- Gliederung -  

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1.  Teil: Einführung.  

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2.  Teil: Beschränkung der Abtretbarkeit von GmbH-Geschäftsanteilen.  

A.  Erwerbsvorrechte.  2

I.  Vorkaufsrechte.  2

1.  Zielsetzung und Zweck von Vorkaufsrechten im  

Gesellschaftsrecht.   2

2.  Rechtsnatur des Vorkaufsrechts.  3

3.  Begründung des Vorkaufsrechts und Form.  4

4.  Ausübung des Vorkaufsrechts.  5

5.  Wirkungen.  6

II.  Sonstige Erwerbsvorrechte.  7

B.  Vinkulierungsklauseln bei der Abtretung von GmbH-  

Gesch  äftsanteilen.  9

I.  Zielsetzung und Zweck von Vinkulierungsklauseln.  9

II.  Rechtsgrundlagen und Inhalt von Vinkulierungsklauseln.  9

1.  Zustimmung der Gesellschaft.  11

2.  Zustimmung der Geschäftsführer.  12

3.  Zustimmung der Gesellschafterversammlung.  12

4.  Zustimmung der Gesellschafter.  12

III.  Nachträgliche Einführung oder Aufhebung von  

Vinkulierungsklauseln.........................................................   13

IV.  Erteilung und Versagung der Zustimmung.  14

V.  Wirkung der Zustimmungserteilung und. -versagung.  15

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3.  Teil: Umgehung von Vorkaufsrechten und Vinkulierungsklauseln.  

A.  Umgehung durch Vereinbarung bestimmter Kausalgeschäfte.  16

B.  Umgehung durch Übertragung der GmbH-Geschäftsanteile an  

abh  ängige Tochtergesellschaft.  18

C.  Umgehung durch Übertragung der GmbH-Geschäftsanteile der  

beteiligten  Gesellschaft.  19

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4.  Teil: Fazit.  

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Thema des Gutachtens: Options- und Vorkaufsrechtsgestaltung, Zustimmungsrechte und -pflichten

1.Teil: Einführung

Im Rahmen der Vertragsfreiheit haben sich neben den gesetzlich geregelten Typen des Wiederkaufs und des Vorkaufs viele weitere Erscheinungsformen von Erwerbsvorrechten herausgebildet. ¹ Die unterschiedlichen rechtlichen Gestaltungsformen werden zudem häufig begrifflich uneinheitlich verwendet und lassen sich schwerlich systematisieren, weil die Regelungen der §§ 463 ff BGB dispositives Recht darstellen. ² Auch im Gesellschaftsrecht sind neben dem Vorkaufsrecht verschiedene Formen von Erwerbsvorrechten geläufig, wobei im Hinblick auf ihre Rechtsgrundlage und den Gegenstand des Vorrechts einige Besonderheiten beachtet werden müssen. Dies gilt insbesondere für die GmbH, deren häufig personalistische Ausprägung solche Regelungen erforderlich macht, was die Praxis auch widerspiegelt. ³ Der 2. Teil dieser Arbeit soll einen Überblick über die verschiedenen Erwerbsvorrechte geben und deren Zweck und Wirkung verdeutlichen. Im Anschluss wird dargestellt, wie die Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen durch Vinkulierungsklauseln eingeschränkt werden kann. Der 3. Teil zeigt auf, mit welchen rechtlichen Gestaltungsformen versucht wird, Erwerbsvorrechte und Vinkulierungen zu umgehen und deren Zielsetzung und zu Grunde liegenden Interessen zu unterminieren. Zudem wird dargestellt, wie solchen Umgehungsversuchen durch entsprechende Regelungen im

Gesellschaftsvertrag begegnet werden kann. Der 4. Teil fasst die Ergebnisse kurz zusammen.

¹ Vgl. Huber in Soergel, Vor § 504 Rn. 13.

² Vgl. Georgiades, FS Larenz, S. 409, 410; Westermann in MüKo, § 504 Rn. 4.

³ Vgl. Hueck, FS Larenz, S. 749, 750, 751; Zutt in Hachenburg, § 15 Rn. 28.

