A) Einleitung

Am 28.Januar 2004 hat das Bundesjustizministerium den Referentenentwurf (RefE) eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vorgelegt ¹ . Die Bundesregierung hat am 17.November 2004 den Regierungsentwurf (RegE) für eine weitere Aktienrechtsnovelle unter dem Titel „Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)“ beschlossen ² . Dazu liegt inzwischen eine kritische Stellungnahme des Bundesrats vom 18. Februar 2005 vor, zu der sich die Bundesregierung am 9.März 2005 geäußert hat; dieses Gesetz soll im November 2005 in Kraft treten.

Der Referentenentwurf basierte auf der beabsichtigten Umsetzung des 10-Punkte-Programms der Bundesregierung ³ . Dieses Programm wurde im Februar 2003 zur Stärkung der Unternehmensintegrität und zur Verbesserung des Anlegerschutzes vorgestellt.

Erklärtes Ziel war es, die Rechte und das Vertrauen der Anleger zu stärken, um somit die Leistungsfähigkeit des Finanzmarktes Deutschland nachhaltig zu verbessern.

Der Gesetzentwurf greift ebenso Empfehlungen der Regierungskommission

Corporate Governance ⁴ aus dem Jahr 2001 auf, die bisher noch nicht Eingang in das Gesetz gefunden haben , sowie dem darauf beruhenden Corporate Governance Kodex ⁵ dieser Regierungskommission. Es dient weiter auch der Umsetzung von Regelungsvorschlägen des 63. Deutschen Juristentages. Die Entwurfsbegründung weist ausdrücklich auf diesen Zusammenhang hin und sieht das UMAG als weitere Stufe eines einheitlichen Reformprozesses, der im Anschluß an die Einsetzung der Kommission Deutscher Corporate Governance ⁶ , das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG ⁷ ) vom 19.07.2002, das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG ⁸ ), sowie dem Spruchverfahrensneuordnungsgesetz ⁹ , fortgeführt werden soll, mit dem Ziel einer grundlegenden Reform

¹ Abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/media/archive/362.pdf .

² http://www.bmj.bund.de/media/archive/797.pdf .

³ 10-Punkte-Programm der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes; abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/enid/Corporate_Governance/Bundesregierung_staerkt_Anlegerschutz_und_Unternehmensintegritaet_ai. html .

⁴ Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; BT-Drucks. 14/7515 vom 14.8.2001= http://dip.bundestag.de/btd/14/075/1407515.pdf .

⁵ http://www.corporate-governace-code.de = ZIP 2003,1316 .

⁶ Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex (2002): Deutscher Corporate Governance Kodex Stand: 26.2.2002, abrufbar im Internet unter www.corporate-governance-code.de.

⁷ Gesetz v. 19.7.2001, BGBl. I, 2681.

⁸ Gesetz v. 27.4.1998, BGBl. I., 786.

⁹ Ge setz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens v. 12.6.2003, BGBl. I, 838.= http://217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/bgbl103s0838.pdf.

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des deutschen Aktenrechts herbeizuführen, um den Wirtschaftsstandort Deutschland für Anleger interessanter zu machen.

Der Gesetzesentwurf betrifft drei Bereiche: zum einen die Neuregelung des Organhaftungsrechts und des Rechts der Sonderprüfung, ferner Änderungen bei Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung und zuletzt wesentliche Neuerungen des Anfechtungsrechts.

Diese Arbeit beschäftigt sich lediglich mir dem dritten Bereich. Das Anfechtungsrechts, die durch die Erweiterung des Freigabeverfahrens, modernisiert wurde.

B) Ausgangspunkt

Das derzeit vorgesehene aktienrechtliche Schutzinstrument der Anfechtung

von Hauptversammlungsbeschlüssen hat zum Teil zu ausufernden Anfechtungsklagen geführt. Das Anfechtungsrecht ermöglicht es einem Aktionär mit nur einer Aktie, Strukturmaßnahmen der Gesellschaft zu blockieren.

I. Eintragung in das Handelsregister

Diese Blockademöglichkeit liegt darin, dass solange Anfechtungsklagen gegen

Hauptversammlungsbeschlüsse anhängig sind, ist deren Eintragung in das Handelsregister nur schwer zu bewirken, weil das Registergericht mit der Eintragung meist wartet, bis eine Entscheidung im Anfechtungsprozess vorliegt. Dies ist für die Gesellschaft misslich, weil wesentliche Beschlüsse der Hauptversammlung, wie z.B. Kapitalerhöhungen, die Schaffung von bedingtem oder genehmigtem Kapital, der Abschluss von Unternehmensverträgen und alle Arten von Satzungsänderungen erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden.

