Gliederung

A.  Einleitung.  1

B.  Beteiligung am Unternehmensertrag der Aktiengesellschaft.  1

I.  Beteiligung der Vorstandsmitglieder.  1

1.  Tantieme.  1

a)  Gewinntantieme.  2

aa)  Zulässigkeit und Rechtsgrund der Gewinntantieme.  2

bb)  Berechnung der Gewinntantieme.  3

cc)  Rechtsfolgen unzulässiger Vereinbarungen der Gewinntantieme.  4

dd)  Fälligkeit und Verjährung des Tantiemeanspruchs.  4

ee)  Angemessenheit der Gewinntantieme.  4

b)  Umsatztantieme.  4

aa)  Zulässigkeit und Rechtsgrund der Umsatztantieme.  5

bb)  Berechnung der Umsatztantieme.  5

c)  Abgrenzung zu Ermessens- und Mindesttantiemen.  6

2.  Aktienbezugsrechte/Stock Options.  6

a)  Zulässigkeit und Durchführbarkeit.  6

b)  Bereitstellung der Aktien zur Bedienung der Bezugsrechte.  7

aa)  Erwerb eigener Aktien, § 71 I Nr. 2, 8 AktG.  7

bb)  Reguläre Kapitalerhöhung, § 182 AktG.  

   7

cc)  Genehmigtes Kapital, § 202 AktG.  8

dd)  Bedingte Kapitalerhöhung, § 192 AktG.  

   8

  (1) Bezugsrecht aus Schuldverschreibungen, § 192 II Nr. 1 AktG.  9

  (2) Bedienung von Geschäftsführerbezugsrechten, § 192 II Nr. 3 AktG.  10

c)  Bezugsrechtsausschluss der Aktionäre.  

   10

aa)  Reguläre Kapitalerhöhung.  11

bb)  Genehmigte Kapital.  

11

cc)  Bedingte Kapitalerhöhung.  11

3.  Schuldrechtliche Nachbildungen von Optionsrechten.  12

II.  Beteiligung der leitenden Angestellten.  13

C.  Beteiligung am Unternehmensertrag der GmbH.  14

I.  Beteiligung des GmbH-Geschäftsführers.  14

1.  Tantieme.  14

a)  Gewinntantieme.  14

aa)  Vertragliche Vereinbarung.  14

bb)  Berechnung der Gewinntantieme.  15

cc)  Fälligkeit und Verjährung des Tantiemeanspruchs.  16

dd)  Problematik verdeckter Gewinnausschüttung.  17

b)  Umsatztantieme.  18

c)  Abgrenzung zu weiteren Tantiemeformen.  19

2.  Beteiligungsmodelle.  19

a)  Investitionsangebote/gesellschaftsrechtliche Beteiligungsform.  19

b)  Dynamische Beteiligung/Arbeitnehmerdarlehen.  20

II.  Beteiligung der leitenden Angestellten.  20

D.  Sonderfälle.  21

I.  Sonderfall der GmbH Co. KG.  21

II.  Orientierung am Geschäftserfolg eines Konzerns.  21

E  Zusammenfassung  21

Thema:

Die Beteiligung der Führungskräfte am Unternehmensertrag

A. Einleitung

Die Bezüge der Führungskräfte setzen sich regelmäßig aus einem festen Betrag (Fixum) und einem variablen Betrag zusammen. Maßgeblich sind die konkreten Ertragsverhältnisse des Unternehmens, welche insbesondere in der Umsatz- und Gewinnbeteiligung zum Ausdruck kommen.

Schwerpunkt soll im Folgenden ein Überblick zu Form und Ausgestaltung dieser Beteiligungen am Beispiel von Führungskräften sein. Dabei ist zwischen den Mitgliedern der Geschäftsleitungsorgane und den leitenden Angestellten innerhalb der einzelnen Gesellschaften zu trennen.

B. Beteiligung am Unternehmensertrag der Aktiengesellschaft

I. Beteiligung der Vorstandsmitglieder

Dem Vorstand ist gemäß § 76 I AktG die Leitung der Gesellschaft zugewiesen. Diese formale Organstellung (§§ 76 ff.) betrifft insbesondere die Sphäre eigenverantwortlicher Führungsfunktion des Vorstands. 1

1. Tantieme

Um dieser Funktion Rechnung zu tragen, können Vorstandsmitglieder am Erfolg ihrer Tätigkeit für das Unternehmen i. F. d. Gewährung einer Tantieme beteiligt werden. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass dadurch ein Anreiz zu höheren Leistungen gegeben werden soll. ² Die Gewährung einer Tantieme kann unterschiedliche Formen aufweisen. Dabei ist zu differenzieren zwischen Gewinn-, Umsatz-, Ermessens- und Mindesttantieme.

