II

Inhaltsverzeichnis

Seite   

INHALTSVERZEICHNIS..........................................................................................   II

ABK  ÜRZUNGS- UND SYMBOLVERZEICHNIS  V

1  EINLEITUNG.  1

2  INNENHAFTUNG.  4

2.1  Innenhaftung von Vorständen und Geschäftsführern.  5

2.1.1  Grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen  5

2.1.2  Generaltatbestände der §§ 93 AktG und 43 GmbHG.  5

2.1.2.1  Allgemeine Sorgfaltspflichten und speziell geregelte  

Einzelpflichten   5

2.1.2.2  Verschulden  7

2.1.2.3  Sorgfaltsmaßstab  7

2.1.2.4  Ermessensspielraum.  9

2.1.2.5  Schaden und Kausalität  10

2.1.2.6  Beweislastumkehr und Verschuldensvermutung  11

2.1.3  Gesamtschuldnerische Haftung.  12

2.1.4  Geltendmachung von Innenansprüchen.  13

2.1.4.1  Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Vorständen.  13

2.1.4.2  Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber  

Gesch  äftsführern.  14

2.1.5  Verjährung  15

2.2  Innenhaftung von Aufsichtsräten und Beiräten  16

2.2.1  Allgemein  16

2.2.2  Aufsichtsgremien und ihre Aufgaben.  16

2.2.2.1  Pflichten des Aufsichtsrats  17

2.2.2.2  Pflichten des Beirats  19

2.2.3  Haftungsvoraussetzungen  20

2.2.3.1  Aufsichtsrat.  20

2.2.3.2  Beirat  21

2.2.4  Gesamtschuldnerische Haftung.  21

2.2.5  Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Aufsichtsräten und  

Beir  äten.  21

2.2.6  Verjährung  22

3  ENTWURF EINES GESETZES ZUR UNTERNEHMENSINTEGRITÄT UND  

MODERNISIERUNG  DES ANFECHTUNGSRECHTS (UMAG)  22

3.1  Referentenentwurf  22

3.1.1  Modifizierung der Organhaftung  23

3.1.2  Modifizierung der Aktionärsrechte  24

3.2  Regierungsentwurf  25

III

3.3  Auswirkungen des UMAG auf das Haftungsrisiko der Organe  27

4  DIE D O-VERSICHERUNG  29

4.1  Die Geschichte der D O-Versicherung.  29

4.2  Die Entwicklung der D O-Versicherung in Deutschland.  31

4.2.1  Wachsendes D O-Risiko  32

4.3  Kernelemente der D O-Versicherung.  34

4.3.1  Zweck der D O-Versicherung  34

4.3.2  Musterbedingungen des GDV (AVB-AVG) und abweichende  

Bedingungswerke   35

4.3.3  Gegenstand der Versicherung.  35

4.3.4  Deckungsumfang  36

4.3.5  Versicherbare Unternehmen.  37

4.3.6  Versicherte Personen  37

4.3.7  Versicherungsfall  39

4.3.8  Innenverhältnisdeckung  41

4.3.8.1  Entwicklung der Innenverhältnisdeckung.  41

4.3.8.2  Bedeutung der Innenverhältnisdeckung in Deutschland im  

Vergleich  zu den USA  42

5  VERSICHERBARKEIT VON INNENVERHÄLTNISANSPRÜCHEN.  43

5.1  Versicherung für fremde Rechnung.  43

5.1.1  Anspruch auf Versicherungsleistungen bei Eintritt des  

Versicherungsfalls.........................................................................   44

5.1.2  Verhältnis von Versicherungsnehmer und versicherter Person  46

5.1.3  Dreiecksbeziehung im Innenverhältnis  47

5.2  Missbrauchsgefahren  48

5.2.1  Allgemeines  48

5.2.2  Freundliche Inanspruchnahme  48

5.2.3  Unternehmerisches Risiko  49

6  VERSICHERUNGSLÖSUNGEN.  51

6.1  Deckungskonzepte  51

6.1.1  Vertragsgestaltung von D O-Versicherungspolicen  52

6.1.2  Einordnung der Innenverhältnisdeckung in den Vertragsaufbau  53

6.2  Untersuchte Klauselwerke.  53

6.3  Einschränkungen der Deckung von Innenansprüchen  54

6.3.1  Gerichtsklausel  54

6.3.1.1  Versicherungswirtschaftlicher Zweck.  54

6.3.1.2  Kritische Betrachtung der Klausel  56

6.3.1.3  Akzeptanz der Klausel  57

6.3.2  Trennungsklausel.  58

6.3.2.1  Versicherungswirtschaftlicher Zweck.  58

6.3.2.2  Schwächen der Klausel.  60

6.3.3  Eigenschadenklausel  62

6.3.3.1  Versicherungswirtschaftlicher Zweck  62

IV

6.3.3.2  Kritische Betrachtung der Klausel  65

6.3.3.2.1  Anwendungsbereich  65

6.3.3.2.2  Wirksamkeitsbedenken  67

6.3.4  Modifizierte Innenverhältnisdeckung  70

6.3.4.1  Versicherungswirtschaftlicher Zweck.  70

6.3.4.2  Kritische Betrachtung der Klausel  72

6.3.4.3  Wirksamkeitsbedenken  74

6.3.4.3.1  Allgemeines  74

6.3.4.3.2  Verhalten Dritter als Voraussetzung für die  

Leistungsfreiheit   74

6.3.4.3.3  Versicherungsrechtliche Betrachtung.  75

6.3.4.3.4  AGB-rechtliche Betrachtung  76

6.3.5  Ausschluss von Ansprüchen der Groß- oder Mehrheitsaktionäre  

bzw.  Mehrheitsgesellschafter  78

6.3.5.1  Versicherungswirtschaftlicher Zweck.  78

6.3.5.2  Klauselanwendung.  79

6.3.6  Sublimitierung  80

6.3.7  Selbstbeteiligung.  81

6.3.8  Prämiennacherhebungsklausel  82

6.3.9  Beschränkung auf Abwehrkosten  83

7  AUSSCHLUSS DER DECKUNG VON INNENANSPRÜCHEN  84

7.1  Inhalt des Ausschlusses  84

7.2  Kritische Betrachtung  85

7.3  Zukunftsperspektive  86

8  ZUSAMMENFASSUNG  87

LITERATURVERZEICHNIS   1

ANHANG   9

V

Abkürzungs- und Symbolverzeichnis

a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz (Absätze) AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AHB Allgemeinen Haftpflichtbedingungen AIG American International Group AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen AVB-AVG Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögens-

