I

Gliederung

Literaturverzeichnis   III

A.  Einleitung  1

B.  Pay-TV-Märkte in Europa  1

I.  Allgemeine Einführung  2

1.  Ebene 1: Programmrechteerwerb  6

a)  Sachliche Marktabgrenzung  7

aa)  Spielfilme  7

bb)  Sportveranstaltungen  9

cc)  Erwerb von ganzen Kanälen  10

b)  Räumliche Marktabgrenzung  11

2.  Ebene 2: Veranstaltung von Fernsehen (Free-TV und Pay-TV)  11

a)  Räumliche Marktabgrenzung  12

b)  Sachliche Marktabgrenzung  12

3.  Ebene 3: Playout  17

a)  Digitalisierung  17

b)  Verschlüsselung  17

c)  Multiplexing  18

d)  Modulation und Uplink  18

4.  Ebene 4: Übertragung  19

a)  Terrestrische Übertragung  19

b)  Satellit  19

c)  Kabel  20

d)  Marktabgrenzung  21

5.  Ebene 5: Empfang mittels Endgeräten und entsprechender Software  24

II.  Darstellung einzelner Pay-TV-Märkte in Europa  26

1.  Frankreich  26

2.  Großbritannien  32

3.  Italien  35

4.  Deutschland  39

III.  Zusammenfassung: Pay-TV in Europa  47

1

A. Einleitung

Pay-TV gibt es in Europa seit etwa zwanzig Jahren. Während dieser Zeit unterlagen die Märkte für Pay-TV einem stetigen Wandel, der vor allem durch den technischen Fortschritt im Bereich des Fernsehen geprägt ist. Gleichzeitig nahm die Entwicklung des frei empfänglichen Privatfernsehen in dieser Zeit seinen Lauf.

Ziel dieser Arbeit ist es, in einem ersten Schritt den Markt für Pay-TV zu bestimmen und zu untersuchen, inwiefern vor- und nachgelagerte Märkte sich auf den Pay-TV-Markt auswirken sowie allgemeine Zusammenhänge darzustellen. In einem zweiten Schritt wird die Entwicklung einzelner ausgewählter Pay-TV-Märkte in Europa von ihrer Entstehung bis heute dargestellt. In einem dritten Teil wird schließlich untersucht, wie sich die Entscheidungen der Europäischen Kommission auf die Entwicklung der Pay-TV-Märkte ausgewirkt haben.

Zunächst ist es erforderlich, den Begriff des Pay-TV näher zu erläutern. Beim Pay-TV handelt es sich um eine Angebotsform von Fernsehen, bei der das Fernsehunternehmen seine Inhalte den Nutzern auf der Basis eines zivilrechtlichen Vertrages gegen Zahlung eines Entgelts bereitstellt. ¹ Dabei sind zwei Hauptvarianten zu unterscheiden, zum einen das Pay-Per-Channel, bei dem der Zuschauer einen oder mehrere Fernsehkanäle abonniert und dafür ein regelmäßiges Entgelt leistet. Der Nutzer hat jederzeit und unbeschränkt Zugang zu den abonnierten Kanälen. Die zweite Variante des Pay-TV stellt das so genannte Pay-Per-View dar. Hier zahlt der Nutzer jeweils nur die tatsächlich genutzte Leistung, also für die Nutzung eines einzelnen Programmereignisses (z.B. Spielfilm, Sportübertragung). ² Bei den in Europa existierenden Pay-TV-Plattformen herrscht nach wie vor das Modell Pay-Per-Channel vor. 3

¹ Woldt, Pay-TV: Marktbereinigung auf breiter Front, Media Perspektiven 2002, 534

² Woldt, Pay-TV: Marktbereinigung auf breiter Front, Media Perspektiven 2002, 534

³ Woldt, Pay-TV: Marktbereinigung auf breiter Front, Media Perspektiven 2002, 535

Der Begriff des „Marktes“ entstammt dem Wettbewerbs- und Kartellrecht. Die Marktbestimmung ist dort von wesentlicher Bedeutung, da sie dazu dient, zu erkennen, welche Position ein Unternehmen in der Wirtschaft einnimmt. Da die Europäische Kommission vor allem durch wettbewerbsrechtliche Entscheidungen auf die Entwicklung des Pay-TV eingewirkt hat, ist es erforderlich, die entsprechenden Märkte darzustellen und voneinander abzugrenzen. Die Darstellung der relevanten Märkte ermöglicht es darüber hinaus auch zu verstehen, in welchem Umfeld Pay-TV stattfindet und welchen besonderen Voraussetzungen es unterliegt. In einem ersten Teil sollen daher allgemeingültige Zusammenhänge im Bereich des Pay-TV dargestellt werden, während sich der zweite Teil mit der speziellen Entwicklung des Pay-TV in den Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Deutschland befasst.