Um einen Hauptversammlungsbeschluss in das Handelsregister eintrage n zu können muss bei der Registeranmeldung ein so genanntes Negativattest vorgelegt werden, welches erklärt, dass der einzutragende Hauptversammlungsbeschluss nicht angefochten worden ist oder dass solche Klagen rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen wurden. Die Abgabe dieser Negativerklärung seitens der Vertretungsorgane der Gesellschaft ist - mit Ausnahme bei notariell beurkundetem Klageverzicht aller Anteilseignern oder einer Entscheidung des Prozessgerichts ¹⁰ - Voraussetzung für die Eintragung ¹¹ . Außerhalb der Fälle, bei denen das Freigabeverfahren bei dem Prozessgericht zwecks Überwindung der

¹⁰ Volhard, in: Semler /Stengel, UmwG, § 16 Rd.19.

¹¹ vgl. §16 Abs.2 Satz2 UmwG, § 319 Abs.5 Satz1 AktG.

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Registersperre möglich ist, entscheidet der Registerrichter, ob eine Eintragung wegen eines laufenden Anfechtungsprozesses nach §127 FGG ausgesetzt wird ¹² . Der Registerrichter, der nicht vom Spruchrichterprivileg nach § 839 Abs.2 BGB geschützt ist und dadurch die persönliche Haftung scheut, setzt bei Unklarheit der Rechtslage die Eintragung gem.§127 FGG aus ¹³ .

II. Handelsregistersprerre als Druckmittel

In einem Anfechtungsverfahren muss der Aktionär dem Gericht lediglich mitteilen, dass er mit einem konkreten Rechtsbegehren zur Prosequierung seines Massnahmebegehrens im Hauptsachenprozess obsiegen würde. Um eine allfällige Handelsregistersperre während der Dauer des Prozesses aufrechtzuerhalten, muss der klagende Minderheitsaktionär seinen Anspruch dem Gericht zumindest glaubhaft machen. Er muss also darlegen, dass eine Klage im ordentlichen Verfahren Aussicht auf Erfolg hat.

Durch eine Anfechtungsklage kann die Eintragung eines Beschlusses jahrelang aufgeschoben werden. Die Anfechtungskläger haben damit ein Druckmittel in der Hand wenn die Gesellschaft an einer schnellen Eintragung und Durchführung von solchen Strukturmaßnahmen interessiert ist.

III. Lösungsansätze

Die Gerichte haben das Problem der missbräuchlicher Anfechtungsklagen durch neue, richterrechtliche Regelungen bekämpft, im Ergebnis aber nicht beseitigen können. Der Gesetzgeber war und ist daher gefordert.

1. § 16 Abs.3 UmwG analog

Erste Schritte in diese Richtung wurden im Jahre 1997 mit dem neuen Umwandlungsgesetz unternommen. Dieses sah erstmals ein besonderes Eilverfahren zur Durchsetzung der Eintragung von Umwandlungsbeschlüssen vor; das so genannte Freigabeverfahren.

Bei eintragungsbedürftigen Hauptversammlungsbeschlüssen, bei denen es ein solches Freigabeverfahren nicht gab, sprachen sich einige Stimmen der Literatur für die analoge Anwendung des § 16 Abs.3 UmwG aus.

¹² BGHZ 112, 9= DB 1990, 1762; Karsten Schmidt, GesR, 4.Aufl., S.866.

¹³ Schmid ,ZGR 1997,493,494.

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Jedoch ist § 16 Abs.3 UmwG und § 319 Abs.6 AktG als Ausnahme zusehen und das Schweigen des Gesetzgebers wird dahin gedeutet, dass eine planwidrige Gesetzeslücke nicht besteht; und daher eine analoge Anwendung ausgeschlossen wird ¹⁴ .

2. UMAG

Das Freigabeverfahren soll nun daher mit Hilfe des UMAG auf andere wichtige Beschlussgegenstände ausgedehnt werden.

C) Das Freigabeverfahren nach § 246a AktG-RegE

§ 246a AktG-RegE ist in 4 Absätze gegliedert. Das Freigabeverfahren ist nun auch auf weitere strukturverändernde eintragungsbedürftige Hauptversammlungsbeschlüsse anwendbar.

I.Anwendungsbereich

Diese sind in § 246a AktG-RegE, durch den Verweis auf die entsprechenden Normen, abschließend benannt.

Wird somit gegen die Eintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung oder Kapitalherabsetzung (§§ 182-240 AktG) oder über einen Unternehmensvertrag (§§ 291-307AktG) Klage erhoben, kann die Gesellschaft bei dem Prozessgericht durch rechtskräftigen Beschluss feststellen lassen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht. Damit wird eine Angleichung des Aktienrechts an die Regelungen des § 16 III UmwG sowie § 319 VI AktG erreicht. Auf andere eintragungsbedürftige Beschlüsse der Hauptversammlung ist das neue Freigabeverfahren nicht anzuwenden ¹⁵ .