¹ Hüffer, AktG, § 76, Rn. 3

² Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, Rn. 954

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a) Gewinntantieme

Die Gewinntantieme wird als Erfolgsvergütung i. d. R. an Vorstandsmitglieder wegen ihrer für das Unternehmen besonders wichtigen Tätigkeit als zusätzliche Vergütung oder sogar anstelle des Fixums gezahlt, um sie am Geschäftsergebnis zu interessieren und sie zu einer gewinnbringenden Geschäftsführung entsprechend zu motivieren. ³ Insoweit handelt es sich um eine Gewinnbeteiligung als Form der Sondervergütung mit Entgeltcharakter, deren Höhe und Inhalt mittelbar oder unmittelbar von Parametern eines bestimmten Geschäftsjahres (Jahresüberschuss, Bilanzgewinn oder Teilen dieses Gewinns, Dividende) abhängig sind. ⁴ Diese Faktoren kann der Begünstigte, insbesondere der Vorstand selbst, beeinflussen.

aa) Zulässigkeit und Rechtsgrund der Gewinntantieme

Für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft sieht § 86 I S. 1 AktG ausdrücklich die Möglichkeit vor, diese am Gewinn zu beteiligen. Grundlage dafür ist in aller Regel der Anstellungsvertrag zwischen dem Vorstandsmitglied - aufgrund seiner persönlichen Rechtsstellung als Dienstnehmer - und der Gesellschaft. Für ein einzelnes Geschäftsjahr kann gelegentlich auch ein besonderer Beschluss des Aufsichtsrats Rechtsgrund sein. ⁵ Im letzten Fall ist zu beachten, dass das Vorstandsmitglied daraus regelmäßig keinen unmittelbaren Anspruch für die Zukunft ableiten kann. Dieser richtet sich nach dem Anstellungsvertrag. ⁶ Die Hauptversammlung hat insoweit keine gesetzliche Zuständigkeit. Sie ist aber befugt bei entsprechender statuarischer Ermächtigung den Vorstandsmitgliedern nach § 58 III S. 2 AktG bei der Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns für das vergangene Geschäftsjahr eine Tantieme zu gewähren. ⁷ Eine Bindung der Hauptversammlung an § 86 AktG besteht dabei nicht. Ist eine Gewinnbeteiligung demnach vorgesehen, so soll diese nach § 86 I S. 2 AktG in der Regel in einem Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft bestehen.

Anteil am Jahresgewinn ist in zulässiger Weise aber auch dann eingeräumt, wenn eine Tantieme in ein Verhältnis zur ausgeschütteten Dividende gesetzt ist (dividendenabhängige Tantieme). ⁸ Hierbei handelt es sich um eine

³ Schaub, Arbeitsrecht, § 77, S. 552; Becker-Schaffner, ArbuR 1991, 304; Nikisch, Arbeitsrecht, § 32, S. 407

⁴ Becker-Schaffner, ArbuR 1991, 304; Lutter, ZIP 1997, 1, 3

⁵ Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 2; Hüffer, § 86, Rn. 5

⁶ Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 37; Wilhelmi-Godin, AktG, § 86, Anm. 1

⁷ Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 3; Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 37

⁸ Hüffer, AktG, § 86, Rn. 3; Wilhelmi-Godin, AktG, § 86, Anm. 2

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Gewinnbeteiligung, die abweichend von der Sollvorschrift des § 86 I S. 2 AktG nicht den Jahresgewinn als Bemessungsgrundlage benutzt. 9