I. Allgemeine Einführung

Wettbewerb ist sowohl aus wirtschaftspolitischen als auch aus gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht, da die Konkurrenz von Unternehmen zu Wohlfahrtsgewinnen für die Volkswirtschaft insgesamt führt. Ein funktionierender Wettbewerb hat zur Folge, dass die Unternehmen gezwungen sind, ihr Angebot an den Präferenzen der Nachfrager auszurichten. Der Nachfrager kommt dann in den Genuss des größtmöglichen technischen Fortschritts, da die Unternehmen stetig auf der Suche nach Innovationen sind. ⁴ Da Wettbewerb grundsätzlich auf Märkten stattfindet, ist es erforderlich, den jeweils betroffenen Markt zu bestimmen, um herauszufinden, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat und/oder diese missbraucht. Nach anerkannter Definition ist ein „Markt“ der ökonomische Ort, an dem Angebot und Nachfrage zusammentreffen. ⁵ Er ist in sachlicher, räumlicher und gegebenenfalls zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. 6

⁴ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 6

⁵ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 6

⁶ Saller, Fusionskontrolle beim Pay-TV, S. 43

3

Der sachliche Markt nimmt eine Abgrenzung aufgrund des angebote-

nen Produkts bzw. der angebotenen Dienstleistung vor. Eine gesetzliche Definition des sachlichen Marktes besteht nicht. Nach der Mitteilung der Kommission umfasst der sachlich relevante Produktmarkt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden. ⁷ Dies wird allgemein als Nachfragesubstituierbarkeit bezeichnet. Aber auch die spiegelbildliche Seite ist von Bedeutung. Angebotssubstituierbarkeit liegt vor, wenn Anbieter als Reaktion auf eine kleine, dauerhafte Erhöhung der Preise in der Lage sind, ihre Produkte auf die relevanten Produkte umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen. ⁸ Während die Nachfragesubstituierbarkeit die Produkte eines relevanten Marktes bestimmt, dient die Angebotssubstituierbarkeit dazu, die Unternehmen zu identifizieren, die im Markt tätig werden können. 9

Anhaltspunkte für die Abgrenzung eines räumlich relevanten Marktes

bieten die Elemente, die Art. 9 Abs. 7 FKVO nennt. Es handelt sich dabei um ein Gebiet, „auf dem die betroffenen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, und das sich von den benachbarten Gebieten unterscheidet; dies trifft insbesondere dann zu, wenn die in ihm herrschenden Wettbewerbsbedingungen sich von denen in den letztgenannten Gebieten deutlich unterscheiden. Bei dieser Beurteilung ist besonders auf die Art und die Eigenschaften der betreffenden Waren oder Dienstleistungen abzustellen, ferner auf das Vorhandensein von Zugangsschranken, auf Verbrauchergewohnheiten sowie auf das Bestehen erheblicher Unterschiede bei den Marktanteilen der Unternehmen oder nennenswerter

⁷ Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts

der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372/5, Tz. 7

⁸ Tz. 20 der Bekanntmachung

⁹ Saller, Fusionskontrolle beim Pay-TV, S. 48

4

Preisunterschiede zwischen dem betreffenden Gebiet und den be-

nachbarten Gebieten.

Teilweise wird der Markt auch noch nach zeitlichen Kriterien bestimmt. ¹⁰ Diese sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um sogenannte „perishable goods“, also verderbliche Waren geht, die mit der Zeit ihren Wert verlieren.

Obwohl Wettbewerb auf einem derart definierten Markt stattfindet,

sind auch die angrenzenden sowie die vor- und nachgelagerten Märkte von Bedeutung, da deren Struktur die Wettbewerbschancen der Unternehmen erheblich beeinflusst. ¹¹ Dies gilt insbesondere für einen so komplexen Wirtschaftsbereich wie den des Fernsehens im Allgemeinen und des Pay-TV im Besonderen.