II. Subsidiarität

§ 246a AktG-RegE ist subsidiär zu anderen Freigabeverfahren nach § 319 Abs.6 AktG und § 16 Abs.3 UmwG. Dieses ergibt sich nach dem Wortlaut des § 246a Satz 1. 2 HS AktG RefE, wonach die Vorschriften des § 246a AktG-RegE nur anwendbar sind, soweit nicht die erhobene Anfechtungsklage „eine gesetzlich angeordnete Registersperre auslöst“.

¹⁴ Ausführlich Aha, AG 1997, 345, 356; Bungert, NZG 1998, 367, 369.

¹⁵ Schütz, DB,2004, 419,422.

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III. keine Vorraussetzung einer Registersperre

Bei §§ 16 Abs.3 UmwG, 319 Abs.6 AktG besteht eine gesetzlich angeordnete Registersperre für die Eintragung der entsprechenden Hauptversammlungsbeschlüsse, welche überwunden werden kann durch das Negativattest ¹⁶ .

Nach § 246a AktG-RegE wird das Negativattest von dem Freigabeverfahren ersetzt und ist nicht wie in § 319 Abs.6 AktG und § 16 Abs.3 UmwG ein Teil des Freigabeverfahrens ¹⁷ . Anders als die Forderungen der Regierungskommission Corporate Governance und anders als in den §§ 16 Abs.3 UmwG, 319 Abs.6 AktG sieht §246a AktG-RegE eben keine allgemeine Registersperre vor ¹⁸ .

1. Notwendigkeit einer Registersperre

Das Nichtbestehen einer allgemeinen Registersperre in § 246a AktG-RegE wird von auch von der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. abgelehnt und vorgeschlagen, dass eine allgemeine Registersperre für sämtliche strukturändernde Maßnahmen in §246a AktG-RegE zu etablieren ist, da es ansonsten zu einer Unübersichtlichkeit führt ¹⁹ . Weiter wird ausgeführt, dass es keinen Grund gibt für einen solchen uneinheitlichen Umgang zwischen einerseits Umwandlung, Eingliederung und „Squeeze-out“ und andererseits Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträgen, da in beiden Fällen eine drohende Rechtsgutbeeinträchtigung, sowohl in vermögensrechtlicher, als auch mitgliedschaftsrechtlicher Sicht erfolgen kann ²⁰ .

Für eine allgemeine Registersperre spreche zudem noch, dass wenn es zu einer Eintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses kommt aufgrund einer unterlassenden Angabe seitens der Gesellschaft über Tatsachen, wie beispielsweise, dass eine Anfechtungsklage erhoben wurde, gäbe es neben der Amtshaftung auch noch den Schadensersatz gegen die Gesellschaft ²¹ .

2. Kritik

Jedoch scheint diese Aussage nicht überzeugend. Wenn der Prozessrichter entscheidet, dass der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister die Anfechtungsklage nicht entgegensteht, wird zwar die Eintragung Bestandskraft erlangen, der Aktionär hat jedoch bei einer begründeten Anfechtung auch einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Gesellschaft.

¹⁶ s.o. B)1. Eintragung in das Handelsregister.

¹⁷ Gesetzesentwurf, 19.2.2004 ,UMAG ,zu Nr.21 (246a AktG-Freigabeverfahren).

¹⁸ DAV-Stellungnahme zum UMAG zu Nr.21 (3).

¹⁹ DWS-Stellungnahme zum UMAG S.21.

²⁰ DWS-Stellungnahme zum UMAG S.21.

²¹ DWS-Stellungnahme zum UMAG S.22.

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3.die Registersperre als Bindungswirkung

Die Regierungskommission Corporate Governance war der Ansicht, dass die Einführung einer allgemeinen Registersperre notwendig ist, um das registerrechtliche Eintragungsverfahren mit dem Freigabeverfahren vor dem Prozessgericht zu verbinden und damit den Registerrichter an die Entscheidung des Prozessgericht s zu binden ²² .

Dieser Rückschluss basiert auf folgender Überlegung: eine Registersperre ergeht, wenn kein Negativattest seitens der Gesellschaft vorgelegt wird. Wird ein Negativattest von der Gesellschaft vorgelegt, wirkt diese Erklärung bindend. Aufgrund dessen, dass bei § 319 Abs.6 AktG und § 16 Abs.3 Satz 1 UmwG i.V.m. § 16 Abs.2 das Freigabeverfahren dem Negativattest „gleich steht“, hat der Freigabeverfahrensentschluss auch Bindungswirkung. Ist eine Registersperre jedoch nicht notwendig für ein Freigabeverfahren, entfällt auch die Verpflichtung der Vorlage einer Negativerklärung und somit auch die Bindungswirkung bezogen auf den Entschluss des Freigabeverfahens.

