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Inhaltsverzeichnis ...................................................................................................Seite

Abk  ürzungsverzeichnis  III

1.  Problemstellung  1

2.  Grundlagen der Abfindungsproblematik  2

2.1.  Die Unternehmensbewertung in den Rechtswissenschaften  2

2.2.  Gesetzliche Abfindungsanlässe  4

2.2.1.  Eingliederung.  4

2.2.2.  Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag  5

2.2.3.  Verschmelzung  7

2.2.4.  Squeeze-out von Minderheitsaktionären.  9

2.2.5.  Rechtsformwechsel und Rückzug von der Börse  11

2.2.6.  Spaltungs- und Übernahmevertrag  12

2.2.7.  Übertragende Auflösung.  14

3.  Historische Entwicklung der Rechtsprechung zum Abfindungsfall.  15

3.1.  Der Grundsatz der vollen Entschädigung.  15

3.2.  Rechtsprechung  17

3.2.1.  Die alte Sichtweise.  17

3.2.2.  Die neue Rechtsprechung  19

3.2.2.1  Bayerisches Oberstes Landesgericht.  19

3.2.2.2  Bundesverfassungsgericht.  20

3.2.2.3  Bundesgerichtshof.  21

4.  Konsistenz von Bewertungsziel und -methode  23

4.1.1.  Börsenkurs und Grenzpreisbestimmung  23

4.1.2.  Berücksichtigung von Synergieeffekten  28

4.1.3.  Die Verschmelzungswertrelation und der Börsenkurs des  

herrschenden  Unternehmens  33

5.  Probleme bei der Kursbestimmung  36

5.1.  Referenzzeitraum.  36

5.2.  Börseneffizienz.  42

5.3.  Kursmanipulation, Marktenge und fehlender Handel  45

5.4.  Berücksichtigung des außerbörslichen Erwerbs  49

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6.  Relevanz des Börsenkurses für Verschmelzung und Squeeze-out  52

6.1.  Fall der Verschmelzung.  52

6.1.1.  Zustimmung  52

6.1.2.  Ablehnung.  54

6.2.  Fall des Squeeze-out.  57

6.2.1.  Zustimmung  57

6.2.2.  Ablehnung.  58

7.  Thesenförmige Zusammenfassung  59

Literaturverzeichnis   61

Rechtsprechungsverzeichnis   69

III

Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft [Zeitschrift] AktG Aktiengesetz Art. Artikel Aufl. Auflage BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs-Berater [Zeitschrift] BewG Bewertungsgesetz BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis [Zeitschrift] BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BörsG Börsengesetz BT Bundestag BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz bzw. beziehungsweise DAT Deutsch-Atlantisch Telegraphen-Aktiengesellschaft AG DB Der Betrieb [Zeitschrift] d.h. das heißt Diss. Dissertation Drs. Drucksache DStR Deutsches Steuerrecht [Zeitschrift] EG Europäische Gemeinschaft EKU Kulmbacher Brauerei AG e.V. eingetragener Verein EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht - Kurzkommentare [Zeitschrift] f. folgende FB Finanz Betrieb [Zeitschrift] ff. fortfolgende GG Grundgesetz HGB Handelsgesetzbuch

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Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang KG Kammergericht KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien LG Landgericht NJW Neue Juristische Wochenschrift [Zeitschrift] Nr. Nummer NZG Neue [Zeitschrift] für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht RefE Referentenentwurf Rn. Randnummer S. Seite Sp. Spalte SpruchG Spruchverfahrensgesetz ST Der Schweizer Treuhänder [Zeitschrift] Tz. Textziffer u.a. und andere/unter anderem UmwG Umwandlungsgesetz vgl. vergleiche vs. versus WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium [Zeitschrift] WM Wertpapier-Mitteilungen - [Zeitschrift] für Wirtschafts- und Bankrecht WPg Die Wirtschaftsprüfung [Zeitschrift] WpHG Wertpapierhandelsgesetz WpÜG Wertpapierübernahmegesetz z.B. zum Beispiel zfbf Schmalenbachs [Zeitschrift] für betriebswirtschaftliche Forschung ZGR [Zeitschrift] für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZIP [Zeitschrift] für Wirtschaftsrecht z.T. zum Teil