Um die wirtschaftlichen Zusammenhänge zu verdeutlichen und die

Voraussetzungen für die Veranstaltung von Pay-TV darzulegen, soll im Folgenden näher auf die vertikale Wertschöpfungskette des Pay-TV eingegangen werden. Hierzu zunächst folgende - vereinfachteÜbersicht:

¹⁰ Saller, Fusionskontrolle beim Pay-TV, S. 51

¹¹ Frey, Die europäische Fusionskontrolle und die Medienvielfalt, ZUM 98, 989 und Trafkowski, Medienkartell-

recht, S. 7

5

Ebene 1: Programmrechteerwerb

Ebene 2: Pay-TV

Ebene 3: Playout

Ebene 4: Übertragung

Ebene 5: Empfang durch Endgeräte mit entsprechender Software

6

Die vertikale Wertschöpfungskette des Pay-TV umfasst mehrere Ebenen. Auf der 1. Ebene werden Programmrechte verkauft. Diese werden entweder direkt vom Pay-TV-Veranstalter gekauft oder von einem Großhändler erworben, der die Programme dann zu Kanälen bündelt und diese an Pay-TV-Veranstalter weiterverkauft. ¹² Auf der 2. Ebene stellt Pay-TV-Veranstalter die Fernsehkanäle zusammen und verkauft sie an die Endkunden. Bevor das Programm jedoch beim Endkunden angelangt, muss es auf der 3. Ebene technisch aufbearbeitet werden und auf der 4. Ebene übertragen werden. Auf der 5. Ebene schließlich steht der Empfang des Programms, der nur mittels geeigneter Endgeräte (Hardware) in Verbindung mit der entsprechenden Software gewährleistet wird. ¹³ Schließlich gibt es noch eine - in der Übersicht nicht aufgeführte Ebene - für die Abrechnung und Abonnentenverwaltung. 14

Der Pay-TV-Veranstalter ist somit auf einem Markt tätig, der in ein komplexes System eingebunden ist und daher nur im Zusammenhang mit den vor- und nachgelagerten bzw. benachbarten Märkten verstanden werden kann. Daher ist es notwendig, diese einzelnen Ebenen der Wertschöpfungskette mit den jeweiligen Märkten genauer zu untersuchen.

1. Ebene 1: Programmrechteerwerb

Der Pay-TV-Veranstalter benötigt Programminhalte, die er ausstrahlen kann. Da er diese aufgrund der hohen Produktionskosten nur in sehr geringem Maße selbst produzieren kann, ist er darauf angewiesen, diese Inhalte von den Rechteinhabern zu erwerben. Zur Verfügung stehen die verschiedensten Formate, für die jeweils unterschiedliche Bedingungen gelten. Hierzu zählen vor allem der Rechteerwerb für (Kino-) Filme, Serien, Nachrichten- bzw. Dokumentationsformate

¹² Saller unterscheidet daher bereits hier zwei aufeinander folgende Ebenen (Fusionskontrolle im Pay-TV, S. 3),

zur Vereinfachung wurden diese Ebenen hier zu einem Markt für den Programmrechteerwerb zusammengefasst.

¹³ Diese Ebene wird von Saller nicht unterschieden, da er eine einheitliche Ebene für technische Dienstleistungen

annimmt, in der die technische Aufbearbeitung vor Übertragung des Programms und die technische Verarbei-

tung zum Empfang zusammenfallen. Dabei übersieht er, dass in diesen beiden Bereichen zum Teil völlig unter-schiedliche Anbieter tätig sind und dass der Hardware-Markt von dem Markt der technischen Aufbearbeitung zu

trennen ist.

¹⁴ Saller, Fusionskontrolle beim Pay-TV, S. 9

7

und Sportveranstaltungen. Ein Pay-TV-Veranstalter benötigt zugkräftige Inhalte, um seine Fernsehkanäle verkaufen zu können, wobei amerikanische Kinofilme und große Sportveranstaltungen als besonders attraktiv gelten. Die Europäische Kommission nahm in der BiB/Open-Entscheidung einen eigenen Markt für Premium-Inhalte aufgrund dessen an, dass Endverbraucher für diese Programme höhere Preise zahlten und dass die Pay-TV-Veranstalter gegenüber den Rechtehändlern daher ebenfalls zu höheren Zahlungen bereit seien. ¹⁵ In der Folge hat die Europäische Kommission eine weitere Unterteilung des Marktes für Senderechte an Premium-Inhalten vorgenommen und das Bestehen von separaten Märkten für den Erwerb von Premium-Sportrechten sowie den Erwerb von Premium-Filmen bejaht. Diese Marktabgrenzung beruht sowohl auf den unterschiedlichen Erwerbs- als auch Vermarktungsmodi. ¹⁶ Diese sollen hier näher beleuchtet werden.