AVB-Allgemeine Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversi-Vermögen cherung für Vermögensschäden BAG Bundesarbeitsgericht BB Betriebs-Berater (Jahr, Seite) BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BJR Business Judgement Rule bspw. beispielsweise BT Bundestag bzw. beziehungsweise ca. circa D&O Directors and Officers d.h. das heißt DB Der Betrieb (Jahr, Seite) Drs. Drucksache ebda. ebenda etc. et cetera FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung

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ff. fortfolgende Fn Fußnote FTD Financial Times Deutschland GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. gem. gemäß Gf Geschäftsführer GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GuV Gewinn- und Verlustrechnung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber i.S.d. im Sinne des i.w.S. im weitesten Sinne KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich LG Landgericht Mio. Million MitbG Mitbestimmungsgesetz NJW Neue juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) o.V. ohne Verfasser OHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht ÖOGH Oberster Gerichtshof (Österreich) PHI Haftpflicht international - Recht und Versicherung (Jahr, Seite) r+s Unabhängige monatliche Informationsschrift für Versiche-

RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf Rn Randnummer S. Satz; Seite

VII

sog. sogenannt UMAG Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts usw. und so weiter VersR Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht (Jahr, Seite) vgl. Vergleiche VN Versicherungsnehmer VP versicherte Person; Versicherungspraxis VVG Versicherungsvertragsgesetz VW Versicherungswirtschaft (Jahr, Seite) z. B. zum Beispiel ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Jahr, Seite)

1

1 Einleitung

In den letzten Jahren haben sich Managementfehler in deutschen Unternehmen gehäuft. Zahlreiche Gerichtsverfahren und Haftungsfälle, die beinahe täglich den Medien entnommen werden können, belegen, dass die persönliche Haftung von Unternehmensleitern in Deutschland immer mehr an Bedeutung gewinnt. ¹ Neben einer wachsenden Anspruchsmentalität verdichtet sich auch zunehmend das Haftungsumfeld, in dem sich die Entscheidungsträger in Unternehmen bewegen. Verschärfungen der Anforderungen an Organmitglieder durch Gesetzgebung und Rechtsprechung haben die Risiken für Führungskräfte noch weiter verstärkt. In diesem Zusammenhang sind insbesondere das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) ² , die Finanzmarktförderungsgesetze und der Corporate Governance Kodex zu erwähnen, die den Pflichtenkreis der Organmitglieder kontinuierlich ausgeweitet und konkretisiert haben. Mit weiteren Haftungsverschärfungen zur Managerhaftung ist zu rechnen: so liegt beispielsweise der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) bereits vor. Durch diesen Wandel der Managerhaftung und zunehmende Schadensersatzforderungen gegen Unternehmensleiter wurde die Nachfrage nach einer speziellen Versicherung für diese Risiken immer größer.

Die „D&O-Versicherung“ (D = Directors; O = Officers) ³ stellt eine solche Versicherungslösung dar. Es handelt sich bei dieser Versicherungsform um eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, welche die finanzielle Absicherung von Organmitgliedern (Mitglieder von Führungs- und Aufsichtsgremien) vorsieht. Die versicherten Organmitglieder werden hierbei

¹ Man denke an Fälle wie Bremer Vulkan Werften, Daimler-Chrysler, Enron, FlowTex, Phillip

Holzmann AG und Lufthansa/LSG Sky Chefs oder richtungsweisende Urteile wie Balsam

oder ARAG/Garmenbeck; vgl. GeneralCologne Re, Loss & Litigation Report (2002),

Managerhaftung im Spiegel der Presse, 2. Auflage; vgl. Bohnenkamp/Schlesiger,

Erhöhtes Risiko, Capital, Nr. 23/2004, S. 64; vgl. Olbrich, Die D&O-Versicherung in

Deutschland (2003), S. 32 ff.

² vgl. Olbrich, a.a.O., S. 12 ff.

³ Entspricht den leitenden Organen sowie den Aufsichtsorganen nach deutschem

Gesellschaftsrecht, vgl. Abschnitt 4.3.6

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für den Fall versichert, dass sie wegen einer bei Ausübung ihrer organschaftlichen Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden von dem eigenen Unternehmen oder von Dritten persönlich in Anspruch genommen werden. ⁴ Insofern fallen sowohl Ansprüche, die das Unternehmen selbst gegen seine Manager erhebt (Innenverhältnishaftung), als auch solche, die Dritte gegen den Manager erheben (Außenverhältnishaftung) unter den Versicherungsschutz. 5

Die Versicherungsform der D&O-Versicherung hat sich erst Mitte der 90er Jahre auf dem deutschen Markt durchgesetzt, wohingegen sie in den USA und vielen anderen Ländern Europas bereits einige Zeit vorher angeboten wurde und zu den Standardversicherungen gehörte. ⁶ Mittlerweile hat sich die D&O-Versicherung jedoch auch in Deutschland weitgehend als ein „Standardprodukt“ etabliert.

Die Marktsituation auf dem deutschen D&O-Markt hat sich jedoch seit dem Jahre 2002 gewendet. ⁷ Aufgrund zunehmender Großschäden und Unternehmenszusammenbrüche, die eine Versicherungsleistung auslösten, reagierten die Versicherer in Deutschland mit selektiver Zeichnungspolitik, Prämienerhöhungen und Einschränkungen der Bedingungswerke. ⁸ Der überwiegende Teil dieser Schadenaufwendungen - circa (ca.) 90 Prozent der Schadensumme - entfiel/entfällt hierbei auf die Innenhaftung, was einen Handlungsbedarf seitens der Versicherer zur Folge hatte. ⁹ Insbesondere die generelle Versicherbarkeit und die speziellen Versicherungslösungen dieser Innenverhältnishaftung stehen seitdem als Hauptdiskussionsthema im Lichte der Öffentlichkeit, zudem wird die Innenverhältnisdeckung von vielen Marktteilnehmern als Problemfeld der D&O-Versicherung betrachtet. Diese Problematik wird in den folgenden Ausführungen ausführlich behandelt.

