Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht   1

Inhaltsverzeichnis   6

Abk  ürzungsverzeichnis  11

Einleitung   21

1.  Kapitel: Europäische Gemeinschaft und Europäische Union  29

A.  Historische Entwicklung  29

B.  Rechtsnatur, Struktur und Rechtsquellen der Europäischen Union.  33

I.  Die Rechtsnatur der E.U  33

II.  Die Struktur der E.U  34

III.  Die Rechtsquellen der EU  36

C.  Die drei Säulen der EU  37

I.  Die Europäische Gemeinschaft (EG)  37

II.  Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP)  47

III.  Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS)  48

IV.  Ergebnis  57

D.  Supranationale Vorgaben und internationale Vereinbarungen.  57

E.  Fazit  59

2.  Kapitel: Europäische Maßnahmen und deutsche Umsetzung  63

A.  Vorbemerkung  63

B.  Wohlverhaltensregeln aus dem Jahre 1977.  64

I.  Hintergrund.  64

II.  Europäische Vorgaben.  64

III.  Deutsche Umsetzung  66

IV.  Zusammenfassung  67

C.  Börsenzulassungs-Richtlinie aus dem Jahre 1979  67

I.  Hintergrund.  67

II.  Europäische Vorgaben.  69

III.  Deutsche Umsetzung  70

IV.  Zusammenfassung  72

D.  Insider-Richtlinie aus dem Jahre 1989  72

I.  Hintergrund.  72

II.  Europarechtliche Vorgaben  73

III.  Deutsche Umsetzung  76

IV.  Zusammenfassung  79

E.  Aktionsplan Finanzdienstleistungen aus dem Jahre 1999  80

F.  Wertpapierzulassungs-Richtlinie aus dem Jahre 2001  82

I.  Hintergrund.  82

II.  Europäische Vorgaben.  83

III.  Deutsche Umsetzung  84

IV.  Zusammenfassung  84

G.  Marktmissbrauchs-Richtlinie aus dem Jahre 2003  85

I.  Hintergrund.  85

II.  Europäische Vorgaben.  86

III.  Deutsche Umsetzung  96

IV.  Zusammenfassung  106

H.  Transparenzharmonisierungs-Richtlinie aus dem Jahre 2004.  106

I.  Zusammenfassung.  107

3.  Kapitel: Das geltende Recht in der Bundesrepublik Deutschland.  111

A.  Vorbemerkung  111

B.  Verbot des Insiderhandels.  111

C.  Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität, Anzeige von Verdachtsfällen  112

D.  Verbot der Kursmanipulation  113

E.  Zusammenfassung.  115

4

4.  Kapitel: Ausblick  117

Anhang 119   

Richtlinie  2003/6/EG  119

Verordnung  (EG) Nr. 2273/2003  141

Richtlinie  2003/124/EG  153

Richtlinie  2003/125/EG  159

Richtlinie  2004/72/EG  171

Literaturverzeichnis   182

Index   213

5

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsübersicht   1

Inhaltsverzeichnis   6

Abk  ürzungsverzeichnis  11

Einleitung   21

1.  Kapitel: Europäische Gemeinschaft undEuropäische Union.  29

A.  Historische Entwicklung  29

B.  Rechtsnatur, Struktur und Rechtsquellen der Europäischen Union.  33

I.  Die Rechtsnatur der E.U  33

II.  Die Struktur der E.U  34

III.  Die Rechtsquellen der EU  36

1.  Primäres Unionsrecht.  36

2.  Sekundäres Unionsrecht  36

C.  Die drei Säulen der EU  37

I.  Die Europäische Gemeinschaft (EG)  37

1.  Primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht  38

a)  Primäres Gemeinschaftsrecht.  38

b)  Sekundäres Gemeinschaftsrecht  38

  (1) Einzelermächtigung und Subsidiarität.  39

  (2) Verordnung.  40

  (3) Richtlinie  41

  (4) Entscheidung  41

  (5) Empfehlungen und Stellungnahmen  42

  (6) Sonstige Rechtsakte der EG  42

  (7) Zusammenfassung  42

2.  Rechtssetzungsverfahren  43

3.  Organe der Europäischen Gemeinschaft  43

4.  Kompetenzen der EG  44

5.  Maßnahmen der EG gegen Insiderhandel und Kursmanipulation  46

II.  Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP)  47

III.  Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS)  48

1.  Institutionen der PJZS  48

2.  Handlungsformen der PJZS.  50

a)  Leitlinien des Europäischen Rates  50

b)  Gemeinsame Standpunkte.  51

c)  Rahmenbeschlüsse  51

d)  „Sonstige“ Beschlüsse  53

e)  Durchführungsmaßnahmen.  53

f)  Völkerrechtliche Übereinkommen in der PJZS  53

g)  Unbenannte Handlungsformen  54

h)  Zusammenfassung.  54

3.  Ziele der PJZS  54

4.  Zusammenfassung  56

IV.  Ergebnis  57

D.  Supranationale Vorgaben und internationale Vereinbarungen.  57

E.  Fazit  59

2.  Kapitel: Europäische Maßnahmen und deutsche Umsetzung  63

A.  Vorbemerkung  63

B.  Wohlverhaltensregeln aus dem Jahre 1977.  64

I.  Hintergrund.  64

II.  Europäische Vorgaben.  64

III.  Deutsche Umsetzung  66

IV.  Zusammenfassung  67

C.  Börsenzulassungs-Richtlinie aus dem Jahre 1979  67

I.  Hintergrund.  67

7

II.  Europäische Vorgaben.  69

III.  Deutsche Umsetzung  70

IV.  Zusammenfassung  72

D.  Insider-Richtlinie aus dem Jahre 1989  72

I.  Hintergrund.  72

II.  Europarechtliche Vorgaben  73

III.  Deutsche Umsetzung  76

IV.  Zusammenfassung  79

E.  Aktionsplan Finanzdienstleistungen aus dem Jahre 1999  80

F.  Wertpapierzulassungs-Richtlinie aus dem Jahre 2001  82

I.  Hintergrund.  82

II.  Europäische Vorgaben.  83