Die Produktion und Vermarktung von so genannten Premium-Filmen ist vor folgendem wirtschaftlichen Hintergrund zu verstehen: Während die finanziellen Aufwendungen der Produktion eines Filmes immens sein können, verursacht eine weitere Ausstrahlung im Kino oder im Pay-TV kaum zusätzliche Kosten. Die Grenzkosten, also die Kosten der Anfertigung eines zusätzlichen Exemplars, fallen höchstens bei der Verteilung und Übertragung der Inhalte an und sind nur gering im Vergleich zum Gesamtpreis der Produktion. Bei einer Industrie mit vernachlässigbaren Grenzkosten, die jedoch hohe Fixkosten und nicht wieder erlangbare Kosten hat, macht das Modell des perfekten Wettbewerbs, bei dem der Preis eines Produkts den Grenzkosten entspricht, nur wenig Sinn. Denn die Lizenzinhaber werden ihre Preispolitik weniger an den Kosten orientieren, sondern versuchen, die Kunden nach deren individueller Wertschätzung des Produkts und ihrer Zahlungsbereitschaft zu belasten, um so das „consu-

¹⁵ EuropäischeKommission 15.09.1999 BiB/Open, ABl. Nr. L 321/ Tz. 29

¹⁶ Saller, Fusionskontrolle im Pay-TV, S. 54

8

mer surplus“ abzuschöpfen. ¹⁷ Dies bedeutet, dass die Produzenten und Lizenzinhaber versuchen müssen, ihre Lizenzen an möglichst viele Interessenten zu verkaufen, um ihre investierten Kosten zu decken bzw. um mit dem Produkt Gewinn machen zu können. Für die Erwerber der Lizenzen liegt die besondere Attraktivität dieses Marktes darin, dass sich die Zahlungsbereitschaft der Verbraucher nicht an den Herstellungs- und Vertriebskosten orientiert, sondern an der individuellen Wertschätzung des Produkts. Dieses Modell kann jedoch nur funktionieren, wenn die Lizenzvergabe exklusiv erfolgt, also wenn bei der Vermarktung der Produkte keine Konkurrenz besteht, denn nur dann ist der Rechteerwerber bereit, den entsprechend hohen Betrag für die Lizenz zu entrichten. Premium-Filme können mehrfach vermarktet werden: Interessenten sind die Kinobetreiber, die DVD-Verkäufer und -Verleiher sowie die Fernsehveranstalter. Eine optimale Vermarktung wird durch die Vergabe der Lizenzen an alle Interessenten erreicht, die jedoch nur möglich ist, wenn bestimmte Zeitfenster („windows“) für die Ausübung der Lizenzen vorgegeben werden. Dabei hat sich folgender Ablauf bewährt: Der Film wird zunächst im Kino gezeigt (ca. 8 Monate), dann auf DVD zum Verkauf bzw. zum Verleih freigegeben (ca. 6 Monate) und anschließend als Pay-Per-View auf den Markt gebracht (ca. 3 Monate). Darauf folgen die Erst- und Zweitvermarktung im Pay-TV, bevor der Film schließlich im Free-TV zu sehen ist. Letztlich werden auch noch Rechte für die spätere Archivierung vergeben.

Dabei ist zu bemerken, dass die Vermarktung als Pay-Per-View und der DVD-Verleih in zeitlicher Hinsicht eng zusammen liegen und die Nutzung durch den Endkunden sehr ähnlich ist (in beiden Fällen sieht er den Film in häuslicher Umgebung und gibt dafür einen vergleichbaren Betrag aus). Mit einer stärkeren Marktdurchdringung von Pay-Per-View ist zu erwarten, dass die Endkunden diese beiden Vermark-tungsformen als austauschbar ansehen und Pay-Per-View und DVD-Verleih miteinander in Konkurrenz treten werden. Somit würden die

