1. Einleitung

Am 9. Februar 1976 wurde die Richtlinie 76/ 207/ EWG als Ausdruck der vom europäischen Gerichtshof vertretenden Rechtsprechung zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen erlassen. Fraglich war in der rechtswissenschaftlichen Diskussion, ob die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Schadensobergrenze bzw. Schadenssummenbegrenzung mit dem europäischen Recht konform ist.

Folglich stellt sich die Frage, ob das nationale Recht und mithin die §§ 611a, 611b BGB sowie der § 61b ArbGG auch nach Nachbesserungen in ihrer Neufassung von 1998 gegen die EWG- Richtlinie verstoßen.

Im ersten Abschnitt ist es notwendig, zunächst die Entwicklungslinien der deutschen Umsetzung der Richtlinie 76/ 207 EWG aufzuzeigen, die bis zur Neuregelung des zweiten Gleichberechtigungsgesetzes von 1994 führen.

Anhand der Vorgaben des EuGH im Fall ,,Draempaehl" soll dargestellt werden, dass die deutsche Umsetzung dieser Richtlinie entweder mit dem schadensersatzrechtlichen System des deutschen Zivilrechts, das darauf abzielt, einen tatsächlich entstandenen Vermögensnachteil auszugleichen, kollidieren mußte, bzw. inwieweit die deutsche Umsetzung den europarechtlichen Anforderungen an eine wirksame Umsetzung der Richtlinie nicht gerecht werden konnte.

Im weiteren soll sich der Fokus auf die Fragestellungen richten, ob ein wirksamer Schutz des Bewerbers nach der Maßgabe des EuGH durch einen Einstellungsanspruch im deutschen Recht prinzipiell umsetzbar ist, und ob ein unbegrenzter Schadensersatzanspruch mit dem schadensersatzrechtlichen System in Einklang gebracht werden kann. Im vierten Abschnitt sollen die Notwendigkeiten einer weiteren gesetzlichen Nachbesserung diskutiert werden, die sich aus den neuen Vorgaben des EuGH im Fall "Draempaehl" für das natio nale Recht ergeben. In diesem Kontext werden die Vorgaben unter den Fragestellungen beleuchtet, inwiefern sich der Betroffene im öffentlichen Dienst auf die unmittelbare Wirkung der Richtlinie berufen könnte und welche Wirksamkeit der § 611 a BGB und § 61 b ArbGG

im Hinblick auf die private Wirtschaft beibehalten würde, wenn es nicht zu einer gesetzlichen Neuregelung kommt.

Abschließend wäre dann zu klären, inwieweit die gesetzliche Neuregelung von 1998 den Vorgaben des EuGH entspricht

2. Entwicklung von 1976 bis 1997

1976 verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften die Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen. Art 2 I beinhaltet den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf.

Art 3 I beinhaltet die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass bei den Bedingungen des Zugangs - einschließlich der Auswahlkriterien - zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen - unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig - und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erfolgt. In Art 6 ist geregelt, dass die Mitgliedstaaten innerstaatliche Vorschriften erlassen, die notwendig sind, damit jeder, der sich wegen der Nichtanwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Sinne der Artikel 3, 4 und 5 auf seine Person für beschwert hält, nach etwaiger Befassung anderer zuständiger Stellen seine Rechte gerichtlich geltend machen kann. 1

Die Umsetzung der sog. Gleichbehandlungsrichtlinie erfolgte - nachdem die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Untätigkeit der Bundesrepublik eingeleitet hatte - in Form des arbeitsrechtlichen EG - Anpassungsgesetzes ² am 13. 08. 1980. In das Bürgerliche Gesetzbuch wurde daraufhin in die Vorschriften zum Dienstvertrag der neue § 611a II BGB eingefügt. Nach dessen ursprünglicher Fassung hatte ein bei der Einstellung geschlechtsbedingt diskriminierter Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz des durch die Nichteinstellung entstandenen Vertrauensschadens. Da sich dieser letztlich auf das aufgewendete Porto beschränkte, wurde dieser bereits nach kurzer Zeit als "Portokostenparagraph" ³ bezeichnet.

Der EuGH stellte in zwei Urteilen aus dem Jahr 1984 fest, die jeweils auf Vorabentscheidungsersuchen deutscher Arbeitsgerichte ergangen waren, daß dieser Haftungsrahmen keinen ausreichenden, weil nicht abschreckenden Schadensersatz i.S. der Gleichbehandlungsrichtlinie garantierte. 4

In dem Urteil heißt es hierzu: ,,Die Richtlinie 76/207 überläßt es zwar den Mitgliedstaaten, die Sanktion für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unter den verschiedenen Möglichkeiten auszuwählen, die zur Verwirklichung des Ziels der Richtlinie geeignet sind; entscheidet sich ein Mitgliedstaat j edoch dafür, als Sanktion für einen Verstoß gegen dieses Verbot eine Entschädigung zu gewähren, so muß diese jedenfalls, damit ihre Wirksamkeit und ihre abschreckende Wirkung gewährleistet sind, in einem angemessenen Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen und somit über einen rein symbolischen Schadensersatz, wie etwa die bloße Erstattung der Bewerbungskosten, hinausgehen" ⁵ .