bb) Berechnung der Gewinntantieme

Für die Berechnung des für die Gewinntantieme maßgeblichen Jahresgewinns kann vertraglich die für den Vorstand zwingend geltende Regelung des § 86 II S. 1 AktG angewandt werden. Maßgeblich ist danach der Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustbetrag aus dem Vorjahr (§ 158 I Nr. 1 AktG) und um die Beträge, die nach Gesetz und Satzung in offene Gewinnrücklagen einzustellen sind (§ 158 I Nr. 4 AktG). ¹⁰ Zu berücksichtigen sind aber nur solche Beiträge, die in offene Rücklagen eingestellt werden müssen. ¹¹ Dagegen sind nicht zwingende Beiträge, sondern aufgrund gesetzlicher oder satzungsmäßiger Ermächtigung oder aufgrund freien Entschlusses in offene Rücklagen einzustellen und für die Berechnung des Jahresüberschusses nach § 86 II S. 1 AktG zuzurechnen. Strittig i. d. R. ist, ob die gebildete Rückstellung für die Tantieme dem maßgeblichen Betrag des Jahresüberschusses hinzuzurechnen ist. Entgegen der h. M. beruft sich eine Ansicht auf den Gesetzeswortlaut, wonach der Betrag der Vorstandstantieme abzusetzen ist. ¹² Hiernach sei im Gegensatz zu § 77 II AktG 1937, der den Vorstandsmitgliedern einen Anteil an dem gesetzlich nicht abschließend definierten Reingewinn zusprach, nunmehr durch § 86 II S. 1 AktG mit dem Jahresüberschuss ein eindeutiger technischer Rechtsbegriff geschaffen worden. Es ist aber an der etablierten Lehre und Rechtsprechung festzuhalten. ¹³ Da der Gesetzgeber die am Gewinn orientierte Vergütung bei der Gewinnermittlung zum Zwecke ihrer Berechnung nicht ausdrücklich aufgegeben hat, ergibt sich ein Jahresüberschuss ohne Kürzung um die Tantieme.

Eine auf die Dividende bezogene Tantieme kann nur insoweit als Grundlage der Tantiemeberechnung herangezogen werden, als sie nicht aus der Auflösung von Gewinnrücklagen oder nicht aus einem Gewinnvortrag gezahlt wird. ¹⁴ Grund dafür ist, dass der Gesetzgeber den Jahresabschluss gerade deshalb als Ausgangspunkt der

⁹ Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 35

¹⁰ Schaub, Arbeitsrecht, § 77, S. 552; Münchner Handbuch/Kreßel, Arbeitsrecht, § 66, Rn. 90

¹¹ Wilhelmi-Godin, § 86, Anm. 3; a. A. Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 15, nach dem Jahresüberschuss der im

Geschäftsjahr erzielte Ertrag vor Abzug der Einstellungen in offene Rücklagen, aber nach Abzug der Steuern sein soll

¹² Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 17

¹³ Hüffer, AktG, § 86, Rn. 6; RGZ 91, 316, 321

¹⁴ Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 35; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 6

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Gewinnbeteiligung gewählt hat, um Tantieme auf Basis aufgelöster Rücklagen bzw. Gewinnvortrag, welche im Jahresüberschuss nicht enthalten sind, zu verhindern.

cc) Rechtsfolgen unzulässiger Vereinbarungen der Gewinntantieme

Die Vorschrift des § 86 II S. 1 AktG ist zwingend. Unter diesem Gesichtspunkt kann bei Vorstandsmitgliedern im Interesse der Erhaltung des Grundkapitals nur zu deren Nachteil von § 86 II S. 1 AktG abgewichen werden. ¹⁵ Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig (§ 86 II S. 2 AktG). Solche Verstöße haben aber nicht die Nichtigkeit der Gesamtvereinbarung zur Folge. ¹⁶ § 86 II S. 1 AktG muss vielmehr als eine vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Auslegungsregelung angesehen werden. Daher ist nur der über die gesetzliche Regelung hinausgehende Teil der Gewinnbeteiligung nichtig, der Anstellungsvertrag ist im Übrigen wirksam.

dd) Fälligkeit und Verjährung des Tantiemeanspruchs

Der gewinnabhängige Tantiemeanspruch wird mit der rechtswirksamen Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat (§ 172 AktG) oder die Hauptversammlung (§ 174 AktG) fällig. Die Dividendentantieme wird mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung fällig (§ 174 AktG). Der Anspruch unterliegt der vierjährigen Verjährung (§ 197 BGB), beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bilanz für das tantiemepflichtige Geschäftsjahr festgestellt wird. 17

ee) Angemessenheit der Gewinntantieme

Gemäß § 87 I S. 1 AktG muss der Aufsichtsrat dafür sorgen, dass die Gesamtbezüge, i. d. S. die Gewinnbeteiligung, in einem angemessenen Verhältnis sowohl zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds als auch zur Lage der Gesellschaft stehen. 18

b) Umsatztantieme

Keine Gewinnbeteiligung, sondern eine Zwischenform von Tantieme und Provision ist die sog. Umsatztantieme. Sie orientiert sich nicht in einem Anteil am Jahresgewinn, sondern wird in der Form einer umsatzabhängigen Vergütung gezahlt. ¹⁹ Nach Auffassung des BAG besteht deshalb Provisionscharakter. 20