III.  Deutsche Umsetzung  84

IV.  Zusammenfassung  84

G.  Marktmissbrauchs-Richtlinie aus dem Jahre 2003  85

I.  Hintergrund.  85

II.  Europäische Vorgaben.  86

1.  Insider-Information.  86

2.  Marktmanipulation.  89

3.  Ergänzende Rechtsakte der EG  90

a)  Durchführungs-VO aus dem Jahre 2003 bezüglich safe-harbors  91

b)  Durchführungs-RL aus dem Jahre  2003

bez  üglich Insider-Informationen.  94

c)  Durchführungs-RL aus dem Jahre  2003

bez  üglich Anlageempfehlungen.  94

d)  Durchführungs-RL aus dem Jahre  2004

bez  üglich Marktmanipulationen  95

4.  Zusammenfassung  96

III.  Deutsche Umsetzung  96

1.  Insider-Handel  97

8

2.  Marktmanipulation.  100

3.  Ergebnis  105

IV.  Zusammenfassung  106

H.  Transparenzharmonisierungs-Richtlinie aus dem Jahre 2004.  106

I.  Zusammenfassung.  107

3.  Kapitel: Das geltende Recht in der Bundesrepublik Deutschland.  111

A.  Vorbemerkung  111

B.  Verbot des Insiderhandels.  111

C.  Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität, Anzeige von Verdachtsfällen  112

D.  Verbot der Kursmanipulation  113

E.  Zusammenfassung.  115

4.  Kapitel: Ausblick  117

Anhang 119   

Richtlinie  2003/6/EG  119

Verordnung  (EG) Nr. 2273/2003  141

Richtlinie  2003/124/EG  153

Richtlinie  2003/125/EG  159

Richtlinie  2004/72/EG  171

Literaturverzeichnis   182

Index   213

9

Abkürzungsverzeichnis

1. StrRG Erstes Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. 1969 I, S. 645)

2. WiKG Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschafts-

2. FinMFödG Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Ände-

4. FinMFödG Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanz-

ABl.EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

ABl.EU Amtsblatt der Europäischen Union

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft; Amtsgericht

AktG Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. 1965 I, S. 1089)

AnSVG Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (An-

AöR Archiv des öffentlichem Rechts

Art. Artikel

AVR Archiv des Völkerrecht

BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAnz. Bundesanzeiger

BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter

BB Betriebs-Berater

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BMF Bundesministerium für Finanzen

BörsG Börsengesetz

BörsZulG Gesetz zur Einführung eines neuen Marktabschnitts

BörsZulV Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren

BR-Drs. Drucksachen des Bundesrates

BT-Drs. Drucksachen des Deutschen Bundestages

BT-PlProt. Plenarprotokolle des Deutschen Bundestages

BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BZRL Börsenzulassungs-Richtlinie (Richtlinie

12

CESR The Committee of European Securities Regulators

DB Der Betrieb

ders. derselbe

dies. dieselbe

DÖV Die Öffentliche Verwaltung

DStR Deutsches Steuerrecht

DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt

e.V. eingetragener Verein

EA Europa-Archiv

EAG Europäische Atomgemeinschaft

EEA Einheitliche Europäische Akte vom 28. Februar

EG Europäische Gemeinschaft

EGHGB Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1871 (RGBl. 1871, S. 437)

EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl

EGKSV Vertrag über die Gründung der Europäischen Ge-

EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. 1974 I, S. 469)

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 (BGBl. 1957 II, S. 766)

EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Men-

EPZ Europäische Politische Zusammenarbeit

EU Europäische Union

EuG Gericht erster Instanz

EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EuGHE Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

EuGRZ Europäische Grundrechte Zeitschrift

EuR Europarecht

Europol Europäisches Polizeiamt

Eurojust Europäische Stelle für justizielle Zusammenarbeit

EUV Vertrag über die Europäische Union vom

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR Europäischer Wirtschaftsraum; Europäisches; Entscheidungen zum Europäischen Wirtschaftsrecht

EWR Europäischer Wirtschaftsraum

EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

FASP Aktionsplan für Finanzdienstleistungen

GASP Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik

GewArch Gewerbearchiv - Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht

HGB Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGBl. 1897, S. 219)

14

IRL Insider-Richtlinie (Richtlinie 89/592/EWG des Ra-

i.S.d. im Sinne der; im Sinne des

i.V.m. in Verbindung mit

JA Juristische Arbeitsblätter

JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts

JR Juristische Rundschau

Jura Juristische Ausbildung

JuS Juristische Schulung

JZ Juristen-Zeitung

KritV Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

KOM Kommissionsdokument(e)

