Universität Osnabrück

Literaturverzeichnis

Achenbach, Hans Pönalisierung von Ausschreibungsabsprachen und Verselbststän-

digung der Unternehmensgeldbuße durch das Korruptionsbe-

kämpfungsgesetz 1997, in WuW 1997, S. 958 ff.

Achenbach, Hans/ Handbuch zum Wirtschaftsstrafrecht, 1. Auflage, Stuttgart 2004.

Ransiek, Andreas

Amelung, Knut Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug, in GA 1977, S.

1 ff.

Baumann, Jürgen/ Kartellrecht und allgemeines Strafrecht, in ZHR 134 (1970), S.

Arzt, Gunther

Bartmann, Gunnar Ch. Der Submissionsbetrug (Diss.), Berlin 1997

Best, Dominik Betrug durch Kartellabsprachen bei freihändiger Vergabe – Be-

sprechung von BGH, Urteil vom 11.7.2001, in GA 2003, S. 157

ff.

Beulke, Werner Der praktische Fall Strafrecht: Der findige Bauunternehmer, in

JuS 1977, S. 35 ff.

ders. Anmerkung zum OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.1977 – 3 Ss

624/77, in JR 1978, S. 390 ff.

Cramer, Peter Anmerkung zum BGH, Urt. v. 8.1.1992 – 2 StR 102/91, in

NStZ 1993, S. 42 ff.

Eichler, Helmut Submissionsabreden auf dem Bausektor zwischen Verwaltungs-

recht und Strafrecht, in BB 1972, S. 1347 ff.

Franzen, Karlheinz Die Strafbarkeit und Strafwürdigung von Submissionskartellen

und Bietungsabkommen, (Diss.) Köln 1970.

Geerds, Detlev Anmerkung zum BGH, Urteil v. 8.1.1992 – 2 StR 102/91, in

DWiR 1992, S. 120 ff.

ders. Schadensprobleme beim Betrug, in Jura 1994, S. 309 ff.

bung, in JuS 2001, S. 882 ff.

Hefendehl, Roland Die Submissionsabsprache als Betrug, in JuS 1993, S. 805 ff.

Heiermann, Wolfgang/ Handkommentar zur VOB Teile A und B, 9. Auflage, Wiesbaden

Riedl, Richard/

Rusam, Martin [zitiert: Heiermann/Riedl/Rusam/Bearbeiter § Rn.]

Hellmann, Uwe/ Wirtschaftsstrafrecht, 1. Auflage, Stuttgart 2004.

Beckemper, Katharina

Hohmann, Olaf Die strafrechtliche Beurteilung von Submissionsabsprachen, in

NStZ 2001, S. 567 ff.

Hohmann, Olaf/ Strafrecht Besonderer Teil I – Vermögensdelikte -, 1. Auflage,

Holtz, Günther Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen,

in MDR 1981, S. 98 ff.

Immenga, Ulrich Fusionskontrolle auf Ausschreibungsmärkten, in WuW 1998, S.

809 ff.

Immenga, Ulrich/ Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Mestmäcker, Ernst-Joachim

[Immenga/Mestmäcker/Bearbeiter § Rn.]

Jaath, Karl-Ernst Empfiehlt sich die Schaffung eines strafrechtlichen Sondertatbe-

stand zum Ausschreibungsbetrug?, in Festschrift für Karl Schäfer

zum 80. Geburtstag am 11. Dezember 1979 [Hrsg.: Hassenpflug,

Helwig], S. 89 ff.

[zitiert: Jaath FS Schäfer, S.]

Jähnke, Burkhard/ Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, 33. Liefe-

rung § 263; Nachtrag zu §§ 264, 265, 265a, Berlin 2000.

Zur Schadensfeststellung beim Submissionsbetrug, in wistra

1992, S. 247 ff.

ders. Studienkommentar zum StGB, 4. Auflage, München 2003.

[zitiert: Joecks § Rn.]

Kistner, Klaus-Peter/ Betriebswirtschaftslehre im Grundstudium 1, 4. Auflage, Heidel-

König, Peter Neues Strafrecht gegen die Korruption, in JR 1997, S. 397 ff.

Krey, Volker/ Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Vermögensdelikte, 13. Auf-

Hellmann, Uwe

Lackner, Karl/ Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 25. Auflage, München 2004.

Kühl, Kristian

Lampert, Thomas/ Startschuss für eine Kriminalisierung des Kartellsrechts?, in WuW

Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9.

[Langen/Bunte/Bearbeiter § Rn.]

Lüderssen, Klaus Submissionsabsprachen sind nicht eo ipso Betrug, in wistra 1995,

S. 243 ff.

Maurach, Reinhart/ Strafrecht – Besonderer Teil, Teilband 2. Straftaten gegen Ge-

Moosecker, Karlheinz Die Beurteilung von Submissionsabsprachen nach § 263, in Fest-

schrift für Otfried Lieberknecht zum 70. Geburtstag, 1997 (Hrsg.:

Niederleithinger, Ernst/Werner, Rosemarie/Wiedemann, Ger-

hard) S. 407 ff.