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1. Problemstellung

In Deutschland sehen das Umwandlungs- und das Aktiengesetz Maßnahmen vor, die es dem Hauptaktionär einer Aktiengesellschaft mittels Hauptversammlungsbeschluss ermöglichen, Streubesitzaktien mittelbar oder unmittelbar zu erwerben oder Unternehmensverträge mit anderen Unternehmen abzuschließen. ¹ In diesen Fällen haben die in ihren Rechten beschnittenen außenstehenden Aktionäre ² Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich oder eine angemessene Abfindung (u.a. §§ 304, 305, 320b, 327a AktG sowie §§ 2, 29 UmwG). Im Rahmen der funktionalen Unternehmensbe-wertungstheorie ist bei der Bestimmung der Abfindung auf das Konzept der vermitt-lungsorientierten Unternehmensbewertung abzustellen. Da es sich in den behandelten Fällen i.d.R. um dominierte Konfliktsituationen handelt, ist eine angemessene Abfindung festzusetzen, die als Arbitrumswert dem Interessenausgleich zwischen den beteiligten Parteien gerecht wird. ³ Bei börsennotierten Gesellschaften stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Börsenkurs der Anteile bei der Festsetzung einer angemessenen Abfindung für die Beeinträchtigung der Gesellschafterrechte der Minderheitsaktionäre hat. ⁴ Bis zum Beschluss des BVerfG in Sachen DAT/Altana am 27.04.1999 wurde der Börsenkurs von der Rechtsprechung als Abfindungsmaßstab abgelehnt. ⁵ Auch in der Literatur wurde der Sachverhalt kritisch diskutiert. ⁶ Laut BVerfG ist der Börsenkurs bei der Abfindungsbestimmung nicht außer Acht zu lassen und stellt gleichzeitig ihre Untergrenze dar. 7

Als Diskussionsbasis dient die formalrechtliche Betrachtung möglicher Abfindungsanlässe, ergänzt durch eine Betrachtung der Rechtsprechung zur Ermittlung einer angemessenen Abfindung. Zu klären ist insbesondere, inwieweit der Aktienkurs ⁸ aus theoretischer Sicht ein zweckadäquates Instrument zur Abfindungsbemessung darstellt. Zur Klärung dieser Frage wird darauf eingegangen, welche Rolle vom Hauptaktionär erwartete Synergieeffekte spielen, inwiefern der Börsenkurs den Grenzpreis der Minderheitsaktionäre als am Markt realisierbarer Deinvestitionspreis widerspiegelt und ob die Ablehnung des Börsenwertes der herrschenden Gesellschaft als Obergrenze im Fall der Abfindung in Aktien durch das BVerfG gerechtfertigt ist. Als zweiter Problemkreis ergibt sich die Beurteilung der Praktikabilität der richterlichen

¹ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 24.

² Die Begriffe außenstehender Aktionär und Minderheitsaktionär werden als Synonym verwendet.

³ Vgl. Matschke (1981), S. 117-120.

⁴ Vgl. Drukarczyk (1973), S. 357.

⁵ Vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.1967 - II ZR 141/64, S. 854.

⁶ Vgl. Riegger (1999), S. 1889. Pro Börsenkurs Drukarczyk (1973), S. 362-364.

⁷ Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.1999 - 1 BvR 1613/94, S. 780-785.

⁸ Die Ausdrücke Börsen- und Aktienkurs werden als gleichwertige Begriffe verwendet.

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Vorgaben für die Kursbestimmung. Dabei ist abzuwägen, ob ein Stichtags- oder ein Durchschnittskurs als Referenzkurs maßgeblich ist. Wird auf letzteren abgestellt, ist dessen Länge und Endzeitpunkt zu diskutieren. Darüber hinaus ist zu beurteilen, in welchen Situationen der Börsenkurs als Bewertungsmaßstab nicht herangezogen werden kann. Anlässe hierfür können in der allgemeinen Marktbeschaffenheit oder der spezifische Situation der Aktien des betreffenden Unternehmens liegen. Schließlich ist zu betrachten, inwieweit sich die vorliegende Rechtsprechung, die sich auf die Fälle der Unternehmensverträge und die Eingliederung bezieht, auf die umwandlungsrechtliche Verschmelzung und den Squeeze-out übertragen lässt.

