INHALTSVERZEICHNIS

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

I.  Einleitung  1

II.  Allgemeine Bedeutung des EG-Rechts  

f  ür das nationale Steuerrecht  2

1.  Die Harmonisierung der Steuern in der EU  2

2.  Rahmenbedingungen des Gemeinschaftsrechts  3

III.  Kapitalverkehrsfreiheit  4

1.  Rechtsentwicklung  4

1.1.  Rechtslage gem Art 67ff EWGV  4

1.2.  Kapitalverkehrs-Richtlinie 88/361/EWG  4

1.3.  Änderungen durch den Vertrag von Maastricht  5

2.  Der Umfang der Kapitalverkehrsfreiheit  7

2.1.  Kapitalverkehr und Zahlungsverkehr  8

2.2.  Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit  9

2.3.  Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit  11

2.4.  Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit  11

3.  Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot  12

3.1.  Unterscheidung zwischen Diskriminierung und Beschränkung  12

3.2.  Die Reichweite der Verbote  13

3.3.  Rechtfertigung von Beschränkungen  14

3.3.1.  Die „Cassis“-Doktrin  15

3.3.2.  Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit  15

4.  Steuerrechtliche Aspekte in der Kapitalverkehrsfreiheit  16

4.1.  Die Steuerklausel  16

4.1.1.  Steuerklausel gem Art 58 Abs 1 lit a EG  17

4.1.2.  Steuerklausel gem Art 58 Abs 1 lit b EG  20

4.1.3.  Die Subsidiaritätsklausel  21

4.1.4.  Einschränkung der Steuerklausel  21

I

4.2.  Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als  

Rechtfertigung  für steuerliche Diskriminierung  22

4.2.1.  Steuerliche Kohärenz  24

4.2.2.  Gefahr der Steuerflucht  25

4.2.3.  Herstellung der Wettbewerbsneutralität  26

4.2.4.  Wirksame Steueraufsicht  26

5.  Die EUGH - Rechtsprechung zum Konfliktfeld zwischen  

der  Kapitalverkehrs- bzw Niederlassungsfreiheit und dem  

nationalen  Steuerrecht  27

5.1.  „Kommission/Frankreich“ („avoir fiscal“)  27

5.2.  „Royal Bank of Scotland“  29

5.3.  „Verkooijen“  30

5.4.  „Schmid“  32

5.5.  „Weidert und Paulus“  33

5.6.  „Lenz“  34

IV.  Auswirkungen der Kapitalverkehrsfreiheit auf  

das  österreichische Steuerrecht  36

1.  Endbesteuerung von Zinsen  36

1.1.  Ursprüngliche Rechtslage  36

1.2.  Prüfung der Endbesteuerung von Zinsen am Maßstab  

der  Kapitalverkehrsfreiheit  38

1.3.  Änderungen durch das BBG 2003  40

2.  Besteuerung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen  41

2.1.  Natürliche Personen als Gesellschafter  41

2.1.1.  Rechtslage vor dem BBG 2003  41

2.1.2.  Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit  42

2.1.3.  Rechtfertigungsgründe  43

2.1.4.  Änderungen durch das BBG 2003  45

2.2.  Juristische Personen als Gesellschafter  45

2.2.1.  Rechtslage vor dem BBG 2003  45

2.2.2.  Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit  46

2.2.3.  Rechtfertigungsgründe  47

2.2.4.  Änderungen durch das BBG 2003  47

2.2.5.  Prüfung der Gemeinschaftsrechtskonformität der  

geltenden  Rechtslage  48

II

3.  Investmentfonds  49

3.1.  Die Besteuerung österreichischer Investmentfonds  50

3.2.  Die Besteuerung „weißer“ ausländischer Investmentfonds  51

3.3.  Die Besteuerung „schwarzer“ ausländischer Investmentfonds  52

3.3.1.  Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit  53

3.3.2.  Rechtfertigungsgründe  54

4.  Gebühren für Rechtsgeschäfte  56

5.  Das Erbschaftssteuergesetz  58

5.1.  Rechtslage vor dem AbgÄG 2004  58

5.2.  Änderungen durch das AbgÄG 2004  59

6.  Genussscheine und junge Aktien  59