[zitiert: Moosecker FS Lieberknecht, S.]

Oldigs, Dirk Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämpfung von

Submissionsabsprachen (Diss.), Heidelberg 1998.

Otto, Harro Submissionsbetrug und Vermögensschaden, in ZRP 1996, S.

300 ff.

ders. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

§ 298 StGB, in wistra 1999, S. 41 ff.

ders. Grundkurs Strafrecht 2, 6. Auflage, Berlin 2002.

Ranft, Otfried Betrug durch Verheimlichung von Submissionsabsprachen – eine

Stellungnahme zu BGHSt 38, 186, in wistra 1994, S. 41 ff.

Rengier, Rudolf Strafrecht Besonderer Teil I – Vermögensdelikte -, 6. Auflage,

München 2003.

Rönnau, Thomas Täuschung, Irrtum und Vermögensschaden beim Submissionsbe-

trug – BGH, NJW 2001, 3718 -, in JuS 2002, S. 545 ff.

Rose, Frank Anmerkung zum BGH, Urt. vom 11.7.2001 – 1 StR 576/00, in

NStZ 2002, S. 41 f.

Rudolphi, Hans-Joachim/ Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Besonderer Teil

Band 2, §§ 201-266b StGB (Loseblatt, Stand: 7./8. Auflage),

dies. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Besonderer Teil

Band 2, §§ 267-358 StGB (Loseblatt, Stand: 7./8. Auflage),

München 2004.

[zitiert: SK/Bearbeiter § Rn.]

Rutkowsky, Stefan Der Schadensnachweis bei unzulässiger Submissionsabsprache,

in NJW 1995, S. 705 ff.

Satzger, Helmut Der Submissionsbetrug – Eine Untersuchung zur Strafbarkeit von

Manipulationen bei Ausschreibungsverfahren als Betrug (Diss.),

Berlin 1994.

ders. Anmerkung zum BGH Urteil vom 11. Juli 2001, 1 StR 576/00, in

JR 2002, S. 391 ff.

Schönke, Adolf/ Kommentar zum Strafgesetzbuch, 26. Auflage, München 2001.

Tröndle, Herbert/ Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Auflage, München 2004.

Walter, Tonio Anmerkung zum BGH Urteil vom 11. Juli 2001, 1 StR 576/00 ,

in JZ 2002, S. 254 ff.

Wessels, Johannes/ Strafrecht Besonderer Teil 2 – Straftaten gegen Vermögenswer-

Hillenkamp, Thomas

Wolters, Gereon Die Änderung des StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der

Korruption, in JuS 1998, S. 1100 ff.

  VII NA  

Gliederung

  A Einleitung 1  

  B Sinn Ausgestaltung einer Submission 1  

  C Mögliche Fallkonstellationen 2  

  D Strafrechtliche Beurteilung des Submissionsbetruges 3  

  I Strafbarkeit wegen Betrugs gem 263  I................................................................................3

1.  Objektiver Tatbestand 3  

  a Täuschung 3  

  b Irrtum 5  

  c Verfügungsbedingter Vermögensschaden 6  

  aa Der angemessene Preis als  Vergleichsmaßstab.......................................................8

  bb Verlust einer vermögenswerten Exspektanz der Vergabestelle 8  

  cc Schadensgleiche  Vermögensgefährdung....................................................................9

  dd Schadensfeststellung anhand des personalen  Vermögensbegriffes..............................9

  ee Der hypothetische Wettbewerbspreis als  Vergleichsmaßstab...................................10

2.  Zwischenergebnis 16  

  II Strafbarkeit wegen Wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen gem  

298  I 16  

  III Konkurrenzverhältnis zwischen 263 I und 298 I 17  

  E Fazit 17  

A. Einleitung Ziel dieser Arbeit ist es den so genannten Submissionsbetrug hinsichtlich seiner strafrechtlichen Relevanz zu untersuchen. Vorangestellt ist eine Darstellung über den Sinn und die Ausgestaltung von Ausschreibungsverfahren. Dem folgt eine Übersicht über mögliche Konstellationen von unlauterer Einflussnahme durch Ab- sprachen im Rahmen eines Submissionsverfahrens. An einzelnen Stellen musste eine Eingrenzung des Themas vorgenommen werden, um die ausgewählten Unter- suchungsgegenstände hinreichend ausführlich behandeln zu können. B. Sinn & Ausgestaltung einer Submission Die Ausschreibung ist ein Verfahren bei dem Interessenten aufgefordert werden, Angebote für eine gewünschte Lieferung oder Leistung einzureichen. 1 Eine Sub- mission kann entweder individuell, d.h. an eine bestimmte Anzahl von mindestens zwei potentiellen Anbietern (sog. beschränkte Ausschreibung, vgl. § 8 Nr. 2 II VOB/A), oder durch öffentliche Bekanntmachung, d.h. an eine unbeschränkte Anzahl von potentiellen Anbietern (sog. öffentliche Ausschreibung) erfolgen. 2 Darüber hinaus ist zu differenzieren, ob eine Verdingung durch einen öffentlichen oder privaten Auftraggeber (sog. freihändige Vergabe) durchgeführt wird. Bei der Auftragsvergabe durch staatliche Stellen ist die Anwendung eines derartigen Ver- fahrens gesetzlich gem. § 30 HGrG, § 55 I BHO, Art. 55 I BayHO, §§ 97ff GWB vorgeschrieben.