2. Grundlagen der Abfindungsproblematik

2.1. Die Unternehmensbewertung in den Rechtswissenschaften

Die Rechtswissenschaften beschäftigen sich in solchen Fällen mit der Unternehmensbewertung, in denen gegenseitige Ansprüche von rechtlich verbundenen Personen mittels Unternehmensbewertung festgelegt werden. In diesen Fällen basieren Gerichte ihre Urteile auf die Ergebnisse von Unternehmensbewertungen, falls eine gütliche Verständigung im Vorfeld der Verhandlung nicht zustande gekommen ist. In der Regel liegt es im Ermessen der Gerichte, der Unternehmensbewertung einen Rahmen zu geben, da der Gesetzgeber diesen meist nicht vorgibt. Die Gerichte treffen somit Aussagen zu einem betriebswirtschaftlichen Gebiet. Sie sind aus diesem Grunde ohne betriebswirtschaftliches Verständnis nicht interpretierbar. Die mangelnde Sachkunde der Gerichte wird durch das Heranziehen von sachkundigen Gutachtern zur Erstellung von Bewertungsgutachten kompensiert. ⁹ Damit soll erreicht werden, dass theoretische Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre Eingang in die Rechtsprechung finden, auch wenn dies nach Meinung der betriebswirtschaftlichen ¹⁰ und juristischen ¹¹ Literatur nur mit zeitlicher Verzögerung gelingt.

Auf der anderen Seite strahlt die Rechtsprechung auf die Bewertungspraxis ab, insbesondere wenn rechtlich relevante Bewertungsgutachten zu erstellen sind wie im hier zugrundeliegenden Fall der Abfindungsbemessung von Aktionären. In diesen Fällen greift der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens zu seiner eigenen rechtlichen Absicherung i.d.R. auf die Erkenntnisse vormaliger Gerichtsurteile zurück. ¹² Somit entsteht ein Netz von Verbindungen, in dem die Sachverständigen über

⁹ Vgl. Piltz (1994), S. 2 f.

¹⁰ Vgl. Busse von Colbe (1982), S. 257.

¹¹ Vgl. Aha (1997), S. 26 f.

¹² Vgl. Piltz (1994), S. 5.

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Gutachten die Gerichte beeinflussen und diese wiederum durch ihre Urteile Vorgaben an die Bewertungssystematik der Sachverständigen geben. Zudem wirkt die betriebswirtschaftliche Theorie sowohl auf die gutachterliche Tätigkeit der Sachverständigen als auch auf die Meinung der Gerichte ein. 13

Fälle, in denen die Unternehmensbewertung eine Rechtsfrage darstellt sind meist dominierte Konfliktsituationen. ¹⁴ Sie sind in unterschiedlichen Rechtsgebieten zu finden. Hierzu zählen insbesondere das Familien- und Erbrecht, das Schuld- und Enteignungsrecht, das Steuerrecht und das im Folgenden behandelte Gesellschaftsrecht. In den meisten Fällen wird eine Bewertungsmethode weder vom Gesetzgeber noch vom der Rechtsprechung vorgeschrieben. ¹⁵ Im Abfindungsfall ist die Bewertungsmethode lediglich bei landwirtschaftlichen Betrieben vorgegeben, bei denen laut § 1376 Abs. 4 BGB der Ertragswert zu bestimmen ist. ¹⁶ Dem Börsenkurs als Wertmaßstab wird in erster Linie steuerrechtliche Relevanz zugesprochen. So wird er bei der Bestimmung des gemeinen Wertes von Aktien nach § 11 Abs. 1 BewG herangezogen. 17

In dem dieser Arbeit zugrundeliegenden Fall der Abfindung von Aktionären handelt das im Rahmen des sogenannten Spruchstellenverfahrens angerufene Gericht in der Vermittlungsfunktion der Unternehmensbewertung. Im Rahmen dieser Aufgabe hat es einen Unternehmens- bzw. Anteilswert festzulegen, der die divergierenden Interessen der beteiligten Parteien berücksichtigt, den sogenannten Schiedswert. ¹⁸ Dieser stellt einen für alle Beteiligten verbindlichen Wert dar ¹⁹ und verfolgt das Zweckadäquanzprinzip der Unternehmensbewertung. ²⁰ Zur Festlegung des exakten Zwecks ist insbesondere auf die Rechtsordnung abzustellen (normzweckgebundene Bewertung), wohingegen die zweckkonforme Bewertungsmethode durch die Betriebswirtschaftslehre festgelegt werden sollte. 21

Nachfolgend werden Bewertungsanlässe genannt, die sich bei Aktiengesellschaften aufgrund möglicher Abfindungsansprüche von Aktionären ergeben können.