KuMaKV Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der

lit. litera

LK Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch

MaKonV Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

15

MK Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch

NJ Neue Justiz

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NK Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZWehrR Neue Zeitschrift für Wehrrecht

PfandBNeuOG Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22. Mai 2005 (BGBl. 2005 I, S. 1373)

PJZS Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

RGBl. Reichsgesetzblatt

RIW Recht der internationalen Wirtschaft

RL Richtlinie

Rn. Randnummer

Rs. Rechtssache

S. Seite; siehe

SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch

Spglstr. Spiegelstrich

THRL Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parla-

16

Tz. Teilziffer

UAbs. Unterabsatz

Var. Variante

VG Verwaltungsgericht

vgl. vergleiche

VO Verordnung

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. Mai 1976 (BGBl. 1976 I, S. 1253)

wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WM Wertpapiermitteilungen

WpHG Wertpapierhandelsgesetz vom 26. Juli 1994 (BGBl. 1994 I, S. 1749)

ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft

ZBJI Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres

ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZEuS Zeitschrift für Europäische Studien

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschafts-

ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZKW Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

18

Einleitung

Entgegen vielfacher Annahme ist die Börse keine Einrichtung der Moderne oder der „modernen“ Wirtschaft. Vielmehr reichen ihre Wurzeln bis ins Hohe Mittelalter zum Beginn des 12. Jahrhunderts zurück ¹ . Bereits im Jahre 1111 fanden in der St.-

Martins-Kirche in der heutigen Stadt Lucca, die zur damaligen Zeit noch eine aristokratische Republik gewesen ist, „Tausch-Börsen“ statt. Bei diesen versammelten sich regelmäßig Wechsler, Makler und Kaufleute, um Waren gegen Waren zu tauschen, ohne dass sich hierbei starre Preise oder Tauschverhältnisse herausgebildet haben ² .

Rund drei Jahrhunderte später, im Jahre 1409, entstand in Brügge die erste „richtige“ Börse, die allerdings noch ausschließlich den italienischen Kaufleuten vorbehalten blieb und weitgehend einen Ort des „normalen“ Warenhandels darstellte. 1460 wurde dagegen in Antwerpen eine „internationale“ Börse eröffnet, welche von Kaufleuten zahlreicher Nationen besucht worden ist, wobei auch hier wiederum „nur“ der Gewürzhandel im Vordergrund stand ³ . Auf deutschem Boden wurden erst im Jahre 1540 in Nürnberg und Augsburg, 1553 in Köln ⁴ , 1558 in Hamburg ⁵ sowie im Jahre 1585 in Frankfurt am Main Börsenplätze eröffnet ⁶ , die ihrerseits vorwiegend Wechsel und ähnliche Zahlungsinstrumente der damaligen Zeit zum Gegenstand hatten. Bör-senhandel als Wertpapierhandel im „klassischen“ Sinne fand dagegen erst ab dem 17. Jahrhundert infolge der 1602 gegründeten Allgemeine Niederländische Vereinigte Ostindische Companie in Amsterdam statt ⁷ , während in Frankfurt am Main die Jahre um 1710 als die „Geburtsstunde“ modernen Wertpapierhandels angesehen werden können ⁸ .

Fester Bestandteil und zugleich Wesenszug einer jeden Börse ist, wie auch ein Blick in die Geschichte zeigt, die Freiheit und Flexibilität der Preise, der Kurse, gewesen. Wie anders hätte es sonst zum ersten „Börsenkrach“ im Jahre 1637 kommen können, der mit Ausnahme des zur damaligen Zeit begehrten Handelsobjektes, den berühmten Tulpenzwiebeln, den heutigen Spekulationsblasen und den Folgen ihres Plat-

¹ Weiterführend zur Geschichte der Börse(n) Fürst, Die Börse, 1913; Funck, Börse, S. 35 ff.

² Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 2. Zur Herausbildung der Messen und deren Fortentwicklung zu (modernen) Börsen siehe auch Bernhard, Die Börse, S. 5 ff.

³ Gebhard, Berliner Börse, S. 1 f.; Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 2 f.

⁴ Zur Kölner Börse sowie den erst Jahrzehnte später im heutigen rheinisch-westfälischen Raum entstandenen Börsen in Düsseldorf und Essen Rheinisch-Westfälische Börse, Die Rheinisch-Westfälische Börse, 1951.

⁵ Claussen/Erne, Börsenrecht, 3. A., S. 352; Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 6. Weiterführend zur Hamburger Börse und ihrer Geschichte G. Klein, 400 Jahre Hamburger Börse, 1958.

⁶ Nach Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 7, ist die „Frankfurter Börse“ erst ab 1605 erwähnt, dagegen schon ab 1585 die Frankfurter Messe als Treffpunkt für (Messe-)Kaufleute zur verbindlichen Festlegung von Wechselkursen für die damals im Umlauf befindlichen Münzsorten.

⁷ Richebächer, Börse, S. 9; Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 5.