¹⁷ Saller, Fusionskontrolle beim Pay-TV, S. 52

9

jetzt noch unterschiedlichen Märkte zusammenfallen und einen einheitlichen Markt bilden. 18

Die Europäische Kommission hat in der jüngeren Zeit angedeutet, dass eine weitere Unterteilung des Marktes für Premium-Filme möglich ist. So könnte z.B. ein eigener Markt für den Erwerb von Rechten von den sechs großen Hollywoodstudios bestehen, da diese Studios die meisten Premium-Filme produzieren. ¹⁹ Auch für den Verkauf von Pay-TV „first window“ (Erstausstrahlung) und „second window“ (Zweitausstrahlung) sowie Pay-Per-View könnten eigene Märkte bestehen. 20

bb) Sportveranstaltungen

Die Übertragung von Sportveranstaltungen sind das zweite Zugpferd des Pay-TV. Die Vermarktung der Übertragungsrechte unterscheidet sich grundlegend von der für Premium-Filme, so dass zu Recht ein eigener Markt für den Erwerb von Sportübertragungsrechten angenommen wird. Die Attraktivität von Sportveranstaltungen rührt aus der Tatsache, dass der Ausgang ungewiss ist. Sobald aber das Ergebnis feststeht und bekannt ist, ist die Übertragung der Veranstaltung für den Zuschauer nicht mehr interessant. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sind daher Sportübertragungsrechte als „verderbliche Waren“ einzustufen, da sie mit der Zeit rapide an Wert verlieren. ²¹ Demnach ist auch die Wertschöpfungskette im Vergleich zu Premium-Filmen extrem verkürzt: vermarktungsfähig sind eigentlich nur Live-Ausstrahlungsrechte, eingeschränkt noch Rechte für eine gering zeitversetzte Ausstrahlung sowie Archivrechte. Dieser Umstand hat zur Folge, dass die Sportvereinigungen und die Sportrechteagenturen, die die Übertragungsrechte vermarkten, einen Großteil ihrer Einnahmen mit Live-Übertragungsrechten bestreiten müssen. Für den Pay-TV-

¹⁸ offengelassen von der Kommission 20.12.2000 Universal Studio Networks/De Facto 829/Studio Channel

Limited Tz. 17

¹⁹ Entscheidung der Kommission vom 13.10.2000 Vivendi/Canal+/Seagram Tz.18; Entscheidung der Kommis-

sion vom 14.08.2002 Sogecable/Canal Satelite/Via Digital Tz. 25

²⁰ Saller, Fusionskontrolle im Pay-TV, S. 56

²¹ Saller, Fusionskontrolle im Pay-TV, S. 59

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Veranstalter hat dies zur Folge, dass er die Übertragungsrechte sehr teuer erwerben muss.

Im Bereich der Sportsenderechte ergibt sich für den Pay-TV-Veranstalter eine weitere Schwierigkeit. Die Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ sieht vor, dass die Ausstrahlung von Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung nicht ausschließlich im Pay-TV stattfinden darf. Welche Ereignisse darunter fallen, ist der Bestimmung der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. In Deutschland führt § 5a Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages die so genannten Großereignisse auf. Hierzu zählen demnach vor allem die Olympischen Spiele sowie internationale Fußballspiele mit deutscher Beteiligung. Somit ist der Sportrechtemarkt von Beginn an eingeschränkt, da eine exklusive Ausstrahlung dieser Veranstaltungen im Pay-TV nicht möglich ist.

Innerhalb des Sportrechtemarktes wird diskutiert, ob separate Märkte für einzelne Sportarten bestehen. Unbestritten ist dies für den Rechteerwerb von Fußballübertragungen, aber auch weitere Unterteilungen nach Premium-Sportarten wie Formel 1, Tennis, Boxen, Golf oder Motorradrennen scheinen möglich. 22

cc) Der Erwerb von ganzen Kanälen

Pay-TV-Veranstalter kaufen jedoch nicht nur einzelne Programminhalte, die sie dann in eigens zusammengestellten Kanälen vermarkten, sondern haben darüber hinaus die Möglichkeit, bereits fertig zusammengestellte Kanäle zu erwerben. Die Verkäufer solcher Kanäle sind Unternehmen, die entweder über ausgewählte Filmrechte verfügen oder die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit über das nötige Fachwissen auf einem Gebiet und ihrer finanziellen Kapazität in der Lage sind, Inhalte dementsprechend selbst zu produzieren. Als Beispiel für die erste Variante ist hier der Kanal „13th Street“ zu nennen, der im Eigentum der Universal Studios steht. Beispiele für die zweite Variante sind z.B. National Geographic, Wein TV etc. Anbieter sind

²² Entscheidung der Kommission vom 02.04.2003 Newscorp/Telepiù Tz. 70

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hierbei häufig Presseunternehmen, da diese über ein gewisses Fachwissen verfügen, die Themen für die Kanäle ihren Presseprodukten entnehmen können und teilweise auch schon für das Free-TV einzelne Sendungen produziert haben.