7.  Die Wegzugsbesteuerung  61

7.1.  Rechtslage vor dem AbgÄG 2004  61

7.2.  Prüfung der Wegzugsbesteuerung am Maßstab  

der  Kapitalverkehrsfreiheit  62

7.3.  Änderungen durch das AbgÄG 2004  65

V.  Zusammenfassung und Ausblick  66

Literaturverzeichnis   68

Judikaturverzeichnis   71

Gesetzesmaterialien   72

III

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abs

AbgÄG

Art

BBG

bzw

DBA

dh

ecolex

ErbStG

EStG

et al

EU

EuGH

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Vgl

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VwGH

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IV

I. Einleitung

Das nationale Recht und damit auch das nationale Steuerrecht ist von einem immer größer werdenden Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts gekennzeichnet. Insbesondere die im EG-Vertrag verankerten Grundfreiheiten schränken den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers ein, da nationale Regelungen nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen dürfen.

Die hier vorliegende Diplomarbeit beschäftigt sich mit einer dieser Grundfreiheiten, nämlich der Kapitalverkehrsfreiheit. Nach einem kurzen Überblick über die Entwicklung der Kapitalverkehrsfreiheit und einer Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten wird das (für alle Grundfreiheiten wichtige) Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot erläutert. Anschließend erfolgt eine Analyse der für das Steuerrecht wohl interessantesten und bedeutendsten Bestimmung im EG-Vertrag, der Steuerklausel. Diese erlaubt den Mitgliedstaaten der EU unter gewissen Voraussetzungen, die Kapitalverkehrsfreiheit zu beschränken. Am Ende des ersten Teils dieser Arbeit werden kurz die für Österreich wichtigsten Entscheidungen des EuGH zum Thema Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht dargestellt. Der zweite Teil (Kapitel IV) beschäftigt sich mit den Auswirkungen der Kapitalverkehrsfreiheit auf das österreichische Steuerrecht. Anhand einiger ausgewählter Bereiche des Steuerrechts wird überprüft, ob nationale Vorschriften gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen. Des Weiteren wird dargelegt, welche Änderungen bereits vorgenommen wurden, um eine Gemeinschaftsrechtskonformität der nationalen Vorschriften zu erreichen.

1

II. Allgemeine Bedeutung des EG-Rechts für das nationale

Steuerrecht

1. Die Harmonisierung der Steuern in der EU

Ein wichtiges Ziel der Europäischen Union ist ohne Zweifel die Integration der Mitgliedstaaten zu einem „Staatenverbund“. Wie bereits erwähnt sind die einzelnen nationalen Rechtsordnungen stark vom Gemeinschaftsrecht beeinflusst. Die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften ist gem Art 3 lit h EG eine der Tätigkeiten der Gemeinschaft, allerdings hat diese Angleichung nur zu erfolgen, soweit sie für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist. Die maßgeblichen Bestimmungen für die Harmonisierung des Steuerrechts finden sich in den Art 90 bis 93 EG. Es ist zu beachten, dass hier eine Unterscheidung in zwei Gruppen von Abgaben vorgenommen wird. Art 93 EG enthält den Oberbegriff der „indirekten Steuern“, die sich aus Umsatzsteuern, Verbrauchsabgaben und sonstigen indirekten Steuern zusammensetzen, wohingegen in Art 92 EG von „Abgaben außer“ den eben erwähnten indirekten Steuern gesprochen wird. Diese Abgaben werden unter dem Begriff der „direkten Steuern“ zusammengefasst.