⁸ Claussen/Erne, Börsenrecht, 3. A., S. 352. Zur Entwicklung des Börsenwesens in mehr als vier- zig verschiedenen Staaten siehe Bley, Börsen der Welt, 1977.

zens ohne Einschränkung ähnelt ⁹ . Weniger als ein Jahrhundert später vollzog sich,

nunmehr in London und Paris, im Jahre 1720 der erste „Wertpapiercrash“, der als Vorläufer der großen Zusammenbrüche der Aktienmärkte des 20. Jahrhunderts gesehen werden kann und auf dem Platzen zweier Spekulationsblasen um das Edelmetall Gold sowie um die 1711 gegründete South-Sea Company, eine der ersten Aktiengesellschaften, beruhte ¹⁰ . Der als „Schwarzer Freitag“ nicht nur in die Wirtschafts- und Finanzgeschichte eingegangene 24. Oktober 1929 ¹¹ sowie der (kurzfristige) Einbruch der US-Börsen am 19. Oktober 1987 ¹² belegen, dass auch das 20. Jahrhundert nicht frei von unerwarteten und relativ extremen Kursschwankungen ist. Ein weiterer Rückblick in die Geschichte der Börse zeigt, dass neben dem Phänomen der „reinen“ Spekulation und deren Folgen auch die gezielte Manipulation der Märkte keine Erscheinung der letzten Jahrzehnte ist. Bereits im Jahre 1474 findet sich in dem Beichtspiegel „Summula Confessionis“ des venezischen Dominikaners Antoninus „Florentinus“ die Feststellung, dass die Manipulation von Wechselkursen sowie Verhaltensweisen, die nach heutiger Terminologie als Insidergeschäfte zu bezeichnen wären, ebenso Sünde sind wie Wucher und andere übermäßige Gewinnziehungen ¹³ .

Der erstmals in der Literatur belegte Fall einer Kursmanipulation ereignete sich vergleichsweise spät im Jahre 1814 ¹⁴ . Drei als Soldaten verkleidete Personen verbrei-

teten an der Londoner Börse das Gerücht, Napoleon wäre getötet und Paris von den Alliierten Truppen ¹⁵ eingenommen worden. In der Erwartung einer umgehenden Beendigung des Freiheitskrieges zogen die Börsenkurse, getrieben von den Erwartungen der Händler, kräftig an, wie es von dem Drahtzieher der Manipulation, einem Mr. de Berenger, erwartet worden war. Dieser konnte noch vor der alsbald erfolgten Aufdeckung der tatsächlichen Verhältnisse und der damit verbundenen Korrektur der Kurse auf das Ausgangsniveau beachtliche Gewinne mit den zuvor erworbenen Wertpapieren erzielen ¹⁶ . Tatsächlich wurde Paris erst am 30. März 1814 von den Truppen der Koalition besetzt, am 11. April 1814 dankte Napoleon ab und starb schließlich am 5. Mai 1821 in der Verbannung auf St. Helena.

⁹ Aschinger, Börsenkrach, S. 55 ff.

¹⁰ Zu beiden Aschinger, Börsenkrach, S. 61 ff., 72 ff.

¹¹ Ausführlich hierzu Aschinger, Börsenkrach, S. 83 ff.

¹² Zu diesem, m.w.N., Aschinger, Börsenkrach, S. 247 ff.

¹³ Antoninus „Florentius“, Summula Confessionis, 1474. Hierzu auch Bericht über den Vorschlag einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (KOM (2001) 281 - C5-0262/2001 - 2001/0118 (COD)) des Ausschusses für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments vom 27. Februar 2002, S. 59.

¹⁴ Ausführlich hierzu Loss/Seligmann, Fundamentals, S. 931 f.

¹⁵ Im Jahre 1813 bildeten nach insgesamt drei Verträgen vom 14. und 27. Juni 1813 sowie vom

9. Oktober 1813 England, Österreich, Preußen und Russland sowie Schweden die „Alliierten“auch als (vierte) Koalition bezeichnet - gegenüber Napoleon; Fugier, Entwicklung Frankreichs, S. 391, 438 f.

¹⁶ Arlt, Kursmanipulation, S. 21; Lenzen, Eingriffe, S. 1; ders., WM 2000, 1131 m.w.N.

22

Siebzig Jahre später nahm sich auch der deutsche Reichsgesetzgeber angesichts der nicht unbeträchtlichen Zahl von Aktiengesellschaften, deren zunehmender wirtschaftlicher Bedeutung ¹⁷ sowie unliebsamer Ereignisse im Umfeld des Warentermin-handels ¹⁸ dem Problem der gezielten Manipulation von Börsenkursen an. Mit Art. 249d Abs. 1 Nr. 2 ADHGB ¹⁹ aus dem Jahre 1884 ²⁰ wurde fortan unter anderem die Einwirkung auf den Kurs von Aktien in betrügerischer Absicht unter Strafe gestellt. 1896 wurde der Straftatbestand in das neu geschaffene Börsengesetz als § 75 BörsG a.F. ²¹ aufgenommen, nachdem das ebenfalls 1896 verabschiedete und mit dem im gleichen Jahr erlassenen BGB am 1. Januar 1900 in Kraft getretene HGB ²² nunmehr keine Bestimmungen mehr über Aktiengesellschaften enthielt ²³ . Durch die Revision ²⁴ des BörsG im Jahre 1908 ²⁵ wurde die Strafbestimmung zur noch heute vielfach zitierten, wenngleich in der praktischen Anwendung eher bedeutungslosen ²⁶ , Strafvorschrift des § 88 BörsG a.F. umnummeriert ²⁷ . Aus dem gleichen Jahr finden

sich erstmals im deutschen Rechtsraum Überlegungen, hier seitens des damaligen Centralverbandes des Deutschen Bank- und Bankiergewerbes, dahingehend, dass das

¹⁷ Nach Fritsch, Börseneinführung, S. 18 f., führte die Reichsgründung von 1871 im Einklang mit der zunehmenden Industrialisierung des 19. Jahrhunderts zur Gründung von mehreren hundert Aktiengesellschaften innerhalb von drei Jahren, wobei das Nominalkapital 2.143 Aktiengesellschaften, die im Jahre 1886 bereits im Deutschen Reich registriert gewesen sind, beinahe fünf Milliarden Reichsmark erreicht hatte. Im Jahre 1909, ein Jahr nach der Börsennovelle, wiesen 5.222 Aktiengesellschaften mehr als 14 Milliarden Reichsmark auf.