Besonders geeignet sind hierfür Spartenkanäle, denn diese lassen sich hervorragend von dem Pay-TV-Veranstalter in Programmbouquets einbinden, die in der Regel nach bestimmten Zuschauerinteressen gebildet werden. 23

b) Räumliche Marktabgrenzung

In Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung ist darauf hinzuweisen, dass es um den Erwerb von Rechten geht und zwar um Urheber- und Leistungsschutzrechte. Diese unterliegen dem Territorialitätsprinzip, das besagt, dass die Rechte für jedes Land getrennt entstehen, und zwar immer dann, wenn die Voraussetzungen seiner Gesetze, insbesondere der Urheberrechtsgesetze, erfüllt sind. Ein Urheber- bzw. Leistungsschutzrecht kann also nur beschränkt auf das Hoheitsgebiet eines Staates entstehen. Der räumliche Markt für Programmrechte ist deshalb identisch mit dem Hoheitsgebiet des Staates, für den das Ausstrahlungsrecht erworben wurde. 24

2. Ebene 2: Veranstaltung von Fernsehen (Free-TV und Pay-TV) Auf der 2. Ebene sind die Fernsehveranstalter tätig. Diese verfügen durch den Erwerb von Programminhalten auf der 1. Ebene über das notwendige Sendematerial, das nun programmlich aufbearbeitet werden muss. Die Fernsehveranstalter treffen zunächst die Entscheidung, welche Kanäle sie betreiben wollen, z.B. Basiskanäle oder Spartenkanäle. Sie entwerfen Programmschemata und entscheiden, welcher Inhalt wann gesendet und wann wiederholt werden soll. Außerdem übernehmen sie die Vermarktung ihrer Programme.

²³ Beispiele für solche themenorientierten Programmbouquets sind Unterhaltung, Kultur, Musik, Dokumentation

etc.

²⁴ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 51

Unbestritten auf dieser Ebene ist, dass der räumlich relevante Markt national begrenzt ist. Bei Anwendung der oben aufgeführten Kriterien zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes ergibt sich, dass nur innerhalb eines Staates ausreichend homogene Bedingungen gegeben sind, um einen einheitlichen Markt anzunehmen. Grund hierfür sind rechtliche, kulturelle und sprachliche Barrieren. ²⁵ Gewöhnlich werden die Lizenzen für Senderechte auf nationaler Basis vergeben. Aber auch sonstige rechtliche Bestimmungen wie die Festlegung von einzelnen Zeitfenstern oder Bestimmungen zur Ausstrahlung von Werbung sind von Staat zu Staat unterschiedlich. Kulturelle Unterschiede und sprachliche Barrieren spielen eine weitere wichtige Rolle bei der Marktabgrenzung. In den meisten Ländern werden Filme zunächst in der Landessprache synchronisiert, bevor sie ausgestrahlt werden. Nur wenige Länder zeigen - meist aus Kostengründen - die Filme in der Originalfassung mit Untertitel in der jeweiligen Landessprache. Kulturelle Unterschiede zeigen sich bei der Akzeptanz von unterschiedlichen Sendeformaten, so sind z.B. eigens produzierte Comedy-Formate auf nationale Vorlieben und Besonderheiten zugeschnitten, so dass auch eine Synchronisierung das Format nicht ex-portfähig machen würde. Nur in einzelnen Fällen kann eine Ausdehnung des räumlichen Marktes über die nationalen Grenzen hinaus erwogen werden, z.B. bei Vorliegen eines gleichsprachigen Raumes ²⁶ oder bei Ausstrahlung eines Kanals in mehreren Sprachen, wie es beispielsweise ARTE oder Eurosport praktizieren.