Die hier vorgenommene Unterscheidung ist von Bedeutung, da sich in Art 93 EG ein Harmonisierungsgebot für indirekte Steuern findet. Aufgrund dieses Gebotes wurden seit 1967 eine Reihe von Richtlinien geschaffen, die zu einer Angleichung der Umsatzsteuern und der besonderen Verbrauchssteuern in den Mitgliedstaaten geführt haben. ¹ Art 293 EG, der die Beseitigung der Doppelbesteuerung innerhalb der Gemeinschaft statuiert, enthält die einzige Bestimmung des Vertrags über die direkten Steuern. Die Souveränität der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern besteht somit noch uneingeschränkt fort. ² Als Beispiel für eine Harmonisierung, die bislang nur in geringem Maße erfolgt ist, können hier die Mutter/Tochter-Richtlinie ³ und die Fusions-Richtlinie ⁴ genannt werden.

¹ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 22

² Vgl. Laule in ZeUS 2002, 391

³ Vgl. Richtlinie 90/435/EWG vom 23.7.1990 des Rates über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und

Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl 1990 L 225, 6

⁴ Vgl. Richtlinie 90/434/EWG vom 23.7.1990 des Rates über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen,

Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften

verschiedener Staaten betreffen, Abl 1990 L 225, 1

2

Eine Harmonisierung der Steuern ist vor allem auf Grund des wettbewerbsverzerrenden Charakters von Steuern notwendig und wichtig. Um Unternehmen oder Privatpersonen innerhalb der EU Chancengleichheit in Bezug auf Anlagemöglichkeiten, Firmenstandorte oder Exporte zu ermöglichen, ist die Schaffung eines einheitlichen Steuersystems in den hierfür relevanten Bereichen nötig.

2. Rahmenbedingungen des Gemeinschaftsrechts

Unmittelbaren Einfluss auf das Steuerrecht der Mitgliedstaaten nehmen die Grundfreiheiten des EG-Vertrags: Der freie Warenverkehr (Art 28ff EG), die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art 39ff EG), die Niederlassungsfreiheit (Art 43ff EG), der freie Dienstleistungsverkehr (Art 49ff EG) und der freie Kapitalverkehr (Art 56ff EG).

Diese Grundfreiheiten haben unmittelbare Geltung, sind unmittelbar anwendbar und haben Anwendungsvorrang. Sie sind somit für alle Mitgliedstaaten und für alle Staatsangehörige der Mitgliedstaaten gültig und bedürfen, um Rechtswirkungen zu entfalten, keiner Transformation in innerstaatliches Recht. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts führt dazu, dass eine dem Gemeinschaftsrecht widersprechende nationale Regelung nicht angewendet werden darf, wenn der entsprechende Sachverhalt vom Gemeinschaftsrecht erfasst wird. ⁵ Im Vergleich zu den anderen Grundfreiheiten gibt es im Bereich des freien Kapitalverkehrs verhältnismäßig wenig Judikatur, da dies eine relativ „junge“ Materie darstellt. Die Rechtsprechung gewinnt allerdings immer mehr an Bedeutung, da es den Anschein hat, als ob die Kommission darauf setzt, die Steuerharmonisierung gerade über die EuGH-Rechtsprechung voranzutreiben. ⁶ Eine steigende Anzahl an Vorlagen der nationalen Gerichte an den EuGH unterstützt diese Tendenz.

⁵ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 24f

⁶ Vgl. Cordewener, Grundfreiheiten, 28

3

III. Kapitalverkehrsfreiheit

1. Rechtsentwicklung

In der Rechtsentwicklung im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit lassen sich grundsätzlich drei Schritte unterscheiden, die im Folgenden näher erläutert werden: ⁷ • Rechtslage gem Art 67ff EWGV • Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361/EWG • Änderungen durch den Vertrag von Maastricht