Im Hinblick auf die Durchführung dieser Richtlinie sei es Sache der nationalen Gerichte, die erlassenen Gesetze unter Berücksichtigung der vollen Ausschöpfung des

Beurteilungsspielraums europarechtskonform auszulegen und anzuwenden. ⁶ Da der deutsche Gesetzgeber trotz des Verdikts aus Luxemburg zunächst untätig blieb, bemühte sich das BAG, eine gemeinschaftsrechtskonforme Schadensersatzlösung zu finden. In zwei Urteilen aus dem Jahr 1989 ⁷ erkannte das BAG, dass die diskriminierende Ablehnung eines Stellenbewerbers neben der Ersatzpflicht aus § 611 a II a.F. zusätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§ 823 I BGB) begründen kann und sah eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts vor. Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach § 823 I BGB habe sich n ach der Rechtsprechung des BAG im Einzelfall nach dem Grad des Verschuldens zu richten, wobei in Fällen geringfügiger Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht von der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches abgesehen werden kann. 8

,,Ob eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegt, die die Zahlung einer Entschädigung erfordert, hängt insbesondere ab von dem Grad des Verschuldens, Art und Schwere der Benachteiligung, Nachhaltigkeit und Fortdauer der Interessenschädigung, Anlaß und Beweggrund des Handelns und geschützter Sphäre, in der der Eingriff erfolgte." 9

Hingegen sollte im Falle leichten Verschuldens trotz gegebener haftungsbegründender Tatbestandsmerkmale von einem Schadensersatzanspruch abgesehen werden. ¹⁰ ,,Damit verblieben im deutschen Recht Fallgestaltungen denkbar, in denen eine Diskriminierung bejaht, ein über die Bewerbungskosten hinausgehender Schadensersatz indes versagt wurde- ein Ergebnis, das schwerlich mit den Vorgaben des EuGH übereinstimmte." ¹¹ Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung beim Zugang zum Arbeitsplatz ist regelmäßig eine erhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung und daher als anspruchsbegründend anzusehen.

Dieser Anspruch ergibt sich nicht nur aus der Benachteiligung wegen des Geschlechts, wie es gemäß § 611a I BGB in Ausführung der EG Richtlinie vorgesehen ist, sondern auch aus dem Recht der europäischen Gemeinschaft, das bei einem Verstoß gegen d as Benachteiligungsverbot eine wirksame und angemessene Sanktion verlangt. Um das in Art. 189 III EWGV genannt Ziel zu erreichen, haben die nationalen Gerichte als Träger der öffentlichen Gewalt ihre Rechtsprechungstätigkeit somit im Sinne des Wortlautes d ieser Richtlinie auszulegen. 12

Problematisch erschien von Anfang an auch die Beibehaltung des Verschuldenserfordernisses in § 611a BGB n.F. v. 24.6.1994. Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach dem Wortlaut voraus, daß der Arbeitgeber den Verstoß zu vertreten hat. Vertreten bedeutet nach § 276 BGB entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Der EuGH hingegen verlangte schon seit 1990 in Diskriminierungsfällen eine verschuldensunabhängige Haftung. 13

Der EuGH stellte im Urteil vom 8.11.1990 ¹⁴ fest, ,,[...], dass die Richtlinie in Art. 2 II - IV Ausnahmen von dem in Art. 2 I aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung vorsieht, keineswegs aber die Haftung des Urhebers einer Diskriminierung davon abhängig macht, dass ein Verschulden nachgewiesen wird oder kein Rechtfertigungsgrund vorliegt." ¹⁵ 1994 wurde § 611 a BGB im Rahmen des zweiten Gleichberechtigungsgesetzes vom 24.06.1994 ¹⁶ durch eine reformierte Fassung nachgebessert und erhielt somit eine neue Fassung. Zusätzlich wurde § 61 b ArbGG als Sondervorschrift neu eingefügt. § 611 a II sieht für einen benachteiligten Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld in Höhe von drei Monatsverdiensten vor.