b) Sachliche Marktabgrenzung

Etwas schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung der sachlichen Märkte. Beim Free-TV besteht die Besonderheit, dass die Fernsehveranstalter gegenüber dem Zuschauer eine Dienstleistung erbringt, die ihm jedoch unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Zwischen Fernsehveranstalter und Zuschauer besteht somit zunächst keine direkte wirtschaftliche Beziehung. Eine solche Beziehung besteht aber

²⁵ Entscheidung der Kommission vom 09.11.1994 MSG Media Service, ABl. Nr. L 364, S. 1, 9

²⁶ Entscheidung der Kommission vom 09.11.1994 MSG Media Service, Nr. IV/M.469, ABl. Nr. L 364, Tz. 51

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zwischen den Fernsehveranstaltern und der Werbeindustrie, denn die Fernsehveranstalter stellen den werbetreibenden Unternehmen Sendezeit gegen Entgelt zur Verfügung. Unbestritten ist somit das Vor-handensein eines Werbemarktes. ²⁷ Andererseits bemisst sich die Höhe des Entgelts nach der Reichweite des Programms, also nach dem Zuschaueranteil, so dass auch der Beziehung zwischen Fernsehveranstalter und Zuschauer eine wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Aus diesem Grund wird teilweise die Ansicht vertreten, es bestünde neben dem Werbemarkt auch ein eigener Fernsehzuschauermarkt. ²⁸ Dabei werden folgende Überlegungen vorgenommen: Es wird bezweifelt, ob zwischen dem Free-TV-Veranstalter und dem Zuschauer wirklich kein Austauschverhältnis besteht. ²⁹ Zwar wird Werbefernsehen unentgeltlich gesendet, so dass eine finanzielle Gegenleistung durch den Zuschauer gerade nicht erbracht wird. Das sei aber auch nicht notwendig, da wirtschaftliche Austauschbeziehungen auch durch Tauschmittel begründet werden könnten. Wichtig sei nur, dass überhaupt eine Gegenleistung erbracht werde, die einen ökonomischen Wert darstelle. Diese bestehe beim Zuschauer in der „Opferung“ seiner Zeit für den Fernsehkonsum bzw. in der Rezeption des Programms und der Werbung. Hiergegen könne nicht eingewandt werden, der Benutzer erleide keine Einbuße, da er kein wirtschaftlich wertvolles Gut hergebe. Denn für die Beurteilung, ob die Leistung einen ökonomischen Wert habe, sei die Sicht des Anbieters entscheidend. Auch beim Tausch sei es so, dass die Gegenleistung für den Empfänger einen Wert haben müsse. Ob sie für den Leistenden einen Wert habe, sei hingegen ohne Bedeutung. ³⁰ Darüber hinaus muss die allgemeine Entwicklung bei der Finanzierung von Free-TV berücksichtigt werden. Seitdem auch die Fernsehveranstalter aufgrund der allgemeinen Werbeflaute erhebliche Einbußen hinnehmen mussten, sind diese dazu übergegangen, nach weiteren Finanzierungsquellen zu suchen. In Betracht kommen z.B. Tele-

²⁷ Trafkowski,Medienkartellrecht, S. 37

²⁸ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 33 ff.

²⁹ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 35

³⁰ so Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 35 f.

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shopping, Direct Response TV, TV-basiertes Merchandising und Licensing sowie Telefon-Mehrwertdienste, die unter dem Begriff „T-Commerce“ zusammengefasst werden. ³¹ So ist zu beobachten, dass einige Privatsender vor allem morgens Homeshopping-Fenster ausstrahlen und nachts so genannte Quizsendungen schalten. ³² Noch weiter verbreitet sind jedoch Gewinnspiele oder Zuschauerumfragen, bei denen Zuschauer bestimmte „0137“ bzw. „0190“ - Nummern anwählen oder eine SMS schicken müssen, deren Mehrwert in die Kassen der Fernsehveranstalter fließen. Diesen Trend haben sogar die öffentlich-rechtlichen Fernsehsender erkannt und partizipieren daran. ³³ In Deutschland betrug der Gesamtumsatz aller T-Commerce-Segmente im Jahre 2003 rund 2,7 Milliarden Euro, wobei berücksichtigt werden muss, dass hierbei auch Sender erfasst werden, die ausschließlich Teleshopping anbieten. ³⁴ Diese Entwicklung zeigt, dass die Fernsehveranstalter versuchen, sich eine gewisse Unabhängigkeit von der Werbewirtschaft zu erkämpfen, indem sie die Zahlungsbereitschaft der Zuschauer nutzen.