1.1. Rechtslage gem Art 67ff EWGV

Die Bestimmungen der Art 67 bis 73 EWGV sahen eine Beseitigung aller Beschränkungen des Kapitalverkehrs durch die Mitgliedstaaten vor, wenn dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich sei. Es stellte sich jedoch die Frage, inwieweit die Mitgliedstaaten verpflichtet waren, Beschränkungen und Diskriminierungen des freien Kapitalverkehrs untereinander aufzuheben. In der Rs „Casati“ ⁸ hielt der EuGH fest, dass sich der für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendige Umfang der Kapitalverkehrsliberalisierung, und damit auch die zulässigen Beschränkungen, im Zeitablauf ändern können. ⁹ Im Unterschied zu den anderen Grundfreiheiten war bei der Kapitalverkehrsfreiheit somit keine unmittelbare Wirkung gegeben. Es ergab sich eine nur bedingte Liberalisierungspflicht, die ihre Konkretisierung erst durch Richtlinien des Ministerrats erhalten sollte.

1.2. Kapitalverkehrs-Richtlinie 88/361/EWG

Bereits seit 1960 erließ der Ministerrat verschiedene Richtlinien auf der Grundlage von Art 67 EWGV. Mit Hilfe dieser Richtlinien konnte eine begrenzte Liberalisierung des Kapitalverkehrs stückweise durchgesetzt werden. ¹⁰ Der große Durchbruch gelang schließlich durch

⁷ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 29ff

⁸ Vgl. EuGH 11.11.1981, Rs C-203/80, Casati, Slg 1981, 2595, Rn 10

⁹ Vgl. Ruppe in Lechner - Staringer - Tumpel, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht, 12

¹⁰ Vgl. Schön in Schön (Hrsg), GedS für Brigitte Knobbe-Keuk, 746

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das Inkrafttreten der Kapitalverkehrs-Richtlinie der EG ¹¹ am 1.7.1990. In Art 1 Abs 1 der RL 88/361/EWG werden die Mitgliedstaaten zur Beseitigung der Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen Gebietsansässigen in den Mitgliedstaaten verpflichtet. In Art 4 der Richtlinie wurde jedoch für das Gebiet des Steuerrechts eine Ausnahmeregelung verankert. Diese ermächtigte die Mitgliedstaaten, insbesondere auf steuerrechtlichem Gebiet die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu verhindern.

Nach Inkrafttreten der Richtlinie war zunächst unklar ob Art 1 Abs 1 unmittelbare Rechtswirkung entfaltet. In der Rs „Bordessa“ ¹² hat der EuGH allerdings der Bestimmung des Art 1 in Verbindung mit Art 4 der Richtlinie eine unmittelbare Wirkung zuerkannt. Gebietsansässige konnten nunmehr das Finanzsystem eines anderen Mitgliedstaats ohne Einschränkung in Anspruch nehmen, da die Vorschrift des Art 1 Abs 1 der Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau anzusehen ist. 13

Für den einzelnen Marktbürger war somit die Kapitalverkehrsfreiheit als Individualrecht umfassend etabliert. 14

1.3. Änderungen durch den Vertrag von Maastricht

Durch den Vertrag von Maastricht wurden die Bestimmungen der Art 67 bis 73 EWGV durch die Art 73a bis 73h EGV (nunmehr Art 56 bis 60 EG) ersetzt. Die zentrale Bestimmung zur Kapitalverkehrsfreiheit findet sich nun in Art 56 Abs 1 EG. Diese besagt, dass im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten sind. Es liegt somit erstmals ein uneingeschränktes Verbot von Beschränkungen vor und vor allem sind diesmal auch Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern verboten. Durch die umfassende primärrechtliche Regelung der Kapitalverkehrsfreiheit im Vertrag von Maastricht stellt sich die Frage, welche Bedeutung nunmehr der Kapitalverkehrs-Richtlinie 15

¹¹ Vgl. Richtlinie 88/361/EWG, Abl 1988 L 178, 5

¹² Vgl. EuGH 23.1.1995 verb Rs C-358/93 und C-416/93 Bordessa, Slg 1995, I-361, 387