⁴ vlg. Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004), S.

1758 Rn 2

⁵ vgl. Schilling, Managerhaftung und Versicherungsschutz (2002), S. 14

⁶ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 266, 267

⁷ vgl. Ihlas/Stute, PHI Sonderheft D&O, Juli 2003, S. 2

⁸ vgl. Klinkhammer, VP 2004, 118

⁹ vgl. Plück/Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004), S. 195; vgl. Schleif, Zeitschrift für

Versicherungswesen 2005, Nr. 1, S. 12

3

Bevor auf die Deckung von Innenverhältnisansprüchen eingegangen wird, werden im Folgenden zunächst die Grundlagen der Innenhaftung von Organmitgliedern dargestellt. Hierbei wird die Darstellung auf die Organmitglieder der zwei häufigsten Formen der Kapitalgesellschaft in Deutschland - die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) - fokussiert, da Organe dieser Unternehmensformen auch zugleich die häufigsten Nachfrager von D&O-Versicherungsschutz sind. Zudem ist eine abschließende Behandlung aller versicherbaren Unterneh-mensformen in dieser Arbeit nicht möglich. Da die Grundlagen der Innenhaftung von Organen beider Gesellschaftsformen viele Parallelen aufweisen, wird sowohl die Haftung der AG-Vorstände und GmbH-Geschäftsführer als auch die Haftung der Aufsichtsräte/Beiräte beider Un-ternehmensformen gemeinsam behandelt.

Im folgenden Kapitel findet der Referenten- und der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) Berücksichtigung, da dieses aktuell geplante Gesetz bedeutende Auswirkungen auf die Innenverhältnishaftung der Organmitglieder haben wird.

Das darauffolgende Kapitel soll nunmehr die wesentlichen Inhalte der D&O-Versicherung darstellen. Somit wird in diesem Kapitel zuerst auf die Geschichte und die Entwicklung der D&O-Versicherung in Deutschland eingegangen und anschließend ein Überblick über die Kernelemente der D&O-Versicherung - konkret Voraussetzungen, Umfang und Besonderheit des Versicherungsschutzes - gegeben. In diesem Zusammenhang dienen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen von drei marktführenden Versicherern und die Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. als Basis, welche im Anhang dieser Arbeit abgedruckt sind. Die zahlreichen Ausschlusstatbestände (siehe die im Anhang abgedruckten Bedingungswerke) sollen in diesem Kapitel jedoch nicht behandelt werden, da sie das Thema dieser Arbeit nicht betreffen.

Anschließend erfolgt ein Überblick über die mit der Innenverhältnisdeckung verbundenen Risiken und Probleme, die sich aus der Rechtsstellung von Versicherungsnehmer (versichertes Unternehmen) und versicherter Person (Organmitglied) im Innenverhältnis bei der D&O-Versicherung ergeben.

4

Insbesondere die bestehenden Missbrauchsgefahren sind hierbei von erheblicher Bedeutung für die darauffolgenden Kapitel. Im folgenden Kapitel werden die auf dem deutschen Versicherungsmarkt üblichen Instrumente dargestellt, um die Innenverhältnisdeckung im Rahmen der D&O-Versicherung zu beschränken. Hierzu werden die von den deutschen D&O-Versicherern verwendeten „Besonderen Vereinbarungen“ (Klauseln) erläutert, die entweder den im Anhang abgedruckten Bedingungen entnommen werden können oder gesondert im Anhang aufgeführt werden. Zu dem größten Teil dieser Klauseln besteht erheblicher Diskussionsbedarf. In diesen Fällen erfolgt sowohl eine kritische Betrachtung der Klauselinhalte als auch eine Überlegung zu deren Wirksamkeit. Das nächste Kapitel beschäftigt sich mit dem vollständigen Ausschluss der Innenverhältnisdeckung aus der D&O-Versicherung. Es werden hierbei der Inhalt, die Auswirkungen und die Akzeptanz eines solchen Ausschlusses dargestellt.

Im Abschluss dieser Arbeit werden in der Zusammenfassung nochmals die zentralen Themen dargestellt. Hierbei erfolgt gleichzeitig eine kritische Wertung der behandelten Literatur und denkbare Lösungsansätze zur Innenverhältnisproblematik werden aufgezeigt.

2 Innenhaftung

Die Innenhaftung bezeichnet die Haftung für Pflichtverletzungen des Organmitgliedes seinem eigenen Unternehmen gegenüber. Das eigene Unternehmen ist hierbei dasjenige, welches den Manager angestellt hat und dessen Organ er ist. Die gesetzliche Regelung der Innenhaftung bezieht sich auf die Mitglieder von Vorständen und Aufsichtsgremien einer Aktiengesellschaft sowie auf den Geschäftsführer und etwaige (fakultative) Auf-sichtsorgane einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. ¹⁰ Die für die Innenhaftung relevanten gesetzlichen Bestimmungen finden sich in den jeweiligen Spezialgesetzen, jedoch sind sie dort nur rudimentär geregelt. Gesetzliche Grundlagen für die Innenhaftung von Organmitgliedern der AG und GmbH befinden sich im Gesetz betreffend die Gesellschaften mit be-

¹⁰ vlg.Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004), S.

1759 Rn 5

5

schränkter Haftung (GmbHG) und im Aktiengesetz (AktG) ¹¹ , auf deren Darstellung die Innenhaftung im Folgenden fokussiert werden soll.