¹⁸ Meyer/Bremer, Börsengesetz, 4. A., S. 1.

¹⁹ Eingeführt durch § 1 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884; RGBl. 1884, S. 123, 167 f.

²⁰ Zu den Ursachen für die damalige 2. Aktienrechtsnovelle, die insbesondere in den Missständen aus der so genannten Gründerzeit resultierten, Schön, Eigene Aktien, S. 8 f.

²¹ RGBl. 1896, S. 157, 174. Zur Entstehungsgeschichte des Börsengesetzes selbst weiterführend Schulz, Börsengesetz, 1994.

²² Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897; RGBl. 1897, S. 219.

²³ Hierzu auch Art. 3 EGHGB vom 10. Mai 1897; RGBl. 1897, S. 437.

²⁴ Zur damaligen Gesetzgebung weiterführend Göppert, Börsengesetzgebung, S. 1, 4 ff.

²⁵ Bekanntmachung, betreffend die Fassung des Börsengesetzes, vom 27. Mai 1908; RGBl. 1908, S. 215.

²⁶ Wie hier auch Arlt, Kursmanipulation, S. 2 m.w.N. Vgl. auch Dalcke, Strafrecht, 35. A., S. 431, der noch 1950 als strafrechtsrelevante Vorschriften aus dem Börsengesetz des Jahres 1908 lediglich § 95 BörsG a.F. heranzieht und auch in der elf Jahre später erschienenen Auflage, K. Schäfer, in: Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht, 37. A., S. 920, lediglich die Vorschriften der §§ 88-94 BörsG a.F. mit der einleitenden Bemerkung zitiert, dass diese Bestimmungen „(…) in der Praxis von geringerer Bedeutung (…)“ sind. Nach Benner, in: Wabnitz/Janovsky, 9. Kap. Rn. 46, ist die strafbare Kursmanipulation bis 1995 ganz ohne Bedeutung gewesen. Anders Schröder, Aktien-handel, S. 77, der § 88 BörsG für eine Norm mit hoher praktischer Bedeutung angesehen hat.

²⁷ RGBl. 1908, S. 215, 235. Zu den Ansichten in der Literatur zu § 88 BörsG a.F. unmittelbar nach dessen Einführung G. Mayer, Schutzbestimmungen, S. 38 ff.; E. Meyer, Kurs- und Prospektbetrug, 1913; Schmidt-Ernsthausen, in: Rehm, Börsengesetz, § 88. Für die Ansichten aus der „jüngeren“ Zeit O. Meyer/Bremer, Börsengesetz, 4. A., § 88; Scheu, Börsenstrafrecht, S. 17 ff.; Schwark, Börsengesetz, 2. A., § 88.

23

Ausnutzen besonderer Kenntnisse beim Wertpapierhandel im Rahmen der eigenen Selbstverwaltung zu untersagen ist ²⁸ .

Nach mehrfachen Abänderungen ²⁹ des § 88 BörsG a.F. wurde schließlich im Jah-

re 2002 das Verbot der Kursmanipulation in den neu geschaffenen § 20a WpHG übernommen ³⁰ , der seither bereits zweimal vom Gesetzgeber überarbeitet worden ist ³¹ . § 20a WpHG stellt dabei, ebenso wie das erst 1994 erlassene WpHG selbst, vornehmlich ein Produkt derjenigen Umsetzungspflichten dar, die sich aus verschiedenen Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zur Bekämpfung des Insiderhandels und der Kursmanipulation ergeben haben. So wurde mit § 14 WpHG a.F. erstmals ³² im Jahre 1994 innerhalb der deutschen Rechtsordnung das Ausnutzen von Insiderinformationen durch den Insider selbst unmittelbar ³³ unter Strafe gestellt ³⁴ , wie es in einer

²⁸ Hierzu Hoeren, ZBB 1993, 112 ff.; Peltzer, ZIP 1994, 746.

²⁹ Art. 50 1. StrRG vom 25. Juni 1969; BGBl. 1969 I, S. 645, 670. Art. 126 Nr. 3 EGStGB vom 2. März 1974; BGBl. 1974 I, S. 469. Art. 3 2. WiKG vom 15. Mai 1986; BGBl. 1986 I, S. 721, 725. Art. 2 Nr. 35 2. FinMFödG vom 26. Juli 1994; BGBl. 1994 I, S. 1749, 1769.

³⁰ Art. 2 Nr. 13 4. FinMFödG vom 21. Juni 2002; BGBl. 2002 I, S. 2010, 2032.

³¹ Art. 1 Nr. 7 AnSVG vom 28. Oktober 2004; BGBl. 2004 I, S. 2630, 2639. Art. 10 Nr. 3 PfandBNeuOG vom 22. Mai 2005; BGBl. 2005 I, S. 1373, 1391.