¹³ Vgl. Ballwieser (2001a), S. 3.

¹⁴ Vgl. Matschke (1981), S. 117.

¹⁵ Vgl. Piltz (1994), S. 91; Siepe (2003), S. 82.

¹⁶ Vgl. Meyer (2004), S. 110.

¹⁷ Vgl. Piltz (1994), S. 224.

¹⁸ Vgl. Moxter (1983), S. 9-22.

¹⁹ Vgl. Großfeld (2002), S. 25.

²⁰ Vgl. Ballwieser (2004), S. 1.

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2.2. Gesetzliche Abfindungsanlässe

2.2.1. Eingliederung

Die §§ 319-327 AktG regeln die Eingliederung einer AG in eine andere AG. Sie ist von den wirtschaftlichen Folgen her der Verschmelzung nach den §§ 3 UmwG ähnlich, unterscheidet sich allerdings in einem wesentlichen Punkt: Die beteiligten Unternehmen bleiben rechtlich selbständig. ²² Des weiteren erfüllt die Eingliederung, wie die unter Punkt 2.2.2. behandelten Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Konzernverhältnisses nach § 18 Abs. 1 AktG. 23

Als organisationsrechtliche Folge der Eingliederung erhält die Hauptgesellschaft ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft (Untergesellschaft), welches die Leitungsmacht über diese (§ 323 Abs. 1 AktG) und die Verfügungsbefugnis über dessen Vermögen und Ergebnis (§ 323 Abs. 2 AktG) umfasst. ²⁴ Trotz rechtlicher Selbständigkeit fungiert die Untergesellschaft somit als abhängige Betriebsabteilung der übernehmenden Gesellschaft. ²⁵ Dem hieraus entstandenen Schutzbedürfnis der Gläubiger und Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft dienen die §§ 320-327 AktG. 26

Das Gesetz unterscheidet zwischen zwei Formen der Eingliederung: Zum einen die Eingliederung einer Untergesellschaft, an der die Hauptgesellschaft bereits 100% der Aktien hält (§319 AktG) und zum anderen die Mehrheitseingliederung (§ 320 AktG). Beide Formen setzen voraus, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen um eine inländische AG handelt. Der Unterschied setzt an den Beteiligungsverhältnissen der Hauptgesellschaft an der zukünftigen Untergesellschaft zum Beschlusszeitpunkt der geplanten Eingliederung an: Befinden sich zu diesem Zeitpunkt bis zu 5% des Grundkapitals der Untergesellschaft nicht im Besitz der zukünftigen Hauptgesellschaft, kommt nur die Mehrheitseingliederung nach § 320 AktG in Betracht. 27

Dies ist der für diese Arbeit relevante Anwendungsfall, da nur in diesem schutzbedürftige Minderheitsaktionäre (außenstehende Aktionäre) der einzugliedernden Gesellschaft auftreten, die mit Eintrag der Eingliederung in das Handelsregister die An-

²¹ Vgl.Mandl/Rabel (2001), S. 206.

²² Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack (2001), S. 130.

²³ Vgl. Weiland (2003), S. 10.

²⁴ Vgl. Weiland (2003), S. 11.

²⁵ Vgl. Meyer (2004), S. 41.

²⁶ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 35.

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teile an ihrer Gesellschaft verlieren (§ 320a S. 1 AktG). Nach § 320b Abs. 1 AktG haben die ausgeschiedenen Aktionäre das Recht auf eine angemessene Abfindung, die in der Form von Aktien der Hauptgesellschaft von dieser zu erbringen ist. Der Minderheitsaktionär hat allerdings ein Wahlrecht zwischen einer angemessenen Barabfindung und einer Abfindung in Aktien der an der Spitze des Konzern stehenden Gesellschaft, falls die Hauptgesellschaft selbst eine abhängige Gesellschaft ist. 28