¹³ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 32

¹⁴ Vgl Schön in Schön (Hrsg), GedS für Brigitte Knobbe-Keuk, 746

5

zukommt. Zu klären ist, ob sie weiter uneingeschränkt fort gilt oder ob sie ihre Wirkung durch materielle Derogation verloren hat. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Kapitalverkehrs-Richtlinie nie formell außer Kraft gesetzt wurde. ¹⁶ Aber es ist auch klar, dass für den gleichen Regelungsgegenstand ein Primärrecht vorliegt, das gegenüber dem sekundären Gemeinschaftsrecht vorrangig ist. Dieser Vorrang zeigt sich auch dadurch, dass primäres Gemeinschaftsrecht sekundärrechtliche Bestimmungen, die ihm entgegenstehen, derogieren kann. Gegen den Wegfall der Kapitalverkehrs-Richtlinie kann mithilfe des „acquis communautaire“, des gemeinschaftsrechtlichen Besitzstands, argumentiert werden. Die EU ist zur Wahrung und Weiterentwicklung dieses gemeinschaftsrechtlichen Besitzstandes verpflichtet und die Kapitalverkehrs-Richtlinie ist mit Sicherheit ein Bestandteil des Besitzstandes, was eine vollständige Derogation ausschließt. 17

Zusammenfassend kann man festhalten, dass die Bestimmungen der Richtlinie, die dem Primärrecht nicht entgegenstehen, weiterhin eine ergänzende Anwendung finden. Der EuGH bestätigte in der Rs „Sanz de Lera“ ¹⁸ die Möglichkeit, die Richtlinie im Zweifel zur Auslegung heranzuziehen.

Das Beschränkungsverbot des Kapitalverkehrs gilt gem Art 56 EG auch zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten. Nach Art 57 EG ist es jedoch für Drittstaaten nicht bedingungslos gewährleistet, da Beschränkungen, die sich auf bestimmte Regelungsbereiche beziehen, weiterhin angewendet werden können. Voraussetzung dafür ist, dass diese Beschränkungen bereits am 31. Dezember 1993 bestanden haben. Alle nach diesem Zeitpunkt neu entstandenen Regelungen müssen dem Kriterium der Kapitalverkehrsfreiheit entsprechen. Art 57 Abs 1 EG normiert somit eine Stillstandsklausel. ¹⁹ Gem Art 57 Abs 2 EG wird dem Rat aufgetragen, Maßnahmen zu beschließen, um einen freien Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern zu verwirklichen. Um eine bedingungslose Liberalisierung zu erleichtern, bedarf es für den Beschluss nur einer qualifizierten Mehrheit. Einstimmigkeit wird dort gefordert, wo Maßnahmen einen Rückschritt auf dem Gebiet der Liberalisierung darstellen. 20

¹⁵ Vgl. Richtlinie 88/361/EWG, Abl 1988 L 178, 5

¹⁶ Vgl. Ruppe in Lechner - Staringer - Tumpel, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht, 13

¹⁷ Vgl. dazu ausführlich Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 34f

¹⁸ Vgl. EuGH 14.12.1995, Rs C-163/94, Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821, 4841

¹⁹ Vgl. Kimms, Die Kapitalverkehrsfreiheit im Recht der europäischen Union, 205

²⁰ Vgl. Kimms, Die Kapitalverkehrsfreiheit im Recht der europäischen Union, 206

6

2. Der Umfang der Kapitalverkehrsfreiheit

Der Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit umfasst einerseits den Kapitalverkehr im engeren Sinn und andererseits den Zahlungsverkehr. Der Zahlungsverkehr fällt zwar unter die Kapitalverkehrsfreiheit, ist aber nicht von Normen berührt die lediglich den Kapitalverkehr im engeren Sinn ansprechen. Art 57 EG nennt im Zusammenhang mit zulässigen Beschränkungen des Kapitalverkehrs mit Drittländern Folgendes als Bestandteil des Kapitalverkehrs im engeren Sinn: 21