³² Nach Heldmann, ZRP 1990, 393, konnte durch freiwillige Selbstverpflichtungen der beteiligten Kreise - Banken, Börsen, Handels-, Industrie- und Versicherungsverbände - aus den Jahren 1970, 1976 und 1988 wiederholt eine gesetzliche Regelung verhindert werden, obgleich diese wiederholt angedacht worden sind, vgl. etwa BT-Drs. VI/281, S. 24; BT-Drs. VI/1760, Tz. 76. Ebenso auch Walther, Insider-Regeln, S. 933, 941 ff., und Mertens, ZHR 138 (1974), 269 ff. Bereits 1973 hatten Leistner, ZRP 1973, 201, 208, sowie 1976 Schwark, Marktpreismanipulation., S. 484, 499, auf die zunehmende Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung hingewiesen, wobei Schwark ausdrücklich auf das EG-Recht verwiesen hat: „Auf längere Sicht wird sich allerdings, schon im Hinblick auf zukünftiges EG-Recht, eine gesetzliche Lösung oder Teillösung nicht umgehen lassen.“. Kritisch gegenüber den damaligen „Selbstverpflichtungen“ auch Beyer-Fehling, in: Beyer-Fehling/Bock, Börsenreform, S. 49 f.; Bremer, WM 1972, 898, 900; Scheu, Börsenstrafrecht, S. 114 ff.

³³ § 204 StGB, Verwertung fremder Geheimnisse, erfasst(e) nach h.M. das Ausnutzen von Insider-Informationen nur dann, wenn die Vermögensinteressen des Rechtsgutsinhabers hierdurch beeinträchtigt worden sind; vgl. Graf, in: MK, § 204 Rn. 11; Jung, in: NK, 1. A., § 204 Rn. 3; Kargl, in: NK, 2. A., § 204 Rn. 2; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. A., § 204 Rn. 5; ders., in: Schönke/Schröder, StGB, 27. A., § 204 Rn. 5/6; Maiwald, JuS 1977, 353, 362; Schünemann, in: LK, 11. A., § 204 Rn. 7; Träger, in: LK, 10. A., § 204 Rn. 6. Tröndle/Fischer, StGB, 53. A., § 204 Rn. 3. Anders dagegen BayObLG NStZ 1984, 169, m. abl. Anm. Maiwald, NStZ 1984, 170. Wie das BayObLG auch Hoyer, in: SK, § 204 Rn. 8; v. Stebut, DB 1974, 613, 614; Ulsenheimer, NJW 1975, 1999 f.

³⁴ Zur früheren, in den 60er Jahren erstmals in den USA aufkommenden, Diskussion um die Notwendigkeit einer Insider-Strafbarkeit in der deutschen Rechtsordnung Pfister, ZGR 1981, 318 ff., m.w.N. Will, RIW 1976, 549 ff., berichtete über die ersten in Frankreich ergangenen Strafurteile gegen Insider. Gegen die Notwendigkeit einer Insider-Strafbarkeit etwa Volk, ZHR 142 (1978), 1, 10 ff. Anders dagegen - zehn Jahre später - Hauschka/Harm, BB 1988, 1189, 1195 ff., der zu-vor, S. 1190 f., die (damalige) Rechtslage betreffs des Insiderhandels in den USA sowie einzelnen Staaten Europas darstellt.

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Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft aus dem Jahre 1989 vorgesehen gewesen ist ³⁵ .

Bei einer Gegenüberstellung des Verbots der Kursmanipulation, das mit Art. 249d ADHGB a.F. sowie den nachfolgend geltenden § 75 BörsG a.F. und § 88 BörsG a.F. seit mehr als einem Jahrhundert gilt, und der vergleichsweise „jungen“ Verbotsnorm des § 14 WpHG, dem Verbot des Insidergeschäftes, wird deutlich, dass die Rechtsakte der EG das deutsche Wirtschaftsrecht und hier das Wertpa-pier(handels)recht nachhaltig beeinflusst haben und noch beeinflussen ³⁶ . Insbesondere, nachdem die wesentlichen Änderungen in der deutschen Rechtsordnung vornehmlich auf die Umsetzungspflichten aus dem Rechtsrahmen der Europäischen Gemeinschaft zurück zuführen sind ³⁷ . Neben § 14 WpHG ist es gerade auch § 20a WpHG, der sowohl in seiner Entstehung als auch in den nachfolgenden Änderungen, wie vom Gesetzgeber ausdrücklich dargelegt, auf die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts zurück zu führen ist.

In der vorliegenden Arbeit wird nunmehr untersucht, welche strafrechtsrelevanten Maßnahmen von der Europäischen Gemeinschaft zur Bekämpfung von Insidergeschäften sowie der Kurs- und Marktpreismanipulation getroffen worden sind und inwieweit diese ins nationale, deutsche, Recht umgesetzt wurden. Daneben wird der Frage nachgegangen, ob und inwieweit Maßnahmen aus dem Bereich der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen, der Dritten Säule der Europäischen Union, die Ausgestaltung des deutschen Wertpapierhandelsrechts und insbesondere des Verbots über den Insiderhandel und die Kursmanipulation beeinflusst haben. Im Vordergrund der Untersuchung stehen innerhalb der deutschen Rechtsordnung die bereits erwähnten Bestimmungen des § 88 BörsG a.F. sowie des § 14 WpHG und des § 20a WpHG, das Verbot des Insiderhandels sowie das Verbot der Marktmanipulation. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf die unmittelbar auf den Kurs oder Marktpreis einwirkenden Verhaltensweisen und der diese betreffenden Maßnahmen, wohingegen alle Aspekte der mittelbaren, strafrechtsrelevanten, Einwirkungen, etwa durch unzutreffende Ausgestaltung eines Prospektes ³⁸ oder die Manipulation im Bereich von Geschäfts-

berichten und Bilanzen, soweit hierin nicht eine Form der Marktmanipulation zu sehen ist, von der Untersuchung ausgenommen werden.