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2. Teil: Beschränkung der Abtretbarkeit von GmbH- Geschäftsanteilen

A. Erwerbsvorrechte

Eine allgemein anerkannte Terminologie hat sich, wie bereits erwähnt, bislang nicht durchsetzen können. Es wird in diesem Zusammenhang von Erwerbsvorrechten ⁴ , Optionsrechten ⁵ und Vorzugsrechten ⁶ gesprochen. Im Rahmen der folgenden Ausführung wird der Terminus Erwerbsvorrechte gebraucht, der sehr allgemein gehalten und daher zur Systematisierung am besten geeignet erscheint. Unter Erwerbsvorrechten versteht man demnach Regelungen, „die einzelnen oder allen Gesellschaftern oder Dritten für den Fall einer rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Geschäftsanteils ein Erwerbsrecht einräumen.“ 7

I. Vorkaufsrechte

1. Zielsetzung und Zweck von Vorkaufsrechten im Gesellschaftsrecht

Die Vereinbarung von Vorkaufsrechten zugunsten der Gesellschafter oder auch der Gesellschaft selbst kommt in personalistisch ausgeprägten Gesellschaften wie der GmbH häufiger vor. Der Wunsch der Gesellschafter besteht darin, den Kreis der Gesellschafter überschaubar zu halten und das Eindringen fremder und unerwünschter Personen auszuschließen. ⁸ Daher kann die Gesellschaft vor Überfremdung geschützt werden und dem Abwehrinteresse Rechnung getragen werden. ⁹ Neben dieser Abwehrfunktion des Vorkaufsrechts besteht auch ein Erwerbsinteresse der Gesellschafter. ¹⁰ Bei Veräußerungsabsicht eines Gesellschafters wollen die Vorkaufsberechtigten ihr grundsätzlich bestehendes Erwerbsinteresse absichern. Zuletzt können durch die Einräumung eines Vorkaufsrechts, welches zumeist pro rata vereinbart

⁴ Vgl. Hueck, FS Larenz, S. 749 ff.

⁵ Vgl. Wolf in Soergel, Vor § 145 Rn. 69 ff.

⁶ Vgl. Lorenz, FS Dölle I, S. 103 ff.

⁷ Reichert, BB 1985, S. 1496, 1499.

⁸ Vgl. Hueck, FS Larenz, S. 749, 751.

⁹ Vgl. Grunewald, FS Gernhuber, S. 137, 157.

¹⁰ Vgl. Burkert, NJW 1987, S. 3157, 3158.

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wird, unerwartete Verschiebungen der Mehrheitsverhältnisse vermieden werden. 11

2. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts

Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht ist in den §§ 463 - 473 BGB geregelt, daneben gibt es in §§ 1094 - 1104 BGB das dingliche Vorkaufsrecht, das jedoch nur für Grundstücke und deren Zubehör bestellbar ist. Daher kann das Vorkaufsrecht an Geschäftsanteilen nur schuldrechtlich ausgestaltet werden. 12

Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ist umstritten. ¹³ Nach einer Ansicht ist der das Vorkaufsrecht begründende Kaufvertrag doppelt bedingt. Zum einen durch den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und einem Dritten, zum zweiten durch die Erklärung des Vorkaufsberechtigten, den Vorkauf ausüben zu wollen. ¹⁴ Eine andere Ansicht fasst zwar den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten als aufschiebende Bedingung auf, sieht das Vorkaufsrecht jedoch als Gestaltungsrecht an, das an diese Bedingung geknüpft ist. Damit erhält der Berechtigte die Befugnis, den Kaufvertrag mit dem Vorkaufsverpflichteten durch einseitige Willenserklärung herbeizuführen. ¹⁵ Jedoch müssen diese scheinbar entgegenstehenden Theorien nicht zwangsläufig unvereinbar sein, denn die Entstehung des Vorkaufsrechts kann als doppelt bedingter Kaufvertrag verstanden werden und die Befugnis des Berechtigten, den Kauf durch Erklärung zu Stande zu bringen als Gestaltungsrecht. ¹⁶ Eine endgültige Einordnung in die bekannten rechtlichen Gebilde erscheint jedoch unwahrscheinlich. Zudem kommt es für die Zuordnung, welche Arten von Geschäften unter die §§ 463 ff BGB fallen, vielmehr auf das

¹¹ Vgl. Hueck, FS Larenz, S. 749, 751.