2.2.2. Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sind im dritten Buch des Aktiengesetzes explizit genannte Formen von Unternehmensverträgen. Im Rahmen des Beherrschungsvertrages unterstellt eine Untergesellschaft ihre Leitung einer Obergesellschaft (§§ 291 Abs. 1 S. 1, 308 Abs. 1 AktG). Die Untergesellschaft muss in der Rechtsform einer inländischen AG oder KGaA geführt werden. Ein Beherrschungsvertrag wird in der Regel durch einen Gewinnabführungsvertrag ergänzt, wodurch in erster Linie steuerliche Vorteile verfolgt werden. Hierdurch verpflichtet sich die Untergesellschaft, ihr Jahresergebnis an die Obergesellschaft abzuführen, so dass jene über keine ausschüttungsfähigen Gewinne verfügt. ²⁹ Rechtsgrundlage für beide Vertragsarten ist ein Vertrag zwischen der Ober- und der Untergesellschaft, der mit Zustimmung einer dreiviertel Mehrheit des Grundkapitals auf den Hauptversammlungen der betroffenen Gesellschaften ³⁰ wirksam wird (§ 293 Abs. 1 und 2 AktG). 31

Das Gesetz sieht auch beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag explizite Schutzvorschriften für die Gläubiger und die außenstehenden Aktionäre der Untergesellschaft vor. Grundsätzlich wird den außenstehenden Aktionären ein Wahlrecht zwischen einem angemessenen Ausgleich nach § 304 Abs. 1 AktG und einer Abfindung nach § 305 AktG eingeräumt. Diese Maßnahmen sollen sie für die durch die Verträge entstandenen Eingriffe in die Rechtsposition der Untergesellschaft und ihrer Aktionäre, die in ihren Herrschaftsrechten beeinträchtigt werden, entschädigen. Beispielhaft hierfür ist das verloren gegangene Recht der Aktionäre der Untergesellschaft auf einen Dividendenanteil im Falle eines Gewinnabführungsvertrages. 32

²⁷ Vgl. Theisen (2000), S. 43 f.

²⁸ Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack (2001), S. 139-142.

²⁹ Vgl. Meyer (2004), S. 61.

³⁰ Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack (2001), S. 218: Die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft ist nur erforderlich, falls diese die Rechtsform einer AG oder KGaA hat.

³¹ Vgl. Weiland (2003), S. 6.

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Für die jährlich von der Obergesellschaft zu zahlenden Ausgleichsansprüche nach § 304 Abs. 2 AktG bestehen zwei Gestaltungsmöglichkeiten: Es wird dabei zwischen dem sogenannten festen Ausgleich und dem variablen Ausgleich differenziert. Erstgenannter stellt den unter Beachtung bestimmter Vorgaben berechneten durchschnittlichen Gewinnanteil an der Untergesellschaft für eine Aktie dar. Der variable Ausgleich hingegen richtet sich nach der Dividende der Obergesellschaft, sofern diese eine AG oder KGaA ist. ³³ Auch bei der zweiten Form der Entschädigung der außenstehenden Aktionäre, der Abfindung nach § 305 AktG, sieht das Gesetz mehrere Varianten vor, wobei mindestens eine im Rahmen des Unternehmensvertrages angeboten werden muss. Die Erbringungsform der zu leistenden Abfindung in Aktien oder in bar richtet sich in diesem Fall nach der Rechtsform und dem Konzernierungsgrad der Obergesellschaft. ³⁴ Ist diese eine inländische, unabhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende AG oder KGaA, muss sie den außenstehenden Aktionären eigene Aktien in Höhe der einer fiktiven Verschmelzung zugrundeliegenden Verschmelzungswertrelation anbieten (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 305 Abs. 3 S. 1 AktG). Ist die Obergesellschaft ihrerseits abhängig oder steht sie unter Mehrheitsbesitz einer weiteren inländischen AG oder KGaA, so sind die außenstehenden Aktionäre der Untergesellschaft wahlweise in Aktien des Mutterunternehmens oder in bar abzufinden. Trifft keiner dieser beiden Fälle zu, was z.B. beim Vorliegen einer ausländischen oder nicht in der Rechtsform einer AG oder KGaA geführten Obergesellschaft der Fall ist, sieht das Gesetz die Verpflichtung zu einer Barabfindung vor. 35

Durch die Wahlmöglichkeit zwischen Ausgleich und Abfindung ist es der Obergesellschaft beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, im Gegensatz zur Eingliederung, konstruktionsbedingt nicht möglich, die außenstehenden Aktionäre aus der Untergesellschaft herauszudrängen. Allerdings besteht in beiden Fällen die Möglichkeit, dass der außenstehende Aktionär oder Minderheitsaktionär im Kon-zernverbund verbleibt. 36

2.2.3. Verschmelzung

Die Verschmelzung ist der letzte organisatorische Schritt auf dem Weg zur Bildung eines wirtschaftlich als auch rechtlich einheitlichen Unternehmens. ³⁷ Sie ist eine von

³² Vgl. Gampenrieder (2004), S. 32.

