grund- und Stammkapital angeht, Flexibilität und Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und

sonstiger Kriterien, hat die grundlegende Rechtsgestaltung der Gesellschaft, welche das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Unternehmen einerseits sowie dem Unternehmen und Dritten andererseits bei der Wahl der Rechtsform immer wieder die zentrale Bedeutung ¹ . Deshalb hat die Beschränkung der Haftung bei den Gründern der meisten mittelständischen Unternehmen aufgrund des unternehmerischen Risikos meist Vorrang vor anderen Kriterien hinsichtlich der Rechtsformwahl ² . Das mag auch der Grund dafür sein, dass die GmbH die umsatzstärkste Rechtsformgruppe mit einem Anteil von rund einem Drittel am Gesamtumsatz aller in Deutschland tätigen Unternehmen bildet. Sie ist die gebräuchlichste rechtliche Organisationsform für mittelständige Unternehmen, weshalb der Rechtsform GmbH eine hohe praktische Relevanz zukommt. Bei der Gründung der GmbH kommt es allerdings nicht selten vor, dass mit der Geschäftstätigkeit bereits nach A bschluss des Notarvertrags - aber noch vor dem Handelsregistereintrag - begonnen wird. In diesem Zeitraum, die sogenannte Phase der VorG ³ , werden bereits allerlei Verträge, so z.B. Mietverträge, Kaufverträge (Büroeinrichtung, EDV etc), Arbeitsverträge und dergleichen, für die entstehende Gesellschaft abgeschlossen. Hierin liegen dann auch die großen Risiken, denn die GmbH entsteht in rechtlicher Hinsicht erst mit dem Eintrag in das Handelsregister, bis dahin besteht sie „als solche nicht“ (§ 11 (1) GmbHG). Dies kann zu erheblichen Haftungsproblemen für die handelnden Personen führen, insbesondere für die Gesellschafter und Geschäftsführer. Hinzu kommt, dass sich Gesetzgebung und kritische Meinungen im dazu veröffentlichten Schrifttum bezüglich der Rechtsverhältnisse der genannten VorG, explizit betreffend die nach dem Urteil des

¹ Vgl. Kessler/Schiffers/Teufel, 2002, § 1, Rz. 37 ff.

² Zu Entscheidungskriterien bei der Rechtsformwahl vgl. Kessler/Schiffers/Teufel, 2002, § 1, Rz. 47 ff-

³ Hieraufwird an anderer Stelle eingegangen.

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BGH im Jahr 1997 ⁴ unbeschränkte Haftung der Gesellschafter, auch nach langen Auseinandersetzungen nach wie vor uneins sind, und künftige Entscheidungen daher abzuwarten sind um eine Lösung für immer noch ungeklärte Strukturmerkmale der VorG zu finden.

Ansatzpunkt dieser Arbeit ist es, das Haftungskonzept insbesondere für die Gesellschafter einer in der Gründung befindlichen GmbH darzulegen, mit Blick auf eine komprimierte Darstellung, welche die Konzentration auf das Gesamtbild richtet. Dabei soll auf die Fragen der Erfüllung der Gläubigersicherheiten der Gesellschaft vor Eintragung wie auf das Verhältnis der Gesellschaft zu der „fertigen“ GmbH im einzelnen eingegangen werden und das Haftungskonzept auf seine Geschlossenheit untersucht werden. Unabdingbar ist es für die U ntersuchung zunächst den Entstehungsprozess einer GmbH zu durchleuchten um dann nach Feststellung der gesellschaftsrechtlichen Merkmale der Gesellschaft in den einzelnen

Gründungsphasen auf die zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Haftungsrisiken näher einzugehen.

2. Der Entstehungsprozess der GmbH als juristische Person im Überblick

Um ein besseres Verständnis für die Einordnung der Haftungsproblematik bei Entstehung einer GmbH zu erhalten, wird nachfolgend die Gründung kurz skizziert. Für eine GmbH ist es, ebenso wie für andere juristische Personen unlogisch, dass sie in einem Augenblick, sozusagen aus dem „Nichts“ entstehen kann. Das „System der Normativbedingungen“ ⁵ besagt daher, dass die GmbH in ihrer Entstehung einem gesetzlich kontrollierten Prozess, der ihr die Eintragung in das Handelsregister vorschreibt, unterliegt.

