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I. Einleitung

Die Attraktivität der GmbH besteht hauptsächlich darin, dass die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur mit auf dem Stammkapital beschränkter Haftung einstehen: ohne viel investieren zu müssen (25.000 €) können sie Rechtsgeschäfte eingehen, ohne dass sie ihr Personalvermögen riskieren. Die wirtschaftliche Funktion der GmbH liegt weniger in der Förderung einer Trennung von Kapital und Management ¹ . Der Sinn der Haftungsbeschränkung - auch bei Einpersonengesellschaften- liegt vielmehr in der Investitionsförderung: der Einmanngesellschafter riskiert grundsätzlich sein Privatvermögen nicht. Müsste er befürchten, dass er falls sein unternehmerisches Projekt misslingt, sein eigenes Vermögen verliert, würde er weniger interessiert sein, in ökonomisch interessante, aber risikoreiche Projekte zu investieren ² . So regelt § 13 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich, dass für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Daher spielt die Haftungsbeschränkung in der GmbH eine attraktive Rolle aber ist auch mit Problemen verbunden, da sie unmittelbar die Frage nach einem adäquaten Gläubigerschutz hervorhebt. Dieses Problem ist heute noch akuter geworden, wenn man betrachtet, dass der EuGH durch die Überseering ³ - und Inspire Art ⁴ - Entscheidungen, die Sitztheorie endgültig aufgegeben und einen Markt für Gesellschaftstypen im Binnenmarkt ermöglicht hat.

¹ Da es häufig kleine Unternehmen sind, kommt es oft vor, dass die Gesellschafter identisch mit den Gesellschaftsführern sind, insbesondere im Fall der Einmann-GmbH

² Vgl. Zur ökonomischen Rechtfertigung der Haftungsbeschränkung in der GmbH Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, 150, 168

³ EuGH 5.11.2002- Rs. 208/00- Überseering BV./. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH, IPRax 2003, 65 m. Anm. W.-H Roth, IPRax 2003, 117 ff., im Folgenden “Überseering”

⁴ EuGH 30.9.2003- Rs. C-167/01, AG 2003, 680 ff., im Folgenden „Inspire Art“

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II. Unzureichender Gläubigerschutz gegen

existenzvernichtenden Eingriffe

A. Lex specialis

Stammkapital einer GmbH beträgt gemäß § 5 I GmbHG 25.000 €. Es ist schon nachgewiesen worden, dass dieser Betrag an sich eigentlich keinen hinreichenden Gläubigerschutz gewährleistet ⁵ . Weiterhin kennt das Gesetz Regeln für Kapitalerhaltung, aber anders als im Aktienrecht regeln die §§ 30, 31 GmbHG keine umfassende Kapitalbindung über die Vorgaben des Grundkapitals hinaus ⁶ , sondern beschränken sich nur auf die Erhaltung des Stammkapitals. Gemäß § 30 I GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden ⁷ . Beim Verstoß ist der jeweilige Gesellschafter nach § 31 I GmbHG zur Rückgewähr der unerlaubten Auszahlung verpflichtet oder gemäß § 31 III die übrigen Gesellschafter, soweit von dem Zahlungsempfänger nichts zu erlangen ist. Dabei ist auch der Gesellschaftsführer nach § 43 III GmbHG schadenersatzpflichtig, soweit er entgegen § 30 GmbHG Zahlungen gemacht hat.

Das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG gewährleistet aber nur den Schutz im Falle eines Vermögenstransfers zu Gunsten eines Gesellschafters und nicht gegen alle Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens. Im Fall einer existenzbedrohenden Vermögensverlagerung die eine Insolvenz wegen

Zahlungsunfähigkeit bewirkt, dann gewährleistet § 31 GmbHG nur die Rückforderung des Auszahlungsbetrags aber ermöglicht keinen Ausgleich des durch die Existenzvernichtung bewirkten weiteren Schadens ⁸ .

⁵ Vgl. Burgard, ZIP 2002, 827 f., Vertiefend dazu Röhricht in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (92 ff.).

⁶ wie § 57 III AktG

⁷ Keßler, Durchgriffshaftung der GmbH- Gesellschafter, GmbHR 2002, 948

⁸ vgl. Keßler, Durchgriffshaftung der GmbH- Gesellschafter, GmbHR 2002, 949

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B. Lex generalis

Nach § 826 BGB ist eine persönliche Haftung der Gesellschafter für „vorsätzliche sittenwidrige Schädigung“ möglich. Die Voraussetzungen sind erfüllt, wenn ein Gesellschafter einer GmbH planmäßig und systematisch ihre Haftungsmasse vermindert, damit den Gesellschaftsgläubiger keinen Zugriff auf das

Gesellschaftsvermögen mehr bleibt. Dabei ist unwichtig, ob der so handelnde Gesellschafter selbst bereichert wird oder ob die Auskehrung von Aktivvermögen zu Gunsten eines anderen Gesellschafters bewirkt wurde. Wichtig ist die objektive Existenz einer Schädigung Dritter. Die Schwäche der Delikthaftung besteht aber darin, dass die Beweislast auf der Seite des geschädigten Gesellschaftsgläubiger zugeordnet ist. Dieser muss nachweisen, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter zumindest bedingt vorsätzlich (mit dolus eventualis) z.B. die Vermögensverschiebung getrieben hat, was oft für den Gläubiger ein unüberwindbares Hindernis darstellt ⁹ . Dasselbe gilt für die Voraussetzungen der Deliktansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. § 266 oder § 263 StGB ¹⁰ . Dieser unzureichende Gläubigerschutz hat die Frage, auf welche anderen Rechtsgrundlagen eine unbegrenzte Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gestützt werden kann, mit sich gebracht. Fraglich ist also, ob man statt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch den institutionellen oder individuellen Missbrauch des Rechtsinstituts der juristischen Person als Haftungsgrundlage ausreichen lassen will. In der USamerikanischen Judikatur ist dieser Rechtsgedanke aufgegriffen und weiterentwickelt worden (piercing the Corporate Veil). in der deutschen Judikatur aber nicht. Das deutsche GmbH- Gesetz scheint eine Durchgriffshaftung auszuschließen (§ 13 II GmbHG). Dem GmbH Recht ist aber allgemein typisch sich durch Ergänzungen seitens der Judikatur und der fachlichen Literatur

⁹ vgl. Keßler, Durchgriffshaftung der GmbH- Gesellschafter, GmbHR 2002, 947

¹⁰ Benecke, Existenzvernichtender Eingriff statt qualifiziert faktischer Konzern: Die neue Rechtsprechung des BGH zur Haftung von GmbH Gesellschaftern, BB 2003, 1190

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