• Direktinvestitionen einschließlich der Anlagen in Immobilien • Transaktionen im Zusammenhang mit Niederlassungen • Erbringung von Finanzdienstleistungen • Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten

Eine umfassendere Definition findet sich in beispielhafter Aufzählung in der Nomenklatur in Anhang I der Zahlungsverkehrs-Richtlinie ²² . Der Katalog umfasst im Wesentlichen folgende Transaktionen:

• Finanzierung von Direktinvestitionen in gewerbliche Niederlassungen oder Tochtergesellschaften • Immobilieninvestitionen

• Geschäfte mit Wertpapieren, die normalerweise am Kapitalmarkt gehandelt werden • Geschäfte mit Anteilscheinen

• Geschäfte mit Wertpapieren und anderen Instrumenten, die normalerweise am Geldmarkt gehandelt werden • Kontokorrent- und Termingeschäfte • kurz-, mittel- und langfristige Kredite • Darlehen und Kredite jeglicher Art • Bürgschaften und andere Garantien • Transferzahlungen in Erfüllung von Versicherungspflichten • Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter (zB Schenkungen oder Erbschaften)

²¹ Vgl. Ruppe in Lechner - Staringer - Tumpel, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht, 14

²² Vgl. Richtlinie 88/361/EWG, Abl 1988 L 178, 5

7

• Ein- und Ausfuhr von Vermögenswerten

• der sonstige Kapitalverkehr, zu dem insbesondere Erbschaftssteuern und Schadenersatzleistungen mit Kapitalcharakter zu zählen sind

Dieser beispielhafte Katalog hat auch nach den primärrechtlichen Änderungen durch den Vertrag von Maastricht für die Auslegung von Begriffen im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr Gültigkeit. 23

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kapitalverkehr jedenfalls die in Art 57 EG und die im Katalog der Kapitalverkehrs-Richtlinie genannten Transaktionen einschließt, dies aber keinesfalls eine erschöpfende Darstellung ist. Vielmehr bleibt Platz, um durch Auslegung in Hinblick auf den Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit zu einer umfassenderen Definition des Begriffes Kapitalverkehr zu gelangen.

Der Grundgedanke der Kapitalverkehrsfreiheit ist es, dass Kapital ungehindert dorthin fließen soll, wo es am effizientesten eingesetzt werden kann. ²⁴ Diese Effizienz ist allerdings vollkommen unabhängig von der Art der Kapitalbewegung.

2.1. Kapitalverkehr und Zahlungsverkehr

Wie bereits erwähnt gilt der Zahlungsverkehr als ein Teilbereich des Kapitalverkehrs. Eine Unterscheidung ist insofern wichtig, weil etwa Art 57 EG nur Ausnahmen für den Kapitalverkehr mit Drittstaaten regelt, nicht aber für den Zahlungsverkehr. ²⁵ Es soll aber auch erwähnt werden, dass die Abgrenzung zwischen Kapital- und Zahlungsverkehr seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Maastricht an Bedeutung verloren hat, da die Regelungen in vielen Bereichen für beide Gebiete nunmehr identisch sind.

Der EuGH definiert den Zahlungsverkehr als eine Übertragung von Zahlungsmitteln - bar oder bargeldlos - über die Grenze im Sinne einer Devisentransferierung, die eine Gegenleistung zu einer dieser Leistung zugrundeliegenden Transaktion darstellt. ²⁶ Die Transaktion kann beispielsweise in Form einer Warenlieferung oder Dienstleistung ausgestaltet sein. Liegt eine

²³ Vgl. EuGH 14.12.1995, Rs C-163/94, Sanz de Lera, Slg 1995, I-4821, 4839

²⁴ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 41

²⁵ Vgl. Schuster, EG-Recht, 189

²⁶ Vgl. EuGH 31.1.1984, verb Rs 286/82 und 26/83, Luisi und Carbone, Slg 1984, 404

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grenzüberschreitende Transferierung von Geld ohne eine zugrundeliegende Transaktion vor, ist also der Geldtransfer das Grundgeschäft, dann kommen die Bestimmungen des Kapitalverkehrs zum Tragen.