Neben diesen gesellschaftsrechtlichen Grundlagen kommen außerdem allgemeine zivilrechtliche Haftungstatbestände wie die vertragliche Haftung wegen Verletzung eines Dienstvertrages gemäß (gem.) § 280 Abs. 1 BGB sowie deliktische Haftungsgrundlagen in Betracht. ¹² Anknüpfungspunkt für die vertragsrechtliche Haftung ist der Anstellungsvertrag. 13

2.1 Innenhaftung von Vorständen und Geschäftsführern

2.1.1 Grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen

Bei der Innenhaftung muss neben einer begangenen Pflichtverletzung auch eine schuldhafte Handlung des Organs gegeben sein, die bei dem Unternehmen zu einem Schaden geführt hat, damit die Voraussetzungen für einen Haftungsanspruch des Unternehmens erfüllt sind. Außerdem muss die Pflichtverletzung für den Eintritt eines Schadens kausal, das heißt (d.h.) ursächlich gewesen sein. Diese Voraussetzungen ergeben sich aus den allgemeinen Haftungstatbeständen oder Generalklauseln in § 93 Absatz (Abs.) 2 und 3 AktG für den Vorstand ¹⁴ einer AG sowie in § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG für den Gf ¹⁵ einer GmbH. 16

2.1.2 Generaltatbestände der §§ 93 AktG und 43 GmbHG

2.1.2.1 Allgemeine Sorgfaltspflichten und speziell geregelte Einzelpflichten

Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber nach § 93 Abs. 2 Satz (S.) 1 AktG und § 43 Abs. 2 GmbHG nur dann zum Schadenersatz verpflichtet, wenn sie ihre Pflichten schuldhaft verletzt haben. Diese Pflichtverletzung kann sowohl bei aktivem Tun als auch bei Unterlassen vorliegen. ¹⁷ Um eine Pflichtverletzung festzustellen, muss hinterfragt werden, welchen Pflichten Unternehmensleiter überhaupt unterliegen.

¹¹ vgl. Plück/ Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004), S. 18

¹² vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch (2004), § 28 Rn 30

¹³ vgl. Dienstvertrag, § 611 ff. BGB

¹⁴ Diese Norm gilt für die stellvertretenden Vorstandsmitglieder entsprechend; vgl. § 94 AktG

¹⁵ Diese Norm gilt für den oder die Stellvertreter des Gf entsprechend; vgl. § 44 GmbHG

¹⁶ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 57 Rn 90

¹⁷ vgl. Plück/ Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004), S. 18

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Die Pflichten der Organe lassen sich in allgemeine Sorgfaltspflichten der §§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG und 43 Abs. 1 GmbHG und in speziell geregelte Einzelpflichten unterteilen. Eine Vielzahl gesetzlicher Regelungen (Handelsgesetzbuch (HGB), AktG, GmbHG) normieren diese Einzelpflichten und gestalten sie als Sonderhaftungstatbestände mit Verschärfungen der Einstandspflicht aus. 18

Zu den gesetzlich geregelten Einzelpflichten zählen beispielsweise (bspw.): die Pflichten der Unternehmensleiter bei Gründung der AG/GmbH (§§ 23 ff. AktG, § 9 a GmbHG),

die Pflicht zur Kapitalerhaltung (§ 93 Abs. 3 AktG, § 43 Abs. 3 GmbHG), die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung (§ 91 AktG, § 41 GmbHG),

die Pflicht zur Vorbereitung und Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 83 AktG),

die Pflicht zur Anmeldung von Änderungen des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis (§ 81 Abs. 1 AktG),

die Pflicht zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat (§ 90 AktG), die Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG, § 85 GmbHG), sowie die Insolvenzantragspflicht (§ 92 Abs. 2 AktG, § 64 Abs. 1 GmbHG). 19

Die allgemeinen Sorgfaltspflichten von Vorständen einer Aktiengesellschaft regelt § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach sie bei Ausübung Ihres Amtes die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters walten lassen müssen. Diese Generalklausel stellt einen Auffangtatbestand dar, in dem sich letztlich alle zuvor genannten (Einzel-)Pflichten vereinen. ²⁰ Dies resultiert aus dem weitgefassten Wortlaut der Regelung und dem Fehlen einer expliziten Benennung der Pflichten des Organs. Somit erhält die Regelung erst Kontur, wenn man die Aufgabe miteinbezieht, welche das Organmitglied zu erfüllen hat. ²¹ Diese Generalklausel entspricht vom Wortlaut her weitgehend § 43 GmbHG. Insofern unterscheidet sich die Haftung des AG-Vorstandsmitglieds nicht von der eines GmbH-Geschäftsführers.

¹⁸ vgl. § 93 Abs. 3 AktG, 43 Abs. 3 GmbHG

¹⁹ vlg. Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004), S.

1760 Rn 6

²⁰ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 57 Rn

91, vgl. Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum AktG (1999), § 93 Rn 78

²¹ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 88 Rn

164

7

2.1.2.2 Verschulden

Die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG ist eine Verschuldenshaftung und setzt somit eine schuldhafte Pflichtverletzung des Organmitglieds voraus, aus der ein Schaden der Gesellschaft entstanden ist. Ein Verschulden liegt dann vor, wenn das jeweilige Organmitglied vorsätzlich oder fahrlässig gegen seine Pflichten verstoßen hat. ²² Der Bewertung des Verschuldens wird der Verschuldensmaßstab der §§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und 43 Abs. 1 GmbHG zu Grunde gelegt. ²³ Demnach „ist eine Pflichtverletzung von dem Unternehmensleiter nur zu vertreten, wenn er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht eingehalten hat und in diesem Sinne mindestens fahrlässig gehandelt hat“ ²⁴ . Bei der Frage des Verschuldens wird ein objektiver Maßstab angelegt, d.h. subjektive Kriterien des Organmitglieds (zum Beispiel (z.B.) mangelnde Erfahrung, Fähigkeiten und Kenntnisse) bleiben unberücksichtigt und stellen keinen Entschuldigungsgrund dar. 25

Der in den §§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und 43 Abs. 1 GmbHG auferlegten Sorgfaltspflicht kommt somit eine Doppelfunktion zu, indem sie den Sorgfaltsmaßstab umschreibt, dem die Organe unterliegen, und zugleich das für eine Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche Verschulden. 26

2.1.2.3 Sorgfaltsmaßstab

In der Generalklausel des § 93 Abs. 1 AktG heißt es, dass Vorstandsmitglieder einer AG „bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ ²⁷ haben. Ebenso haben Geschäftsführer einer GmbH nach § 43 Abs. 1 GmbHG „in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“ ²⁸ . Gesetzliches Leitbild ist demnach der „ordentliche und ge-