Eine Ausschreibung erfolgt unter den Gesichtpunkten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu dem Zweck die Beschaffung von Gütern und Leistungen aus der Sicht der Vergabestelle zu optimieren (vgl. § 97 IV u. V GWB). Insbesondere für Leistungen, an die hohe individuelle Anforderungen seitens der Vergabestelle ge- stellt werden, fehlt es an einem Markt von Anbietern. 3 Die Verwirklichung eines geplanten Flughafens oder anderen Großprojekten hängt beispielsweise von so vielen Determinanten ab, dass jedes einzelne Bauvorhaben ein Unikat darstellt. Die Vergabestelle kann daher den Preis bzw. die Kosten für z.B. ein geplantes Bauvorhaben nicht sicher vorhersagen (Preisintransparenz). Würde die ausschrei- bende Partei einen Vertrag über ein Bauvorhaben mit einem beliebigen Anbieter

1 BGBl I, 2038.

2 Hohmann NStZ 2001, 566, 567.

3 Cramer NStZ 1993, 42, 42.

schließen w äre nicht sichergestellt, ob dieser Vorgang dem Rationalitätsgebot genüge würde.

Um einen Preis unter den skizzierten Umständen im Vorfeld zu bestimmen kommt außerdem die Heranziehung von räumlichen, zeitlichen oder sachlichen Ver- gleichsmärkten (vgl. kartellrechtliche Vergleichsmarktkonzept) 4 in Betracht. Doch selbst bei Massengütern führt die Anwendung des Vergleichsmarktskonzepts, wegen der nicht uneingeschränkten Vergleichbarkeit der Märkte, selten zu klaren Ergebnissen. 5 Im Umkehrschluss folgt daraus, dass dieses Konzept bei der Über- tragung auf „Unikatleistungen“ erst recht nicht den gewünschten Erfolg erzielen kann. Zwar wurden eventuell vergleichbare Bauprojekte bereits verwirklicht, die- se weisen jedoch in aller Regel andere Attribute auf. Somit kann wegen des feh- lenden Marktes im Vorfeld einer Ausschreibung kein Preis seitens der Vergabe- stelle für die ausgeschriebene Leistung ermittelt werden.

Mit Hilfe einer Ausschreibung unternimmt die Vergabestelle deshalb den Versuch künstlich einen Markt zu kreieren, wodurch nach Beendigung des Submissions- verfahrens unter den verschiedenen Angeboten das annehmbarste Angebot aus- gewählt werden kann. 6 Freilich soll zwischen den möglichen Anbietern durch die Submission ein Wettbewerb ausgelöst werden, der den Preis der ausgeschriebe- nen Leistung zugunsten der Vergabestelle beeinflussen soll (Wettbewerbspreis). 7 Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn zwischen den Anbietern eine absolute Geheimhaltung bezüglich des Inhalts ihrer jeweiligen Angebote eingehal- ten wird. 8 Im Gegensatz dazu herrscht auf natürlichen Märkten z.B. für Konsum- güter für konkurrierende Unternehmen wechselseitig eine hohe Transparenz über die Preishöhe von Konkurrenzprodukten. Dadurch ist der „Submissions-Markt“ im Vergleich zu „natürlichen“ Märkten für die Unternehmen ebenfalls intranspa- rent. 9 C. Mögliche Fallkonstellationen Absprachen können zwischen verschiedenen Parteien, die an einer Submission beteiligt sind, vorgenommen werden. Zum einen kann ein Übereinkommen zwi-

4 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 22 Rn. 152; Langen/Bunte/Schultz § 22 Rn. 79ff.

5 Moosecker FS Lieberknecht, 407, 423.

6 BGHSt 38, 186, 191; Hohmann NStZ 2001, 566, 567; Immenga WuW 1998, 809, 813f; Jaath FS Schäfer, 89, 93.

7 Satzger, S. 28f.

8 Bartmann, S. 9; Satzger, S. 29; Satzger JR 2002, 389, 391; Jaath FS Schäfer, 89, 92.

9 Moose cker FS Lieberknecht, 407, 415.