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Unter besonderer Beachtung der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sozialen Sektor.

Hans Björn Glock

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In diesem Aufsatz zum Themengebiet der europäischen Vergaberichtlinien möchte ich die analoge Entwicklung und Anpassung der Bundesdeutschen Wettbewerbsgesetzgebung und die Auswirkungen besonders auf den Sozialen Sektor betrachten. Einleitend werde ich somit die Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland nach in Kraft treten der Richtlinie 92/50 EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (im Folgenden Rl. 92/50 EWG) ¹ darstellen. Die Umsetzung und Anwendung dieser Richtlinie mit dem Ziel den europäischen Binnenmarkt sukzessive zu verwirklichen, fällt in der Bundesrepublik Deutschland nicht ganz leicht, da sich die Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Dienstleitungsaufträge kaskadenartig durch Kartell- und Haushaltsgesetze sowie durch die Verdingungsordnungen ziehen. Ein weiteres Problem des deutschen Vergaberechts ist die nach Einführung der neuen Gesetzgebung entstandene Zweiteilung des Vergaberechts. So gibt es einerseits die nationalen Ausschreibungen nach § 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO)(Öffentliche Ausschreibung) und andererseits bei Auftragsvolumina im Dienstleistungsbereich von 200.000 Euro und mehr ² die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (folgend GWB). In meinen Ausführungen werde ich auf diese Umstände eingehen. Weiterhin werde ich das Vergabeverfahren nach dem GWB mit seinen Variablen versuchen graphisch aufzubereiten und ein mölgliches Modell einer europarechtskonformen Vergabe vorstellen.

Beginnen möchte ich allerdings mit der grundsätzlichen Frage, inwieweit die nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union verpflichtet sind die Regelungen der Organe der Europäischen Union zu beachten und umzusetzen.

Hans Björn Glock

¹ Veröffentlicht im „Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften“, Nr.L 209/ 1ff., 24.07.1992

² Artikel 7 (1) Rl. 92/50 EWG

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I.I. Begriff und Grundlagen des Europarechts.......................................................... 5 'LH9HURUGQXQJ

I.II. Gemeinschaftsrecht und nationales Recht .......................................................... 6 'LHÄ5DQJRUGQXQJ³GHV(XURSDUHFKWV

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II.I. Vom Haushaltsgrundsätzegesetz zur GWB Novelle............................................... 8

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III.I. Das Alcatel Urteil des EuGH.............................................................................. 10 ,,,,,=XU5HFKWVVDFKH&

III.II. Die Kernaussagen des EuGH Urteils zu europarechtskonformen

Zuschlagssystemen sind: ............................................................................................ 12

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IV.I. Zweistufigkeit des Vergaberechts und Berechnung der Schwellenwerte, ........... 14

IV.II. Offenes und freihändiges Vergabeverfahren ..................................................... 15

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3

X.I. Vorbemerkung zu den folgenden Ausführungen über die Ausschreibungen

innerhalb des sozialen Sektors.................................................................................... 23

X.II. Der Sonderfall des sozialrechtlichen Dreiecks (z.B. §93 BSHG) ........................ 23

X.III. Überlegung einer Ausschreibungsmöglichkeit von beruflichen Qualifizierungsmaßnahmen, deren Durchführung freien Bildungsträgern überlassen

werden soll................................................................................................................. 24

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4

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Der Begriff Europarecht umfasst zunächst einmal den Vertrag über die Europäische Union (EUV), das „Unionsrecht“. Innerhalb des EUVs findet sich die Basis des Europäischen Gemeinschaftsrechts („EG-Recht“). Es besteht im Wesentlichen aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV, früher EWG-Vertrag), dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EAGV - EURATOM) und dem Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKSV - Montanunion). Diese drei Verträge stellen das Primäre Gemeinschaftsrecht („EG-Verfassung“) dar. Die durch die Organisationsorgane auf der Grundlage des primären Gemeinschaftsrechts erlassenen Verordnungen, Richtlinien etc. bilden das Sekundäre Gemeinschaftsrecht („Europäisches Gesetz“). Das Sekundärrecht ist beschrieben in Art. 249 EGV, es gliedert sich in:

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Sie stellt unmittelbar anzuwendendes Recht dar und genießt bei anderslautendem nationalen Recht Anwendungsvorrang (von Amts wegen).