4. Kritik

Dieses überzeugt jedoch nicht. §246a Abs.3 Satz 4AktG-RegE selbst bindet den Registerrichter an die Entscheidung des Prozessgerichts und der Beschwerdeführer ist nach § 246a Abs.3 Satz 3 Aktg-RegE auf das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen den Freigabebeschluss verwiesen.

5. Auswirkungen

Der Gesetzesentwurf folgt damit der Ansicht des Deutschen Juristentages ²³ , nach der eine Registersperre für strukturändernde Beschlüsse keine zwingende Vorraussetzung eines Freigabeverfahrens ist. Die Gesellschaften können sich somit aussuchen, ob sie das Freigabeverfahren durchführen, um für den Hauptversammlungsbeschluss von Anfang an Bestandschutz zu erlangen, oder ob sie zunächst versuchen eine freiwillige Eintragung durch das Registergericht herbeizuführen. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften ist damit zu rechnen, dass bei Handlungen für die Kapitalbeschaffung, die Konsortialbanken auf ein Freigabeverfahren bestehen, da ansonsten die neuen Aktien „mit dem Makel der Vernichtbarkeit bedroht wären“ ²⁴ .

Das allgemeine aktienrechtliche Freigabeverfahren kann durch die Gesellschaft sofort bei dem für die Entscheidung über die Anfechtungsklage zuständigen Gericht beantragt werden .Das Freigabeverfahren

²² Bericht der Regierungskommission Corporate Governance Rz.153.

²³ Verhandlungen des 63.Dt.Juristentages, F167-170; Schütz,DB,2004,419,423.

²⁴ Sellungnahme des Anwaltsvereines Seite 27..

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kann auch dann durchgeführt werden, wenn der angefochtene Beschluss bereits eingetragen wurde, um für die Eintragung Bestandskraft zu erlangen ²⁵ .

Es liegt allerdings im Interesse der Gesellschaft, wenn nach Beantragung des Freigabeverfahrens von einer Eintragung abgesehen wird, da die Eintragung des angefochtenen Beschlusses der Gesellschaft nicht zugute käme. Daher ist es günstiger, mit dem Eintragungsantrag bis zum Abschluss des Freigabeverfahrens zu warten.

IV. Bindungswirkung des Registerrichters

Aufgrund dessen, dass der Gesetzesentwurf die Registersperre und die Negativerklärung der bereits bestehenden Freigabeverfahrens nicht übernimmt, wurde die Bindung de Registerrichters an die Entscheidung des Freigabeverfahrens neu geregelt:

§246a Satz3 AktG-RefE ordnet die Bindung der Freigabeentscheidung des Prozessgerichts gegenüber dem Registerrichter direkt an.

Die direkten Anordnung in § 246a Satz 3 AktG-RefE entspricht den Reichweiten der Bindungswirkung der Rechtslage bei § 16 Abs.3 UmwG, §319 Abs.6 AktG.

Der Registerrichtiger ist trotz Rechtshängigkeit einer Anfechtungsklage nicht gem. §127 FGG verpflichtet ²⁶ , die Eintragung auszusetzen.

Der Registerrichter ist in seiner Prüfungskompetenz unabhängig von der Entscheidung des Prozessgerichts frei ²⁷ . Aufgrund dessen ist der Registerrichter nicht gehindert, die Eintragung trotz Freigabeverfahrensentscheidung, beispielsweise wegen Vorschriften, die das öffentliche Interesse schützen, abzulehnen. Dies liegt daran, dass im Prozessgerichtsverfahren diese zum Schutz dienenden Normen nicht geprüft werden ²⁸ . Dies gilt sogar auch dann, wenn die Anfechtungsklage, die die Normen zum Schutz öffentliche Interesse nicht als Klagegegenstand hatte, als offensichtlich unbegründet abgewiesen wurde ²⁹ . Damit ergibt sich aber auch gleichzeitig die Einschränkung des Registerrichters. Hat nämlich das Prozessgericht die dem öffentlichen Interesse dienenden Normen geprüft, ist der Registerrichter doch wieder an die Freigabeverfahrensentscheidung gebunden. Seine Entscheidung über die Verletzung bzw. die Nicht-Verletzung dieser Normen ist also abhängig von der Entscheidung des Prozessgerichts über die Verletzung bzw. die Nicht-Verletzung der Normen.

²⁵ RegE ,UMAG, S.56.

²⁶ Keidel/Kuntze/Winkler,FGG.§127 Rdn.13,30

²⁷ Emmerich/Habersack, AktKonzernR, 3.Aufl.,§319 Rd.39; Volhard, in Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rd. 45, zu § 319 AktG.

²⁸ Bork, in :Lutter,§16 Rd.31.

²⁹ Bork, in :Lutter,§16 Rd.31.

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