Des Weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit gleichzeitig betroffen sind. Dies ist dann der Fall, wenn ein Kapitalgeschäft als Grundgeschäft vorliegt und die Gegenleistung in Form einer Geldleistung erbracht wird. Hier unterliegt das Grundgeschäft den Bestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit während das Gegengeschäft die Zahlungsverkehrsfreiheit betrifft. ²⁷ Die Zahlungsverkehrsfreiheit wird somit als Instrument des Kapitalverkehrs eingesetzt.

Ebenso wichtig wie die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit zur Zahlungsverkehrsfreiheit ist auch deren Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten, auf die in den folgenden Kapiteln näher eingegangen wird. Diese ist notwendig, da die erlaubten Beschränkungen der verschiedenen Grundfreiheiten im EG-Vertrag unterschiedlich ausgestaltet sind. Um beurteilen zu können, ob eine gesetzte Maßnahme eine Grundfreiheit beschränkt, muss daher zunächst geklärt werden, welche Grundfreiheit von der Beschränkung betroffen wäre. Eine Abgrenzung ist dort problematisch, wo es zu Überschneidungen zwischen der Kapitalverkehrsfreiheit und den anderen Grundfreiheiten kommt. 28

2.2. Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit

Gem Art 43 Abs 2 EG umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Art 48 Abs 2 EG, allerdings nur vorbehaltlich des Kapitels über Kapitalverkehr. Die Bestimmungen zum Niederlassungsrecht kommen folglich nur zur Anwendung, wenn der Kapitalverkehr nicht berührt wird. Die Abgrenzung ist hier vor allem im Bereich der Direktinvestitionen von Bedeutung. Eine unternehmerische Niederlassung in einem anderem Mitgliedstaat wird als Ausübung beider Grundfreiheiten verstanden, weil einerseits die Niederlassung selbst vorliegt (Anwendungsbereich ist hier die Niederlassungsfreiheit), andererseits sind auch Investitionen im anderen

²⁷ Vgl. Schön in Schön (Hrsg), GedS für Brigitte Knobbe-Keuk, 749

²⁸ Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 43

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Mitgliedstaat erforderlich (Kapitalverkehrsfreiheit). Dies leitet sich aus Art 43 Abs 2 EG und Art 58 Abs 2 EG ab. Schön geht davon aus, dass im Fall einer kumulativen Verwirklichung beider Grundfreiheiten keine der beiden als lex specialis der anderen vorausgeht. Jede Grundfreiheit schützt eine andere inhaltliche Dimension des gleichen Vorgangs. Die Niederlassungsfreiheit schützt die Ausübung eines Berufs, die Kapitalverkehrsfreiheit schützt den Transfer geldwerter Güter. Demnach steht es dem Einzelnen frei, sich auf jede der beiden Grundfreiheiten zu berufen. 29

Eine weitere wichtige Abgrenzungsfrage ist, in welchem Fall eine Gründung und Leitung eines Unternehmens gem Art 43 Abs 2 EG, und unter welchen Voraussetzungen lediglich eine passive Geldanlage vorliegt. Liegt nämlich nur eine passive Geldanlage vor, kann sich daraus keine kumulative Anwendbarkeit der beiden Grundfreiheiten ergeben. ³⁰ Es ist allerdings fraglich, ob sich durch Festlegung eines bestimmten Beteiligungsprozentsatzesbeispielsweise 25% im Sinne der Mutter-Tochter-Richtlinie ³¹ - eine Grenze sinnvoll ziehen lässt.