²² vgl.Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 82

²³ vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch (2004), § 28 Rn 31

²⁴ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 102 Rn

192

²⁵ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 83; vgl. Dahnz,

Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 37

²⁶ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 88 Rn

164; vgl. Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung (1997), S. 85

²⁷ vgl. § 93 Abs. 1 AktG

²⁸ vgl. § 43 Abs.1 GmbHG

8

wissenhafte Geschäftsleiter“ ²⁹ sowie der „ordentliche Geschäftsmann“ ³⁰ , den es als unbestimmten Rechtsbegriff zu konkretisieren gilt, sofern man Aussagen zum Maß der Sorgfalt und den damit verbundenen Pflichten machen will. Diese Konkretisierung hat der Bundesgerichtshof (BGH) beispielsweise für Vorstände der AG mit der Formulierung versucht, dass das Vorstandsmitglied stets die Belange der Gesellschaft und damit auch der Aktionäre zu wahren hat, so dass es einzelnen Aktionären oder Dritten nicht Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft zuwenden und nicht vorsätzlich zum Schaden der Gesellschaft handeln darf. ³¹ Grundsätzlich gilt jedoch sowohl für die AG als auch für die GmbH folgender Sorgfaltsmaßstab, der über den Standard des § 347 Handelsgesetzbuch (HGB) (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns) hinausgeht: Der Unternehmensleiter „schuldet die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbstständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat“ ³² .

Für den GmbH-Geschäftsführer finden diese Pflichten weitere Konkretisierungen im Anstellungsvertrag, der Satzung der Gesellschaft und in etwaigen Beschlüssen der Gesellschafter. Persönliche Eigenschaften der Geschäftsführer (Gf) wie z.B. Alter, mangelnde geschäftliche Erfahrung, Unkenntnis et cetera (etc.) sind hierbei ohne Belang; folglich kann sich der Gf nicht darauf berufen, seiner Aufgabe nicht gewachsen gewesen zu sein. ³³ Die Vorstandsmitglieder einer AG sind nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG vor allem verpflichtet, im Rahmen der Gesetze, der Satzung und der für sie verbindlichen Beschlüsse von Aufsichtsrat und Hauptversammlung sowie unter Bindung an das Unternehmensinteresse die Zwecke der Aktiengesellschaft zu fördern und Schaden von ihr abzuwenden. ³⁴ Das Landgericht (LG) Darmstadt beschreibt die Sorgfaltspflicht des Vorstands als Pflicht zur Wahrnehmung der sich aus der Organstellung ergebenden Pflichten. Außerdem müssen der Vorstand oder die einzelnen Vorstandsmitglieder die

²⁹ vgl. § 93 Abs. 1 AktG; vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, §

93 Rn 22

³⁰ vgl. § 43 Abs.1 GmbHG

³¹ BGH, Urteil vom 27.9.1956 - II ZR 144/55 - BGHZ 21, 354, 358

³² Altmeppen/Roth, GmbHG, 4. Auflage, § 43 Rn 3; vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17.

Auflage, § 43 Rn 8; vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 93 Rn 4; BGHZ 129, 30, 34 - NJW

1995, 1299; OLG Zweibrücken NZG 1999, 506, 507

³³ BGH, Urteil vom 14.3.1983 - II ZR 103/82 (KG ) - NJW 1983, 1856; vgl. Altmeppen/Roth,

a.a.O., § 43 Rn 4

³⁴ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 23; kritisch

dazu Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum AktG (1999), § 93 Rn 80

9

sich unmittelbar aus dem Geschäftsbetrieb ergebenden internen oder externen Verpflichtungen der Gesellschaft erfüllen, um die Gesellschaft funktionsfähig zu erhalten und den verschiedenen an sie gerichteten Interessen nachzukommen. ³⁵ Wie bei dem GmbH-Geschäftsführer ist hierbei ebenfalls ein objektiver Maßstab anzusetzen, so dass die individuellen Merkmale der Vorstandsmitglieder und die Gepflogenheiten der jeweiligen Aktiengesellschaft für den Haftungsmaßstab irrelevant sind. Die Vorstandsmitglieder müssen die Fähigkeiten und Kenntnisse besitzen, die zur Wahrnehmung ihrer (Führungs-)Aufgabe erforderlich sind. 36

2.1.2.4 Ermessensspielraum

Bei der Unternehmensleitung muss den Organmitgliedern auch ein unternehmerischer Handlungsspielraum zugebilligt werden, der durch geschäftliches Entscheidungsermessen geprägt ist. ³⁷ Betriebswirtschaftliche Regeln, die keine verbindlichen Handlungsanweisungen vorgeben, beschreiben somit zusammen mit den rechtlichen Vorgaben einen Bereich, innerhalb dessen der Unternehmensleiter einen Gestaltungsspielraum hat. Folglich wird eine Handlung, die sich im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums bewegt, nicht zu einer Haftung der Organe führen. ³⁸ In den aufgestellten Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH ³⁹ , welche nicht nur für den AG-Vorstand, sondern auch für den GmbH-Gf gelten ⁴⁰ , wird zu Recht die unternehmerische Entscheidungsfreiheit in den Vordergrund gestellt und den Organmitgliedern bei der Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit zweifelsfrei nicht denkbar ist. ⁴¹ Nach der Rechtsprechung des BGH ⁴² gehört hierzu neben dem bewussten Eingehen von Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter ausgesetzt ist. Die Organe haften folglich nicht für bloßen Misserfolg.

³⁵ LG Darmstadt, Urteil vom 6.5.1986 - 14 O 328/85

³⁶ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 22; vgl.

Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum AktG (1999), § 93 Rn 79

³⁷ vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 43 Rn 14; vgl. Kropff/Semler, a.a.O., § 93

Rn 24

³⁸ vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 93 Rn 13a; vgl. Küpper-Dirks, Managerhaftung und D&O-

Versicherung (2002), S. 13/14

³⁹ BGH, Urteil vom 21.4.1997 - II ZR 175/95 - BGHZ 135, 244, 253f („ARAG/Garmenbeck“)

⁴⁰ LG Berlin, Urteil vom 08.10.2003 - 101 O 80/02 - ZIP 2004, 73,74

⁴¹ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 24

⁴² BGH, Urteil vom 21.4.1997 - II ZR 175/95 - BGHZ 135, 244, 253f („ARAG/Garmenbeck“)

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Eine Haftung besteht somit bei

deutlicher Überschreitung der Grenzen des am Wohl der Gesellschaft orientierten Handelns,

unverantwortlicher Überspannung der grundsätzlich erforderlichen Bereitschaft zur Eingehung unternehmerischer Risiken oder Verstößen gegen Gesetz, Satzung, Anstellungsvertrag oder bindenden Beschlüssen anderer Unternehmensorgane. ⁴³ Die Rechtsprechung des BGH findet ihr Vorbild in der aus dem USamerikanischen Recht stammenden Business Judgement Rule (BJR), wonach Organmitglieder für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Ermessens nicht haftbar gemacht werden können. 44

2.1.2.5 Schaden und Kausalität

Die Schadensersatzpflicht des Unternehmensleiters nach §§ 93 AktG und 43 GmbHG setzt voraus, dass ein auf seiner Pflichtverletzung beruhender Schaden eingetreten ist. Konkret handelt es sich hierbei um einen Vermögensschaden ⁴⁵ , den die Gesellschaft erlitten hat. Die herrschende Meinung bezeichnet jede Verminderung des Gesellschaftsvermögens ⁴⁶ sowie jede unterbliebene Mehrung des Gesellschaftsvermögens als Schaden ⁴⁷ . Für den Ersatz des Schadens gelten die Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB. ⁴⁸ Dies bedeutet, dass der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Schaden der Gesellschaft muss hierbei adäquat kausal auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein, d.h. der Schaden wäre bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten. ⁴⁹ Der Feststellung der Kausalität wird die Adä-quanztheorie zugrunde gelegt. ⁵⁰ Zu prüfen ist somit, „ob die

⁴³ vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 43 Rn 14,

⁴⁴ vgl. Friedrich, D&O Liability - Die Haftung des Managements nach deutschem und US-

amerikanischem Recht (2002), S. 72

⁴⁵ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 79; vgl. § 251

BGB

⁴⁶ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 36; vgl. Hopt/Wiedemann,

Großkommentar zum AktG (1999), § 93 Rn 261 ff.; vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 93 Rn

15

⁴⁷ vgl. Lücke, Vorstand der AG (2004), S. 241 Rn 21

⁴⁸ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 79; vgl. Hüffer,

AktG, 6. Auflage, § 93 Rn 15; vgl. Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung (1997),

S. 84

⁴⁹ vgl. Kropff/Semler, a.a.O., § 93 Rn 81

⁵⁰ vgl. Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum AktG (1999), § 93 Rn 266

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Pflichtverletzung bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge geeignet war, den Schaden zu verursachen und ob diese Beeinträchtigung noch dem Schutzzweck des § 43 GmbHG“ ⁵¹ bzw. § 93 AktG unterfällt. In der Regel ergeben sich hieraus keine Einschränkungen für die Innenhaftung, da das Verhalten eines Unternehmensleiters grundsätzlich geeignet ist, Vermögensschäden bei dem Unternehmen zu verursachen, und es Zweck der Innenhaftung ist, gerade diese mögliche Schädigung aufzufangen. 52

2.1.2.6 Beweislastumkehr und Verschuldensvermutung

Bei der Innenhaftung der Organe hat besonderes Gewicht, dass bei der Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG eine Verschuldensvermutung gilt, die zugunsten der Gesellschaft greift. Dies ergibt sich für die GmbH-Gf nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 43 Abs. 2 GmbHG, sondern wird durch ständige Rechtssprechung analog zu den ausdrücklichen Regelungen des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bestimmt. ⁵³ Die Verschuldensvermutung besagt, dass nicht das Unternehmen das Verschulden der Organmitglieder darlegen und beweisen muss. Vielmehr muss das in Anspruch genommene Organ den Beweis dafür führen, dass es nicht schuldhaft gehandelt hat ⁵⁴ und seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist. ⁵⁵ Alternativ kann das Organmitglied nachweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. ⁵⁶ Das Unternehmen muss somit lediglich ein bestimmtes Verhalten des Organs und den daraus entstandenen Schaden benennen können.

Grund für diese Beweislastumkehr ist, dass die Gesellschaft sicherlich größere Probleme damit hätte, Pflichtwidrigkeit und Verschulden nachzuweisen, wohingegen der Vorstand hier „sachnäher“ ist. ⁵⁷ Plück/Lattwein sind der Auffassung, dass jedoch auch die Führung eines Entlastungsbeweises

⁵¹ Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 36; vgl. Schimikowski,

Versicherungsvertragsrecht, 3. Auflage, S. 183 Rn 296

⁵² vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 103 Rn

195

⁵³ vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, § 43 Rn 30; vgl. Dahnz, Manager und ihr

Berufsrisiko (2002), S. 38

⁵⁴ vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 86; vgl.

Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004),

S. 1759/1760 Rn 5

⁵⁵ vgl. Reppesgard/Tödtmann, Die Beweislast liegt beim Geschäftsführer, Handelsblatt,

17.02.2004

⁵⁶ vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 93 Rn 16; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, §

43 Rn 31

⁵⁷ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 105 Rn

200

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(sogenannte Exkulpation) in der Praxis schwer ist und die Organe regelmäßig vor enorme Beweisprobleme stellt, da insbesondere zwischen dem Schaden verursachenden Tun oder Unterlassen und dem Schadeneintritt oft ein langer Zeitraum vergangen ist. Zudem ist durchaus möglich, dass das Organ zum Zeitpunkt des Schadens nicht mehr im Unternehmen tätig ist oder bereits ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmens eröffnet wurde. 58