³³ Vgl. Weiland (2003), S. 8-10.

³⁴ Vgl. Kirchheim (1994), S. 41-45.

³⁵ Vgl. Emmerich (2003), Kommentierung zu § 304 AktG, Rn. 11-18.

³⁶ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 33.

³⁷ Vgl. Theisen (2000), S. 121.

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vier im Umwandlungsgesetz von 1995 behandelten Vorgängen, die unter dem Begriff Umwandlung zusammengefasst werden. Das Gesetz regelt ausschließlich die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz im Inland. 38

§ 2 UmwG sieht zwei sich grundlegend unterscheidende Arten von Verschmelzung vor: Die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme geht das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über, die anschließend auch die einheitliche Leitung übernimmt. Im Gegensatz dazu tritt bei der Verschmelzung durch Neugründung an die Stelle der beteiligten Verschmelzungspartner eine neu gegründete Gesellschaft, die das Vermögen der Verschmelzungspartner aufnimmt. ³⁹ Diese Arbeit wird sich im Folgenden auf die Darstellung der Verschmelzung durch Aufnahme unter Beteiligung von Aktiengesellschaften beschränken, die in den §§ 4-35 UmwG und §§ 60-72 UmwG geregelt ist. Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erlischt in diesem Fall die übertragende Gesellschaft durch die Übertragung des gesamten Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft. Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft sind in diesem Zusammenhang gegen Anteilstausch Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren. 40

Technische Voraussetzung für das Zustandekommen einer Verschmelzung durch Aufnahme ist nach § 4 UmwG ein Verschmelzungsvertrag, der von den Vorständen der beteiligten Aktiengesellschaften ausgehandelt und abgeschlossen wird. Wesentlicher Bestandteil des Vertrages nach § 5 Abs. 1 UmwG ist die Angabe des Umtauschverhältnisses, zu dem die Anteile bzw. Aktien der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gegen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft eingetauscht werden. ⁴¹ Analog zur bereits behandelten Eingliederung und den Unternehmensverträgen kann der außenstehende Aktionär nach § 15 UmwG dieses Umtauschverhältnis von einem Gericht im Rahmen eines Spruchstellenverfahrens auf Angemessenheit hin überprüfen lassen. ⁴² Eine Barabfindung ⁴³ ist den außenstehenden Aktionären lediglich in den in § 29 Abs. 1 S. 1 und 2 UmwG erwähnten Fällen zwingend anzubieten. Dieser Zwang besteht zum einen bei Divergieren der Rechtsform von über-

³⁸ Diedrei weiteren Fälle gemäß § 1 Absatz 1 UmwG (Formwechsel, Spaltung und Vermögensübertragung) werden in den Punkten 2.2.5.-2.2.7. behandelt.

³⁹ Vgl. Weiland (2003), S. 13.

⁴⁰ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 29.

⁴¹ Vgl. Picot (1998), S. 237-239.

⁴² Vgl. Orlopp (2003), S. 102.

⁴³ Abgesehen von baren Zuzahlungen zu den gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft, um eventuelle Spitzenbeträge auszugleichen.

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nehmendem und übertragendem Rechtsträger und zum anderen bei der Belastung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft mit Verfügungsbeschränkungen wie z.B. Vinkulierungen oder Zustimmungserfordernissen. In beiden Fällen hat der ausscheidungswillige außenstehende Aktionär gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch einzulegen, um sein Recht auf Austritt gegen Abfindung zu bewahren. 44

Seine Wirksamkeit erhält der Verschmelzungsvertrag nach § 13 UmwG erst durch den sogenannten Verschmelzungsbeschluss, der bei beiden Unternehmen ⁴⁵ die Zustimmung von jeweils mindestens 75% des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals bedarf (§ 13 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 65 Abs. 1 UmwG). ⁴⁶ Anschließend ist die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers einzutragen, wodurch sie tatsächlich wirksam wird (§ 19 UmwG und § 20 UmwG). 47