Zu klären ist nun, welche Bestimmungen anzuwenden sind, wenn ein Sachverhalt mit einer Niederlassung vorliegt. Zunächst sind getätigte Transaktionen danach zu trennen, ob sie ausschließlich unter die Niederlassungsfreiheit fallen oder ob sie auch die Kapitalverkehrsfreiheit berühren. Transaktionen, die beide Grundfreiheiten tangieren, sind gem Art 43 Abs 2 EG nach den Bestimmungen der Art 56ff EG zu beurteilen, berühren sie nur die Niederlassungsfreiheit, kommen die Art 43ff EG zur Anwendung. Auch eventuell auftretende Einschränkungen sind dahingehend zu untersuchen, ob sie auf Transaktionen wirken die beide Grundfreiheiten betreffen, oder ob sie nur die Niederlassungsfreiheit berühren. Einschränkungen, welche die Kapitalverkehrs- und die Niederlassungsfreiheit betreffen, sind bereits dann als zulässig zu erklären, wenn sie nach den Bestimmungen von einer der beiden Grundfreiheiten gestattet sind. Bleibt die Kapitalverkehrsfreiheit unberührt, müssen die Einschränkungen durch die Bestimmungen des Niederlassungsrechts als zulässig erklärt werden. ³² Eine Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit ist auch insofern von Bedeutung, als diese gem Art 43 EG ohne Drittwirkung ausgestaltet ist und daher ihre Rechtswirkung nur für innerhalb

²⁹ Vgl. dazu ausführlich Schön in Schön (Hrsg), GedS für Brigitte Knobbe-Keuk, 749f.

³⁰ Vgl. Sedlaczek in Lechner - Staringer - Tumpel, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht, 46f

³¹ Vgl. Richtlinie 90/435/EWG vom 23.7.1990 des Rates über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und

Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl 1990 L 225, 6

³² Vgl. Matzka, Freiheit des Kapitalverkehrs, 52

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der Gemeinschaft verwirklichte Sachverhalte entfalten kann. Das Verbot der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit hat dagegen auch gegenüber Drittstaaten Gültigkeit.

2.3. Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit

Die Abgrenzung der Kapitalverkehrs- zur Warenverkehrsfreiheit ist nicht weiter problematisch. Sie wird über den Begriff Ware vorgenommen, wobei jede Art von gesetzlichem Zahlungsmittel nicht als Ware im Sinne der Art 28ff EG angesehen wird. 33

2.4. Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit

Ein Sachverhalt betrifft sowohl die Kapitalverkehrs- als auch die Dienstleistungsfreiheit, wenn der Transfer von Kapital beispielsweise im Rahmen der unternehmerischen Dienstleistungen des Bankwesens, des Kapitalmarkts oder der Versicherungswirtschaft stattfindet. Es können dabei sowohl der Kapitalgeber als auch der Kapitalempfänger im Rahmen ihrer Dienstleistungsfreiheit handeln. 34

Eine Definition des Begriffes Dienstleistung findet sich in Art 50 Abs 1 EG. Demnach unterliegen der Dienstleistungsfreiheit Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Eine zweite bedeutsame Regelung findet sich in Art 51 Abs 2 EG. Diese besagt, dass die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Dienstleistungen der Banken und Versicherungen im Einklang mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchgeführt wird.

Fraglich ist, ob die Kapitalverkehrsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit nebeneinander anwendbar sind oder ob eine exklusive Zuordnung zu einer der beiden Grundfreiheiten notwendig ist. In der Rs „Svensson - Gustavsson“ ³⁵ hat der EuGH in einem Sachverhalt, der beide Grundfreiheiten betrifft, diesbezüglich entschieden, dass die Prüfung einer Vorschrift auf Vereinbarkeit mit der Kapitalverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit vorgenommen werden soll. Dies weist darauf hin, dass der EuGH eine parallele Anwendung beider

³³ Vgl. Sedlaczek in Lechner - Staringer - Tumpel, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht, 46

³⁴ Vgl. Schön in Schön (Hrsg), GedS für Brigitte Knobbe-Keuk, 752

³⁵ Vgl. EuGH 14.11.1995, Rs C-484/93, Svensson - Gustavsson, Slg 1995, I-3975, Rn 11

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