Die GmbH ist also das Produkt eines Entstehungsprozesses, der erst mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und der damit verbundenen

⁴ BGHZ 21, 242, 246.

⁵ Hierdurch werden zwei Ziele verfolgt: Zum einen soll die Kontrolle durch das Registergericht das unberechtigte Auftreten von juristischen Personen, die den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen

verhindern, und zum anderen soll der Geschäftsverkehr mit anderen Personen sozusagen durch ein

„staatliches Siegel“ für die Rechtsfähigkeit der juristischen Person gesichert werden.; Vgl. Kübler, 1998, § 4

IV, S. 30, ebenso Kallmeyer, 2004, Rz. I 845.

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Begründung ihrer Rechtspersönlichkeit endet. ⁶ Daraus folgt, dass bereits vor der Eintragung zwischen den einzelnen Gründern ein Gesellschaftsverhältnis errichtet wurde ⁷ , dass einzig dazu dient die Eintragung der GmbH voranzutreiben. Für dieses Gesellschaftsverhältnis hat sich die Bezeichnung Vorgesellschaft eingebürgert. Die Vereinbarung der Satzung der GmbH, und die damit verbundene Bestimmung des Zweckes der VorG durch die Gründer begründet ihre Entstehung ⁸ . Sie ist eine eigenständige Rechtssubjekt, dessen Recht sich vorwiegend nach dem GmbHG und dem Gesellschaftsvertrag richtet. ⁹ Der BGH drückt dies in seiner aus dem Urteil vom 12. Juli 1956 bekannten Formel so aus:

„Die im Werden begriffene GmbH ist [...] eine Organisation, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder i m Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen (=eingetragenen ¹⁰ ) GmbH, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht.“ 11

Diese Formel hat im Schrifttum weitestgehend Zustimmung gefunden, da die VorG einem Sonderrecht unterstellt wird und sie zu einem Gebilde eigener Art erklärt wird, die durch die angestrebte Rechtsform geprägt ist und auf die nicht das Recht der bürgerlichen oder handelsgesellschaftsrechtlichen Recht anwendbar ist ¹² . Auf die VorG wird also das Recht der GmbH angewandt, soweit dies nicht die Eintragung ins Handelsregister voraussetzt, ¹³ Ausnahmen müssen allerdings beispielsweise bei Haftungsfragen gelten, wo es „zwingende gesellschaftsrechtliche Normen oder Grundsätze und der Schutz Außenstehender erfordern“ ¹⁴ . Da mangels Eintragung noch keine juristische Person vorliegt, durch Zahlung der Einlagen aber bereits ein

⁶ Vgl. Kübler, 1998, § 24 I, S. 320.

⁷ Das ergibt sich ebenso entsprechend dem Umkehrschluss aus § 11 (1) GmbHG wonach die GmbH vor Eintragung zwar „also solche“ nicht besteht, aber ein rechtlich relevantes Vorstadium dementsprechend

daraus gefolgert werden kann. Vgl. Schaffner, 2003, § 3, S. 51.

⁸ Zu Entstehung und Beendigung der VorG vgl. auch Henze, 1997, Rz. 151.

⁹ BGHZ 21, 242.

¹⁰ Anmerkung des Verfassers.

¹¹ BGHZ 21, 242, 246, nachdem die entsprechende Formel für die Genossenschaft schon in BGHZ 20, 281, 285 verwendet worden war. Seitdem ständige BGH-Rspr.: BGHZ 45, 338, 347; BGHZ 51, 30, 32; BGHZ 72,

45, 48; BGH WM 1980, 955, 956; BGH GmbHR 1982, 67, 68.

¹² Vgl. Schaffner, 2003, § 3, S. 56.

¹³ Ständige BGH-Rspr., vgl. BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 45, 338, 347; BGHZ 51, 30, 32; BGHZ 72, 45, 48 f; Schmidt, 2002, § 34 III S. 1016.

¹⁴ Schaffner, 2003, § 3, S. 111.

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