Um eine möglichst große Transparenz der von den Vorständen geführten Verhandlungen zu gewährleisten, schreibt das Umwandlungsgesetz die Anfertigung eines Verschmelzungsberichts (§ 8 UmwG) und die Verschmelzungsprüfung durch einen sachverständigen Verschmelzungsprüfer vor (§ 9 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 60 Abs. 1 UmwG), falls sich nicht sämtliche Aktien bereits in Besitz der übernehmenden Gesellschaft befinden (§ 9 Abs. 2 UmwG). 48

Durch die Verschmelzung ist es der übernehmenden Gesellschaft möglich, die übertragende Gesellschaft wirtschaftlich und rechtlich zu übernehmen. Allerdings gelingt es, wie bereits bei den beiden vorher geschilderten Fällen 2.2.1. und 2.2.2., nicht, außenstehende Aktionäre (Minderheitsaktionäre) aus dem Unternehmensverbund herauszudrängen. ⁴⁹ Sie können lediglich dazu gezwungen werden, Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft zu werden ⁵⁰ , die sich ihrerseits in einem Abhängigkeitsverhältnis befinden kann oder eventuell andere wirtschaftliche Ziele verfolgt als die ursprüngliche Gesellschaft. 51

⁴⁴ Vgl. Picot (1998), S. 237-239; Orlopp (2004), S. 101 f.; Grunewald/Winter (1995), S. 24.

⁴⁵ Gemäß § 62 Abs. 1 UmwG ist ein Beschluss der übernehmenden Gesellschaft nicht notwendig, wenn sich über 90% des Kapitals der übertragenden Gesellschaft in ihrem Besitz befinden. Vgl. Orlopp (2004), S. 100.

⁴⁶ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 29.

⁴⁷ Vgl. Picot (1998), S. 256 und 261.

⁴⁸ Vgl. Picot (1998), S. 245 und 250.

⁴⁹ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 30.

⁵⁰ Soweit nicht die geschilderten Sonderfälle des § 29 UmwG vorliegen.

⁵¹ Vgl. Becker (1988), S. 223 f.

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2.2.4. Squeeze-out von Minderheitsaktionären

Seit dem 1. Januar 2002 besteht nach den §§ 327a-327f AktG die Möglichkeit, Minderheitsaktionäre gegen ihren Willen aus einer AG oder KGaA auszuschließen. Anlehnend an international gebräuchliche Begriffe wird dieses Vorgehen als Squeezeout bezeichnet. ⁵² Die Durchführung eines Squeeze-outs hat zwangsläufig die Beendigung der Börsennotierung der betroffenen Gesellschaft zur Folge. ⁵³ Der Gesetzgeber stützt seine Begründung für die Einführung der im Rahmen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetztes im Aktiengesetz eingeführten Squeeze-out Regelung in erster Linie auf den Verweis auf die hohen Kosten (insbesondere Publizitätskosten) für eine Aktiengesellschaft, die durch die Beteiligung von Minderheitsaktionären entstehen. Diese stehen nicht im Verhältnis zu den daraus resultierenden Vorteilen, wobei der Effekt der Eigenkapitalbeschaffung im Vordergrund steht. 54

Voraussetzung für die Einleitung des Squeeze-out Verfahrens ist, dass ein Aktionär (Hauptaktionär) mindestens 95% des Grundkapitals einer AG hält. Auf dessen Verlangen kann die Hauptversammlung einer AG nach §327a AktG die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) beschließen. Den ausgeschlossenen Aktionären ist im Gegenzug eine angemessene Barabfindung zu gewähren. ⁵⁵ Der Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung ist in das Handelsregister der abhängigen Gesellschaft einzutragen (§327e Abs. 1AktG). Hierdurch gehen sämtliche von den Minderheitsaktionären gehaltenen Aktien auf den Hauptaktionär über (§ 327e Abs. 3 S. 1 AktG), worauf bei jenen der Anspruch auf Barabfindung gegenüber dem Hauptaktionär entsteht. 56

Da die Barabfindung vom entschädigenden Hauptaktionär selbst festzulegen ist (§ 327b Abs. 1 S. 1AktG) ⁵⁷ und der Beschluss der Hauptversammlung aufgrund der herrschenden Mehrheitsverhältnisse i.d.R. als Formalität gesehen werden kann, hat der Gesetzgeber zum Schutz der auszuschließenden Aktionäre entsprechende Geset-zesvorgaben erlassen. Ergänzend zur Angabe der festegelegten Barabfindung als Gegenstand der Tagesordnung der Hauptversammlung (§ 327c Abs. 1 Nr. 2 AktG)

⁵² Vgl. Hecker/Kaserer (2003), S. 140.