Im nachfolgenden ersten Kapitel der Arbeit wird zunächst auf die wesentliche Entwicklung und heutige Struktur der EG und EU näher eingegangen, bevor im zwei-

³⁵ Richtlinie des Rates vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend die Insider-Geschäfte (89/592/EWG), ABl.EG 1989, Nr. L 334, S. 30, 32. Zu dieser weiterführend Ernst, WM 1990, 461; Grunewald, ZBB 1990, 128 ff.; Grundmann, Kreditwesen 1992, 12 ff.; Hopt, ZGR 1991, 17 ff.; Schödermeier/Wallach, EuZW 1990, 122 ff.

³⁶ Basedow, Wirtschaftsverfassung, S. 5; Kilian, Wirtschaftsrecht, Rn. 34, 677; M. Weber, NJW 2003, 18: „(…) weiterhin (und zunehmend) von EG-Recht dominiert (…)“

³⁷ Vgl. dazu weitergehend 2. Kapitel: I, S. 107 f.

³⁸ Hierzu weiterführend Holzborn/Israel, ZIP 2005, 1668 ff.; Grub/Thiem, NZG 2005, 750 ff. Ziegler, ZGR 2005, 301 ff.

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ten Kapitel eine Auf- und Gegenüberstellung der in Betracht kommenden Maßnahmen der EG und sowie der im Jahre 1993 gegründeten EU vollzogen wird. Damit verbunden wird eine Darstellung der jeweiligen Umsetzung der vorgenannten Maßnahmen in das deutsche Recht. Im dritten Kapitel der Arbeit werden summarisch die relevanten Normen des deutschen Rechts, die das Verbot der Kursmanipulation und des Insider-handels erfassen, vorgestellt. Im vierten Kapitel finden schließlich eine Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse sowie ein Ausblick statt.

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Die Europäische Union markiert den derzeitigen Höhe- und Schlusspunkt der Europäischen Integration, deren qualitative Fortentwicklung erst mit dem Inkrafttreten der Verfassung der Europäischen Union zu erwarten sein dürfte ³⁹ , wenngleich damit nach dem Scheitern zweier Referenden in Frankreich ⁴⁰ und den Niederlanden ⁴¹ vorerst nicht zu rechnen ist ⁴² .

Die Idee eines vereinten Europas lässt sich zunächst weit über den Zweiten Weltkrieg hinausgehend bis in das Mittelalter zurückverfolgen ⁴³ . Trotz dieser historischen Beständigkeit bedurfte es erst des Eindruckes des Zweiten Weltkriegs, um eine dauerhafte Entfaltung und Umsetzung der Europaidee zu erreichen. Der Beginn der Europäischen Integration und damit auch der des Entwicklungsprozesses der Europäischen Union finden sich bereits nur wenige Jahre nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs. So entwickelte sich bereits auf dem Haager Kongress im Jahre 1948 die Forderung nach einer wirtschaftlichen und politischen Union Europas ⁴⁴ . Diese Forderung führte zunächst zur Gründung des Europarates am 5. Mai 1949, der allerdings kein Vorläufer oder integraler Bestandteil der Europäischen Union war oder ist. Es handelt sich hier vielmehr um eine internationale Organisation mit Sitz in Straßburg, die eine gesamteuropäische Integration anstrebt. Nicht zuletzt aufgrund der Mitgliedschaft Russlands wie auch anderer Nachfolgestaaten der Sowjetunion stellt die derzeit 46 Mitglieder ⁴⁵ zählende Organisation insoweit ein gesamteuropäisches Forum dar ⁴⁶ .

³⁹ Die europäische Integration im Überblick findet sich bei Fischer, Europarecht, S. 15, Schaubild 1. Für eine kompakte, aber umfassende, Darstellung der historischen Entwicklung siehe bei Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 32 ff. sowie, ausführlicher, Pfetsch, Einführung, S. 15 ff. Zum Rechtsschutz etwa Fredriksen, ZEuS 2005, 99 ff.

⁴⁰ Referendum vom 29. Mai 2005: 54,68 % Ablehnung bei 69,34 % Beteiligung. Quelle: http://www.europa.eu.int/constitution/ratification_en.htm. Stand: Juli 2006.

⁴¹ Referendum vom 1. Juni 2005: 61,7 % Ablehnung bei 63,0 % Beteiligung. Quelle: http://www.europa.eu.int/constitution/ratification_en.htm. Stand: Juli 2006.

⁴² Unterschiedliche rechtliche Möglichkeiten zur weiteren Vorgehensweise sind bereits vor den beiden gescheiterten Referenden von Hector, Europäische Verfassung, S. 497 ff., aufgezeigt worden. Weiterführend auch Bubner, Verfassung, S. 97 ff.; Fehèr, Überlegungen, S. 107 ff. Zur Rolle der nationalen Parlamente insgesamt Dieringer, Integrationsprozess, S. 235 ff., sowie Küpper, Ratifikation, S. 273 ff.