Insofern besteht zumindest in begrenztem Maße auch eine direkte Austauschbeziehung zwischen Free-TV-Veranstalter und Zuschauer. Folglich kann das Bestehen eines eigenen Zuschauermarkt bei Free-TV bejaht werden.

Dahingegen ist die Marktbestimmung beim Pay-TV einfacher vorzunehmen. Der Pay-TV-Veranstalter erbringt gegenüber dem Zuschauer eine entgeltliche Dienstleistung, so dass eine direktes wirtschaftliches Austauschverhältnis und somit ein Zuschauermarkt besteht. 35

Nachdem sowohl für Free-TV als auch Pay-TV ein eigener Zuschauermarkt bejaht wurde, stellt sich die Frage, ob nicht auch ein gemein-

³¹ INFOSAT,Nr.204 (März 2000), S. 158 ff.

³² vgl. z.B. die Programmschemata von SAT.1 und Kabel 1

³³ Diese zusätzliche Einnahmequelle „rechtfertigen“ sie damit, dass der Zuschauer bei Gewinnspielen, die per

Postkarte stattfinden, auch 45 Cent investieren müsste. Es fände nur eine Umverteilung dahingehend statt, dass

diese Einnahmen nun nicht mehr der Post, sondern den Fernsehveranstaltern zu Gute kommen.

³⁴ INFOSAT, Nr.204 (März 2000), S. 158

³⁵ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 32

15

samer Fernsehzuschauermarkt, der das gesamte Pay-TV und Free-TV umfasst, existiert. 36

Dies wird teilweise mit dem Hinweis auf die grundsätzlich verschiedene Business-Modelle von Free-TV- und Pay-TV-Veranstaltern verneint. Während das Free-TV sich hauptsächlich aus Werbeeinnahmen finanziere, stammten die Einnahmen beim Pay-TV in erster Linie aus den Abonnentenbeiträgen. Es bestünden also unterschiedliche Austauschverhältnisse, beim Free-TV zwischen dem Sender und der Werbewirtschaft und beim Pay-TV zwischen dem Sender und dem Zuschauer. ³⁷ Wie aber bereits soeben dargestellt, besteht auch beim Free-TV ein Austauschverhältnis zwischen Fernsehveranstalter und Zuschauer und nicht nur zwischen Fernsehveranstalter und Werbewirtschaft.

Spiegelbildlich kann darauf hingewiesen werden, dass Pay-TV sich nicht ausschließlich aus den Abonnentenbeiträgen finanziert. Zwar verzichten die Pay-TV-Veranstalter mit Rücksicht auf die Kunden auf die Ausstrahlung von „Unterbrecherwerbung“, denn schließlich ist die Werbefreiheit für eine Vielzahl von Abonnenten mitentscheidend für den Abschluss des Pay-TV-Abonnements. ³⁸ Übrig bleibt jedoch die Ausstrahlung von kurzen sog. „Scharnierblöcken“ von höchstens 2 Minuten sowie das Sponsoring. 39

Aber auch wenn hinsichtlich der Austauschverhältnisse und der Business-Modelle die Grenzen immer mehr verschwimmen, ⁴⁰ ist im Ergebnis doch von zwei separaten Märkten auszugehen. Denn stellt man auf das entscheidende Marktabgrenzungsmerkmal der Nachfragesubstituierbarkeit ab, so lässt sich feststellen, dass der Zuschauer Free-TV und Pay-TV als nicht austauschbar ansieht. ⁴¹ Zur Veran-

³⁶ Trafkowski,Medienkartellrecht, S. 36

³⁷ Saller, Fusionskontrolle im Pay-TV, S. 66 f.

³⁸ Schenk/Stark/Döbler/Mühlenfeld, Nutzung und Akzeptanz des digitalen Pay-TV in Deutschland, Media Per-

spektiven 2001, S. 223

³⁹ Breunig, Programmbouquets im digitalen Fernsehen, Media Perspektiven 2000, 378

⁴⁰ hinsichtlich der Business-Modelle: Entscheidung der Kommission vom 09.11.1994 MSG Media Service, Nr.

IV/M.469, ABl. Nr. L 364, Tz. 32

⁴¹ Trafkowski, Medienkartellrecht, S. 37