⁵³ Vgl. Gampenrieder (2004), S. 37.

⁵⁴ Vgl. Gampenrieder (2003), S. 481. Neben den Kosten sprechen noch weitere Gründe für das Herausdrängen von Minderheitsaktionhären. Vgl. Kossmann (1999), S. 1199 f.

⁵⁵ Vgl. Hecker/Kaserer (2003), S. 140.

⁵⁶ Vgl. Beckmann (2004), S. 622.

⁵⁷ Der Gesetzgeber trifft, wie auch bei den grundsätzlich vergleichbaren Fällen der Unternehmensverträge und der Eingliederung, keine konkrete Aussage über die

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hat der Hauptaktionär einen schriftlichen Bericht vorzulegen, der die Angemessenheit der Abfindung erläutert (§ 327c Abs. 2 S. 1 AktG). Ferner ist die Barabfindung von einem Wirtschaftsprüfer, der sowohl vom Hauptaktionär als auch vom Gericht ausgewählt und bestellt werden kann, auf ihre Angemessenheit zu prüfen (§ 327c Abs. 2 S. 2-5 AktG). Um die Bonität des Hauptaktionärs und somit dessen Zahlungsfähigkeit der Abfindung zu gewährleisten, hat dieser zudem vor der Einberufung der Hauptversammlung dem Vorstand der AG eine Erklärung eines Kreditinstitutes auszuhändigen. Diese gibt eine Garantie für die unverzügliche Zahlung der Barabfindung an die Minderheitsaktionäre nach erfolgter Eintragung des Übertragungsbeschlusses (§ 327b Abs. 3 AktG). ⁵⁸ Wie bereits bei den vorher behandelten Abfindungsfällen wird dem Minderheitsaktionär das Recht auf Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung im Rahmen eines Spruchstellenverfahrens eingeräumt. Dieses zielt nicht auf die Verhinderung des Squeeze-outs, sondern auf die Feststellung der Richtigkeit der angebotenen Abfindung. 59

Durch den Squeeze-out hat der Hauptaktionär einer Gesellschaft, neben der übertagenden Auflösung (Punkt 2.2.7.), eine Möglichkeit an die Hand bekommen, die ihm das Herausdrängen von Minderheitsaktionären ohne ihre Einverständniserklärung aus dem gesamten Unternehmensverbund und nicht nur aus einer Gesellschaft erlaubt. 60

2.2.5. Rechtsformwechsel und Rückzug von der Börse

Das fünfte Buch des Umwandlungsgesetzes regelt den Rechtsformwechsel von Rechtsträgern. Analog zu den anderen im UmwG geregelten Umwandlungsarten widmet sich der erste Teil des Buches allgemeinen, rechtsformübergreifend gültigen Regeln (§§ 190-213 UmwG). Darauf folgt der zweite, besondere Vorschriften enthaltende Teil. Sieht ein Hauptaktionär (Obergesellschaft) den Bedarf, eine Zielgesellschaft nicht mehr in der Rechtsform einer AG zu führen, sind die §§ 226-257 UmwG relevant. 61

Ermittlungsmethode der Abfindung. Vgl. Wilts/Schaldt/Nottmeier (2002), S. 621.

⁵⁸ Vgl. Halberkamp/Greve (2002), S. 582 f.

⁵⁹ Vgl. Sellmann (2003), S. 1551. Zum formalen Ablauf von Spruchstellenverfahren siehe das seit 1. September 2003 gültige Spruchverfahrensgesetz (SpruchG).

⁶⁰ Vgl. Kütting (2003), S. 838.

⁶¹ Vgl. Sagasser/Sickinger (2000a), Teil R, Rn. 1-4. Laut § 226 UmwG kann eine Aktiengesellschaft in die Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, eine Partnerschaftsgesellschaft, eine andere Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft wechseln. Für eine Übersicht