¹⁵ Schaub, Arbeitsrecht, § 77, S. 553; Wilhelmi-Godin, § 86, Anm. 4

¹⁶ Hüffer, AktG, § 86, Rn. 7; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 5; a. A. OLG Kiel SchlHA 1937,

161 unter Berufung auf § 139 BGB

¹⁷ Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 11; a. A. Ermann/Hefermehl, Kommentar zum BGB, § 198,

Anm. 1, wonach Verjährung bereits mit Entstehung des Anspruchs beginnt

¹⁸ Henn, Aktienrecht, §18, Rn. 553

¹⁹ Nikisch, Arbeitsrecht, § 32, S. 407; Meier, FR 1989, 547

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aa) Zulässigkeit und Rechtsgrund der Umsatztantieme

Nicht gänzlich zweifelsfrei ist die Frage, ob das Gesetz diese Umsatzprovision billigt. Unter dem Gesichtspunkt, dass hierbei keine Rücksicht auf Gewinn i. S. d. § 86 I S. 2 AktG genommen wird und aus dem Grundsatz des Gleichlaufs, wonach keine falschen Leistungsanreize gegeben werden sollen, ist eine reine Umsatzbeteiligung stets bedenklich. Es könnte die Gefahr bestehen, dass Vorstandsmitglieder veranlasst werden, das Gesamtwohl des Unternehmens nicht gebührend zu berücksichtigen, indem sie die Umsätze auf Kosten der Erträge erhöhen. ²¹ Im Blick hierauf werden Umsatztantiemen für „unangebracht“ angesehen. ²² Da sich aber ein eindeutiger Ausschluss weder aus § 86 AktG noch aus § 87 AktG herleiten lässt, erachtet die überwiegende Ansicht eine Vereinbarung umsatzabhängiger Tantiemen für zulässig. ²³ Dem gebührt meine Aufmerksamkeit, denn die §§ 86, 87 AktG schränken die Wahl zwischen Gewinn- oder Umsatztantieme in keiner Weise ein, so dass den Vorstandsmitgliedern auf Grundlage des Anstellungsvertrages die freie Wahlmöglichkeit zusteht. Erst recht kann eine reine Umsatzbeteiligung dort vereinbart werden, wo die Gefahr eines Widerspruchs zwischen dem Interesse der einzelnen Vorstandsmitglieds und dem des unternehmerischen Gesamtwohls nicht besteht. ²⁴ Anderenfalls ist dem Aufsichtsrat eine Verletzung seiner Pflichten aus § 87 I AktG vorzuwerfen.

bb) Berechnung der Umsatztantieme

Berechnungsgrundlage i. d. R. ist der Umsatz. § 86 II S. 1 AktG findet hierauf keine Anwendung. ²⁵ Ist allerdings die Umsatzvergütung derart mit einem Anteil des Jahresgewinns kombiniert, dass sie einen Prozentsatz am Jahresgewinn nicht übersteigen darf, ist diese Höchstgrenze nach § 86 II S. 1 AktG zu ermitteln. ²⁶ Hinsichtlich den weiteren Anforderungen einer Umsatztantieme kann auf das oben unter a) zur Gewinntantieme Gesagte verwiesen werden.

Zur spezielleren Problematik einer Umsatzprovision soll im Rahmen der Beteiligung des GmbH-Geschäftsführers näher eingegangen werden.

²⁰ BAG AP 4 zu § 87 a HGB

²¹ Henze, HRR zum Aktienrecht, Rn. 337; Schneider, ZIP 1996, 1769, 1771

²² Henze, HRR zum Aktienrecht, Rn. 337; BGH WM 1976, 1226, 1227

²³ Hüffer, AktG, § 86, Rn. 4; Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 36

²⁴ Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, § 86, Rn. 4; Meier, FR 1989, 547, 548

²⁵ Münchner Handbuch/Kreßel, Arbeitsrecht, § 66, Rn. 91; Münchner Handbuch/Wiesner IV, § 21, Rn. 36

²⁶ Wilhelmi-Godin, AktG, § 86, Anm. 2