2.1.3 Gesamtschuldnerische Haftung

Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer der AG und GmbH haften dem Unternehmen gegenüber gemäß §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG und 43 Abs. 2 GmbHG gesamtschuldnerisch. Hierbei handelt es sich um eine Gesamtschuld im Sinne der §§ 421 ff. BGB. Nach dieser Regelung kann die Gesellschaft jedes haftende Organmitglied hinsichtlich des Gesamtschadens in Anspruch nehmen ⁵⁹ , wogegen die betroffenen Personen im Innenverhältnis nach wie vor zu gleichen Teilen haften. ⁶⁰ Die für einen Schaden verantwortlichen Organe haften somit vorerst in Höhe des Gesamtschadens ohne Rücksicht darauf, wen das überwiegende Verschulden trifft. Auf ein Mitverschulden seiner Kollegen kann sich somit keines der Organmitglieder gegenüber der geschädigten Gesellschaft berufen. ⁶¹ Das in Anspruch genommene Organmitglied hat nun jedoch die Möglichkeit seine mit betroffenen Kollegen anteilig im Verhältnis des Verschuldens in Regress zu nehmen. 62

Ebenso haften die jeweiligen Organmitglieder bei einer Ressortaufteilung gesamtschuldnerisch, da die Pflichten hierbei in der Gesamtverantwortung des Gremiums stehen. Jedes Organmitglied hat neben der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung hierbei auch die Pflicht seine Kollegen in den ihnen zugeteilten Arbeitsbereichen zu überwachen und gegebenenfalls einzugreifen. 63

⁵⁸ vgl. Plück/Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004), S. 23

⁵⁹ vgl. § 421 BGB; vgl. Lücke, Vorstand der AG (2004), S. 243 Rn 31

⁶⁰ vgl. § 426 Abs. 1 BGB; vgl. Lücke, Vorstand der AG (2004), S. 243 Rn 31

⁶¹ BGH, Urteil vom 14.3.1983 - II ZR 103/82 (KG) - NJW 1983, 1856

⁶² vgl. § 426 Abs. 2 i.V.m. § 254 BGB

⁶³ BGH, Urteil vom 08.07.1985 - PHI 3/2003, 99; BGH, Urteil vom 01.03.1993 - PHI 3/2003,

99, 100; vlg. Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht

(2004), S. 1761 Rn 7; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 43 Rn 17

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2.1.4 Geltendmachung von Innenansprüchen

2.1.4.1 Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Vorständen Die Geltendmachung von Ansprüchen der AG gegen ihre Organmitglieder kann durch den Aufsichtsrat, die Aktionäre oder Gläubiger der Gesellschaft vollzogen werden.

Im Prozess der AG gegen seine Vorstandsmitglieder vertritt generell der Aufsichtsrat die Gesellschaft. ⁶⁴ Der Aufsichtsrat kann hierbei Innenhaftungsansprüche verfolgen ohne dass es eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf (anders als im GmbH-Recht) ⁶⁵ . Nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ist der Aufsichtsrat bei Anhaltspunkten für Pflichtverletzungen mit Schadenfolge sogar dazu verpflichtet, Schadenersatzansprüche gegen den Vorstand zu verfolgen und gegebenenfalls Klage zu erheben. ⁶⁶ Bei der Frage der Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme des Vorstands steht dem Aufsichtsrat kein Ermessen zu. ⁶⁷ Für eine erfolgreiche gerichtliche Verfolgung solcher Ansprüche bedarf es eines entsprechenden wirksamen Aufsichtsratsbeschlusses. Neben dem Aufsichtsrat können auch die Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch den Aufsichtsrat oder einen sogenannten besonderen Vertreter durchsetzen. Anders als im US-amerikanischen Recht können die Aktionäre die Ansprüche der Gesellschaft nicht direkt gegen die Organmitglieder geltend machen (im US-amerikanischen Recht als „derivative action“ bezeichnet). ⁶⁸ Dennoch statuiert § 147 AktG für die Aktionäre folgende Maßnahmen, die zur Verfolgung von Schadeneratzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder führen können:

Nach § 147 Abs. 1 AktG kann die Hauptversammlungsmehrheit oder eine qualifizierte Minderheit, die mindestens 10 % des Grundkapitals repräsentiert, die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der

⁶⁴ vgl. § 112 AktG; vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 93

Rn 90

⁶⁵ vgl. Abschnitt 2.4.1.2; vgl. Kropff/Semler, a.a.O., § 93 Rn 90

⁶⁶ BGH, Urteil vom 21.4.1997 - II ZR 175/95 - BGHZ 135, 244 („ARAG/Garmenbeck“); vgl.

Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 109 Rn 208

⁶⁷ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 111

⁶⁸ vgl. Friedrich, D&O Liability - Die Haftung des Managements nach deutschem und US-

amerikanischem Recht (2002), S. 88

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Gesellschaft vom Aufsichtsrat verlangen. ⁶⁹ „Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden“ ⁷⁰ .

Die Hauptversammlungsmehrheit kann gem. § 147 Abs. 2 AktG einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung der Ansprüche bestellen, wodurch dem Aufsichtsrat diese Aufgabe entzogen wird. ⁷¹ Sofern die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschlossen hat oder eine Minderheit dies verlangt, so hat das Gericht (§14 AktG) auf Antrag einer qualifizierten Minderheit (10% des Grundkapitals oder Anteile von einer Million Euro) ebenfalls einen besonderen Vertreter oder einen sonstigen Dritten zu bestellen (§ 147 Abs. 2 AktG). 72

Werden Ersatzansprüche nicht nach § 147 Abs. 1 AktG geltend gemacht, so hat das Gericht (§ 14 AktG) nach § 147 Abs. 3 AktG auf Antrag einer qualifizierten Minderheit (5 % des Grundkapitals oder Anteile von 500.000 Euro) einen besonderen Vertreter zu bestellen, wenn der auf Tatsachen beruhende Verdacht besteht, „dass der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung Schaden zugefügt wurde“ ⁷³ .