Darüber hinaus regelt § 61b II ArbGG, dass bei mehrfacher Inanspruchnahme des Arbeitgebers eine summenmäßige Begrenzung des Schadensersatzes vorgesehen ist. Eine Obergrenze für die Haftung von sechs Monatsverdiensten ist auf Antrag des Arbeitgebers im arbeitsgerichtlichen Verfahren möglich. Die Obergrenze von zwölf Monatsverdiensten ist im Falle eines einheitlichen Auswahlverfahrens vorgesehen, bei dem mehrere freie Stellen zu besetzen sind. Bei mehrfacher Inanspruchnahme sind gem. § 61b II 4 ArbGG anteilige Kürzungen der dem einzelnen Anspruchsberechtigten zuzusprechenden Beträge vorgesehen, falls die Gesamtsumme die Obergrenze übersteigt. Inwieweit diese Obergrenzenregelung in § 611a II BGB und § 61b ArbGG mit der EWG- Richtlinie 76/207 konform geht, war bereits bei Erlass des Gesetzes streitig ¹⁷ , so dass im Falle M.H. Marshall

der EuGH feststellen musste, dass die im voraus festgelegte Obergrenze als Ersatz für den durch die inkriminierte Entlassung entstandenen Schadens unzulässig ist. ¹⁸ Bereits vor dem Urteil in der Rechtssache "Draehmpaehl" finden sich somit in der Rechtsprechung des EuGH Hinweise darauf, daß auch die Neufassung des § 611a BGB den Vorgaben der Richtlinie nicht entspricht. In den Augen des EuGH fehlt der Richtlinie eine klare Sanktion. Er kommt daher bei der Interpretation zu dem Ergebnis, die Mitgliedstaaten müßten "einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewähren, der eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber " habe. Wenn sich ein Mitgliedstaat schon einmal dafür entscheide, eine Entschädigung zu gewährleisten, habe diese "in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden zu stehen". Das tue sie nur dann, wenn sie es erlaube, die durch die Diskriminierung tatsächlich entstandenen Schäden in vollem Umfang auszugleichen. Der Anspruch dürfe nicht nach oben beschränkt werden. ¹⁹ Die Neuregelung des zweiten Gleic hberechtigungsgesetzes von 1994 mußte entweder mit dem schadensersatzrechtlichen System des deutschen Zivilrechts, das darauf abzielt, einen tatsächlich entstandenen Vermögensnachteil auszugleichen, kollidieren oder konnte die europarechtlichen Anforderungen an eine wirksame Umsetzung der Richtlinie nicht erfüllen.

3. Kollision zwischen der EWG- Richtlinie und deutschem

Recht

Schon bei Inkrafttreten des modifizierten § 611a BGB und des neuen § 61b ArbGG war zweifelhaft, inwieweit die ,,Obergrenzenregelung" mit den Anforderungen der Richtlinie 76/207/EWG in Einklang steht. 20

Auch in der Folgezeit blieb die Vereinbarkeit der beiden Umsetzungen umstritten, so dass schließlich das ArbG Hamburg mit Beschluß vom 9.6.1995 dem EuGH gem. Art. 177 EGV vier Fragen zur Entscheidung vorlegte.

Diese Fragen stellten sich in einem Rechtsstreit zwischen Herrn Draehmpaehl und der Urania Immobilienservice oHG wegen Ersatzes des Schadens, den Herr D. angeblich durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Einstellung erlitten hatte. ²¹ Eine Bewerbung des Herrn Draehmpaehl auf eine Stellenanzeige im Hamburger Abendblatt ("Wir suchen eine versierte Assistentin der Vertriebsleitung") wurde weder beantwortet noch zurückgesandt. Herr Draehmpaehl hielt sich für den qualifiziertesten Bewerber und erhob Klage vor dem Arbeitsgericht Hamburg auf Schadensersatz in Höhe von 3 ½ Monatsgehältern. Die Klage hätte im Zeitpunkt der Anhängigkeit aus zweierlei Gründen gemäss der damaligen Fassung des Art. 611a BGB abgewiesen werden müssen. Zum einen wäre dem Arbeitgeber ein Verschulden nicht nachzuweisen gewesen. Zum anderen war die Höchstgrenze für Schadensersatzansprüche auf drei Monatsgehälter beschränkt. Auf den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Hamburg hin beruft sich der EuGH auf die Richtlinie 76/207/EWG, in der diese Fragen bereits geregelt sind und die von den Mitgliedstaaten hinsichtlich der verfolgten Ziele in nationales Recht umgewandelt werden müssen. 22

Als erstes wurde gefragt, ob eine gesetzliche Regelung, die für Schadensersatz wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Einstellung die Voraussetzungen des Verschuldens des Arbeitgebers aufstellt, gegen die Richtlinie 76/207/EWG verstoße. Diesbezüglich stellte der EuGH mit Hinweis auf die Entscheidung vom 8.11.1990 ²³ fest, dass die Richtlinie die Haftung des Urhebers einer Diskriminierung nicht vom Nachweis eines Verschuldens oder vom Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes abhängig mache.Die Richtlinie