¹² Vgl. Huber in Soergel, Vor § 504 Rn. 4; Westermann, FS Wiedemann, S. 1349.

¹³ Vgl. Schurig Vorkaufsrecht S. 61 ff.

¹⁴ Vgl. BGH NJW 1960, 1805, 1806; BGH NJW 1960, 1808; Westermann in MüKo, § 504 Rn. 7; Huber in Soergel, Vor § 504 Rn. 7,8.

¹⁵ Vgl. BGHZ 102, 240; Vollkommer in Jauernig, § 504 Rn. 13; Larenz, SchuldR II/1 § 44 III; Putzo in Palandt, Vorb v. § 463 Rn. 1.

¹⁶ Vgl. Schurig, Vorkaufsrecht S. 66 ff; Mader in Staudinger, Vor § 504 Rn. 28.

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von den Vertragsparteien wirtschaftlich Gewollte an. ¹⁷ Die Vertragsfreiheit der Parteien macht immer wieder eine Prüfung am Einzelfall erforderlich. 18

3. Begründung des Vorkaufsrechts und Form

Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft sind bei der GmbH satzungsmäßige Vorkaufsrechte zulässig, weil eine entsprechend strenge Regelung wie die des § 68 Abs. 2 AktG im GmbH Gesetz fehlt. § 15 Abs. 5 GmbHG hingegen erwähnt die Vinkulierung als nur eine, wenn auch besonders wichtige Voraussetzung zur Beschränkung der Abtretbarkeit von Geschäftsanteilen. ¹⁹ Danach ist es zulässig, unter den weiteren Übertragungsvoraussetzungen in der Satzung auch Vorkaufsrechte zu begründen ²⁰ und damit die allgemeine Abtretbarkeit von Geschäftsanteilen gem. § 15 Abs. 1 GmbHG einzuschränken. Darüber hinaus können Vorkaufsrechte im Unterschied zur Vinkulierung auch in bloß schuldrechtlichen Gesellschaftervereinbarungen, wie etwa einem Pool- oder Konsortialvertrag begründet werden. ²¹ Für den weitaus häufigeren Fall, dass die Vorkaufsrechte bereits im Gesellschaftsvertrag begründet werden, ist mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nach § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Formerfordernis nach § 15 Abs. 4 GmbHG bereits gewahrt. Bei einer einzelvertraglichen Einräumung des Vorkaufsrechts bedarf diese Vereinbarung der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG. 22

Zudem ist auch eine nachträgliche Einführung von Vorkaufsrechten und anderen Erwerbsvorrechten in den Gesellschaftsvertrag möglich. Eine derartige Satzungsänderung stellt eine zusätzliche Nebenleistungspflicht iSd. § 3 Abs. 2 GmbHG und damit eine Leistungsvermehrung iSd. § 53

¹⁷ Vgl. Westermann in MüKo, § 504 Rn. 7.

¹⁸ Vgl. Hueck, FS Larenz, S. 349, 761.

¹⁹ Vgl. Teil B.

²⁰ Vgl. u.a. Jasper in MünchHdb.GesR Bd.III, § 24 Rn. 209; Raiser § 30 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 38.

²¹ Vgl. BGH NJW 1987, 890, 891

²² Vgl. Rowedder, § 15 Rn. 13; Zutt in Hachenburg, § 15 Rn.29.

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Abs. 3 GmbHG dar. Ein Beschluss mit diesem Inhalt bedarf deshalb der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. 23

4. Ausübung des Vorkaufsrechts

Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalles gem. § 463 BGB. Diese Regelungen in den §§ 463 ff BGB können auch auf das gesellschaftsrechtliche Vorkaufsrecht angewendet werden, sofern sich aufgrund der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht eine nur eingeschränkte Anwendbarkeit ergibt. Das muss im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Häufiger findet sich auch eine Regelung, in der das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt werden kann, sobald ein Veräußerungsangebot des Verpflichteten vorliegt. ²⁴ Diese Regelung bietet den Vorteil, dass über die Ausübung des Vorkaufsrechts bereits vor einer vertraglichen Bindung Klarheit besteht und der Berechtigte schneller informiert wird. ²⁵ Sofern jedoch das Vorkaufsrecht dem gesetzlich geregelten Typus entspricht, was meistens der Fall ist, können diese Regelungen uneingeschränkt angewendet werden. 26