Ferner lässt sich aus § 93 Abs. 5 AktG auch ein Verfolgungsrecht für Gläubiger der Gesellschaft herleiten. Voraussetzung hierfür ist, dass die Gesellschaft zur Befriedigung der Gläubiger nicht in der Lage ist und eine schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt. 74

2.1.4.2 Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Geschäftsführern

Anspruchsgläubiger für eine Inanspruchnahme des Gf nach § 43 Abs. 2 GmbHG ist zunächst die Gesellschaft. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG eine Beschlussfassung der Gesellschafter. ⁷⁵ Dieser Gesellschafterbeschluss muss sowohl das vorgeworfene Fehlverhalten als

⁶⁹ vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 147 Rn 1; vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von

Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 111 Rn 213

⁷⁰ § 147 Abs. 1 S. 4 AktG; vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 147 Rn 5

⁷¹ vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 147 Rn 6

⁷² vgl. Hüffer, a.a.O., § 147 Rn 7

⁷³ § 147 Abs. 3 S. 1 AktG; vgl. Hüffer, a.a.O., § 147 Rn 9

⁷⁴ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 113

⁷⁵ vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, § 43 Rn 26; vgl. Thümmel, Persönliche

Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 117 Rn 224

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auch den zu Grunde liegenden Sachverhalt hinreichend genau umreißen. ⁷⁶ Nach § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG sind nur solche Gesellschafter abstimmungsberechtigt, die nicht selbst betroffen sind. ⁷⁷ Demnach unterliegt beispielsweise der GmbH-Gf als Gesellschafter einem Stimmrechtsausschluss bei der Beschlussfassung. 78

Den Gesellschaftern selbst steht jedoch kein direkter Anspruch gegenüber dem Gf aus § 43 GmbHG zu, weil diese Vorschrift der Gesellschaft und nicht dem Gesellschafter einen Anspruch zubilligt. Demzufolge muss der Gesellschafter hierbei auf einen Gesellschafterbeschluss hinwirken, so dass der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Gf geltend gemacht werden kann. 79

Sonstige Dritte können keine Ansprüche aus § 43 GmbHG gegenüber dem Gf geltend machen ⁸⁰ , da § 43 GmbHG nach allgemeiner Ansicht kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt und Dritte somit auf andere Anspruchsgrundlagen angewiesen sind. 81

2.1.5 Verjährung

Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 2 AktG verjähren nach § 93 Abs. 6 AktG in fünf Jahren seit Entstehung des Anspruchs. ⁸² Die gleiche Verjährungsfrist gilt gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG für Ansprüche nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG für den GmbH-Gf. 83

Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs. ⁸⁴ Der Entstehungszeitpunkt wird nach der Rechtsprechung des BGH danach bestimmt, wann der Anspruch erstmals geltend gemacht wird bzw. im Wege der Feststellungsklage durchgesetzt werden kann. 85

⁷⁶ OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 232; vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S.

48

⁷⁷ vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 47 Rn 13

⁷⁸ vgl. Eckardt/Van Zwoll, Der Geschäftsführer der GmbH (2004), S. 118

⁷⁹ ebda.

⁸⁰ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 50

⁸¹ vgl. §§ 823 ff. BGB, vgl. § 280 BGB; vgl. Scholz/Schneider GmbHG 9.A.§43 Rn 218 bzw.

Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG 17.A, § 43 Rn 28

⁸² vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 94 Rn 36; vgl. Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum

AktG, 2. Auflage, § 93 Rn 157; vgl. Plück/ Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004),

S. 116

⁸³ vlg. Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004), S.

1761 Rn 7; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 43 Rn 44; vgl.

Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, § 43 Rn 42

⁸⁴ vgl. § 199 Abs. 1 Nr.1 BGB; vgl. Hüffer, AktG, 6. Auflage, § 94 Rn 37

⁸⁵ BGH, Urteil vom 17.02.1971 - VIII ZR 4/70 - BGHZ 55, 340; vgl. Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 16. Auflage, § 43 Rn 44

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2.2 Innenhaftung von Aufsichtsräten und Beiräten

2.2.1 Allgemein

Geregelt ist die Haftung von Aufsichtsräten einer AG gegenüber ihrer Gesellschaft in § 116 AktG, welche die Regelungen des § 93 AktG für entsprechend anwendbar erklärt. ⁸⁶ Besteht bei der GmbH ein Aufsichtsrat, so richtet sich die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder kraft Verweisung des § 52 GmbHG nach §116 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 AktG analog. Diese Regelungen gelten sowohl für den obligatorischen Aufsichtsrat, der vorgeschrieben ist, wenn die Mitbestimmungsgrenzen (§ 77 BetrVG 1952, § 1 MitbG ⁸⁷ ) erreicht sind, als auch für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH. ⁸⁸ Die Haftung von Beiratsmitgliedern einer GmbH ist jedoch nicht einfach zu beurteilen. Sowohl die Haftung des Beirats als auch dessen Pflichten sind nicht gesetzlich geregelt, letztere ergeben sich lediglich aus der Satzung. Nach herrschender Meinung können die für den fakultativen Aufsichtsrat geltenden haftungsrechtlichen Grundsätze ebenso für den Beirat herangezogen werden, sofern dieser konkret die Aufgabe eines fakultativen Aufsichtsrats ausübt. 89

2.2.2 Aufsichtsgremien und ihre Aufgaben

Aufsichtsräte und Beiräte sind Aufsichtsgremien von Gesellschaften. Es handelt sich hierbei um Gesellschaftsorgane, deren Tätigkeit sich fast ausschließlich auf das interne Geschehen der Gesellschaft bezieht und die nach außen hin kaum in Erscheinung treten. ⁹⁰ Diese Gremien haben den Auftrag, die Geschäftsführung zu überwachen und dabei die Interessen des Unternehmens und seiner Anteilseigner zu wahren. ⁹¹ Sofern in der Satzung verankert, können dem Aufsichtsrat oder Beirat auch echte Mitentscheidungsrechte und/oder die Wahrnehmung der Rechte der Anteilseigner übertragen werden. 92

⁸⁶ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 119 Rn

228

⁸⁷ vlg. Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht (2004), S.

1761 Rn 8

⁸⁸ vgl. Dahnz, Manager und ihr Berufsrisiko (2002), S. 97

⁸⁹ vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten (2003), S. 119 Rn

229; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 52 Rn 75

⁹⁰ vgl. Thümmel, a.a.O., S. 119 Rn 227

⁹¹ vgl. Potthott/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied (2001), S. 1

⁹² vgl. Plück/Lattwein, Haftungsrisiken für Manager (2004), S. 59