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Sie ist, bis auf wenige Ausnahmen, nicht unmittelbar anzuwenden, sondern muss von den Mitgliedsstaaten, welche in diesem Falle die Adressaten sind, in nationales Recht umgesetzt werden (Transformationsgesetz). Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie kann erfolgen, wenn:

a) die Umsetzungsfrist abgelaufen ist,

b) sie hinreichend bestimmt ist, und sie somit Gesetzesqualität besitzt,

c) der Einzelne dadurch eine rechtliche Besserstellung erfährt 3

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Sie ist für den Adressaten unmittelbar verbindlich.

³ ähnlich: Dr. Uwe Schlömer: Juristisches Repetitorium Hemmer, Jahr der Veröffentlichung und

genauer Titel unbekannt, S.2

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^{Ä>@HLJHQVWlQGLJH ÄHXURSlLVFKH³ 5HFKWVRUGQXQJ ]ZLVFKHQ GHQ} Das EG-Recht ist eine

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Es gilt im Bereich seiner Mitgliedsstaaten einheitlich. Sowohl Verordnungen als auch unmittelbar anzuwendende Richtlinien und Primärrecht genießen einen Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Recht, auch gegenüber Verfassungsrecht. 6

Somit gelten die Urteile des EuGH, welche den EGV auslegen, auch gegenüber den obersten Bundesgerichten.

Behörden und Gerichte sind also zur Anwendung des EG - Rechts verpflichtet. Gerichte haben in Zweifelsfällen die Möglichkeit, den EuGH anzurufen um offene Fragen zu klären (Art.234 EGV [Vorabentscheidung]), wohingegen eine Behörde Verordnungen, auch bei Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit anzuwenden hat.

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Gemäß Artikel 10 EGV sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, dem Gemeinschaftsrecht praktische Wirksamkeit zu verschaffen. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die von ihm erlassenen Gesetze an das geltende Gemeinschaftsrecht anzupassen. Judikative und Exekutive müssen geltendes Recht

„gemeinschaftsrechtskonform“ anwenden.

Die der Gemeinschaft eingeräumten Betätigungsfelder und ihre Kompetenzen gehen aus dem EGV hervor, dabei ist das in Art.5 EGV beschriebene „Subsidiaritätsprinzip“ zu beachten.

⁴ Schlömer, ebd. S.s

⁵ Thomas Oppermann: Europarecht, 2.Auflage, München 1999, S.L

⁶ Die Grundlagen hierfür bilden:

a) EuGH: Eigenschaft des EG - Rechts als autonome Rechtsordnung (NVwZ 90.649)

b) BVerfG: Deutschland hat durch seinen Rechtsanwendungsbefehl (Art.23 GG) diesen

Anwendungsvorrang gebilligt (NJW,88, 1459)

6

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Wird bei der Anwendung von Gemeinschaftsrecht ein aus dem GG hervorgehender Anspruch auf grobe Weise unterbunden bzw. vernichtet, so kann als ultima ratio das BVerfG angerufen werden (NJW 97, 1256 ⁷ ). Den übrigen Schutz der Grundrechte gewährt der EuGH (NJW 87, 577 „Solange II“ ⁸ ). Nicht verbindliche Rechtsakte kommen bei einer Kompetenzüberschreitung durch die Gemeinschaft zustande, wie z.B. ein Eingriff in nationales Polizeirecht.

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⁷ Fundstelle nicht näher benannt, Schlömer in Juristisches Repetitorium Hemmer, S.2

⁸ wie Fußnote 18

⁹ Bleckmann: Europarecht: Das Recht der Europäischen Union und der Europäischen

Gemeinschaften, 6.Auflage, München 1997, S.399

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