Der Verpflichtete muss mit einem Dritten einen wirksamen Kaufvertrag über den Geschäftsanteil abgeschlossen haben. Fraglich ist, ob der Vorkaufsfall auch eintritt, wenn ein sonstiger Veräußerungsvertrag wie z.B. ein Tausch oder eine Schenkung geschlossen wird. Das wird, sofern keine anderweitige Vereinbarung vorliegt, abgelehnt, denn aus dem Wortlaut des § 463 BGB folgt im Umkehrschluss, dass andere Kausalgeschäfte als ein Kaufvertrag nicht ausreichen. ²⁷ Darauf wird im Hinblick auf Umgehungsgeschäfte noch zurückzukommen sein. Die Wirksamkeit des Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten setzt des weiteren die Beachtung der Formvorschriften voraus.

²³ Vgl. Reichert, BB 1985, S. 1496, 1502; Zutt in Hachenburg, § 15 Rn. 101.

²⁴ Vgl. Reichert, BB 1985, S. 1496, 1500; Hueck, FS Larenz, S. 749, 752.

²⁵ Vgl. Reichert, S. 1496, 1500.

²⁶ Vgl. Winter in Scholz, § 15 Rn. 41; Zutt in Hachenburg, Anh. § 15 Rn. 26.

²⁷ BGH WM 1957, 1164; BGH NJW 1968, 104 f.; BGH NJW 1992, 540 f.; Grunewald in Erman, § 463 Rn. 8; Huber in Soergel, § 504 Rn. 5.

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Gem. § 15 Abs. 4 GmbHG bedarf auch eine Verpflichtung des Gesellschafters zur Abtretung des Geschäftsanteils der notariellen Beurkundung. 28

Wer Vorkaufsberechtigter ist richtet sich nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag. Vorkaufsrechte können zugunsten von jedermann, namentlich der Gesellschaft, der Gesellschafter oder auch Dritter festgelegt werden. ²⁹ Bei Vorkaufsrechten zugunsten der Gesellschaft ist jedoch die Vorschrift über den Grundsatz der Kapitalerhaltung gem. § 33 Abs. 2 GmbHG zu beachten. 30

Die Erklärung zur Ausübung des Vorkaufsrechts kann nach § 464 Abs. 1 BGB formlos gegenüber dem Vorkaufsverpflichteten geschehen. Es bedarf nicht der notariellen Form wie die vertragliche Begründung des Vorkaufsrechts oder der Kaufvertrag mit dem Dritten. ³¹ Durch die formgültige Begründung des Vorkaufsrechts werden die vertraglichen Verpflichtungen bereits aufschiebend bedingt vereinbart, für eine formbedürftige Erklärung besteht daher kein Anlass (vgl. auch § 464 Abs. 1 S. 2). Gem. § 469 BGB muss die Ausübung des Vorkaufsrechts fristgemäß erklärt werden, wobei der Fristbeginn die vollständige und richtige Mitteilung des Vorkaufsverpflichteten voraussetzt, dass er mit einem Dritten einen Kaufvertrag geschlossen habe. Die gesetzlich vorgesehene Frist kann gem. § 469 Abs. 2 S. 2 BGB vertraglich durch eine andere Regelung ersetzt werden.

5. Wirkungen

Nach § 464 Abs. 2 BGB kommt durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der Kaufvertrag zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem unter den Bedingungen zustande, die sich aus dem Vertrag mit dem Dritten

²⁸ Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 15.

²⁹ RG JW 1934, 1412, 1413, 1414; RGZ 49, 141, 149; Winter in Scholz, § 15 Rn. 87; Hueck in Baumbach/Hueck, § 15 Rn. 37.

³⁰ Vgl. Westermann in Scholz, § 33 Rn. 24; Hueck in Baumbach/Hueck, § 33 Rn. 9.

³¹ RGZ 113, 147, 149; BGH NJW 1969, 2049.

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