⁴³ Vgl. Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 27; Oppermann, Europarecht, Rn. 5 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 9.

⁴⁴ Siehe Oppermann, Europarecht, Rn. 12 ff.

⁴⁵ Stand: Juli 2006. Im Einzelnen sind dies (Datum des jeweiligen Beitritts): Albanien (13.07.1995); Andorra (10.11.1994); Armenien (25.01.2001); Aserbaidschan (25.01.2001); Belgien

(05.05.1949); Bosnien und Herzegowina (24.04.2002); Bulgarien (07.05.1992); Dänemark (05.05.1949); Bundesrepublik Deutschland (13.07.1950); Estland (14.05.1993); Finnland

Ein erster Schritt in Richtung der heutigen Europäischen Union ist vielmehr, dem Schuman-Monnet-Plan folgend, erst die Unterzeichnung des EGKS-Vertrags am 18. April 1951 in Paris gewesen ⁴⁷ . Nur kurze Zeit später befassten sich die sechs EGKS-Staaten ⁴⁸ mit der Schaffung einer Europäischen Verteidigungsgemeinschaft ⁴⁹ , die allerdings an der französischen Nationalversammlung scheiterte ⁵⁰ .

Einen wesentlichen Schritt in der Fortentwicklung stellen die Römischen Verträge, die Verträge über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) sowie der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG oder EURATOM), vom 25. März 1957 ⁵¹ dar. Diese, von den sechs EGKS-Staaten unterzeichneten, Verträge zielten erstmalig auf die Schaffung eines gemeinsamen Marktes ab und beinhalteten die er-forderlichen Instrumente für die Bewerkstelligung einer wirtschaftlichen Integration ⁵² . Von den nunmehr drei Europäischen Gemeinschaften, EWG, EGKS ⁵³ sowie EAG,

stellte die EWG den stärksten Impulsgeber dar. Im Jahre 1967 wurden die Organe der drei Gemeinschaften, EWG, EAG und EGKS, durch den Fusionsvertrag vom 8. April 1965 ⁵⁴ zusammengeführt; die Gemeinschaften hingegen blieben rechtlich selbststän-

(05.05.1989);Frankreich (05.05.1949); Georgien (27.04.1999); Griechenland (09.08.1949); Ir-land (05.05.1949); Island (07.03.1950); Italien (05.05.1949); Kroatien (06.11.1996); Lettland (10.02.1995); Liechtenstein (23.11.1978); Litauen (14.05.1993); Luxemburg (05.05.1949); Malta (29.04.1965); Ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien (09.11.1995); Moldawien (13.07.1995); Monaco (05.10.2004); Niederlande (05.05.1949); Norwegen (05.05.1949); Österreich (16.04.1956); Polen (26.11.1991); Portugal (22.09.1976); Rumänien (07.10.1993); Russische Föderation (28.02.1996); San Marino (16.11.1988); Schweden (05.05.1949); Schweiz (06.05.1963); Serbien und Montenegro (03.04.2003); Slowakei (30.06.1993); Slowenien (14.05.1993); Spanien (24.11.1977); Tschechische Republik (30.06.1993); Türkei (09.08.1949); Ukraine (09.11.1995); Ungarn (06.11.1990); Vereinigtes Königreich (05.05.1949); Zypern (24.05.1961). Quelle: http://www.coe.int/T/D/Com /Europarat_kurz/Mitgliedslaender/default.asp. Stand: Juli 2006. ⁴⁶ Hergeden, Europarecht, R. 14 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 57a ff. Weiterführend zum Europarat etwa Carstens, Das Recht des Europarates, 1956; E. Klein, AVR 39 (2001), 121 ff.; H. Krüger, ZEuS 1999, 367 ff.; Schmidt, Der Europarat, 1979.

⁴⁷ Unterzeichnet am 18. April 1951 trat der Vertrag am 23. Juli 1952 in Kraft; BGBl. 1952 II, S. 447. Zu diesem weiterführend Mosler, ZaöRV 14 (1951), S. 1 ff.; Obwexer, EuZW 2002, S. 517 ff.

⁴⁸ Belgien, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg sowie die Niederlande.

⁴⁹ BGBl. 1954 II, S. 343 ff.

⁵⁰ Fischer, Europarecht, § 1 Rn. 4; Oppermann, Europarecht, Rn. 2096. Zur EVG weiterführend Kielmannsegg, EA 1952, 5009 ff.; Volle, EA 1954, 7115 ff.

⁵¹ BGBl. 1957 II, S. 766 - EWG; BGBl. 1957 II, S. 1014 - EAG.

⁵² Herdegen, Europarecht, Rn. 43. Vertiefend zur EWG Küsters, Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1982.

⁵³ Während die EWG und die EAG keine „Laufzeitbeschränkung“ erhielten, ist in Art. 97 EGKSV eine Gültigkeitsdauer von 50 Jahren vorgesehen gewesen. Die Rechtspersönlichkeit der EGKS ist demzufolge am 23. Juli 2002 erloschen. Hierzu Kokott, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 305 EGV Rn. 1, 8; Obwexer, EuZW 2002, 517.

⁵⁴ Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission der Europäischen Gemeinschaften; BGBl. 1965 II, S. 1645.

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dig. Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft wurde in Europäische Gemeinschaft umbenannt.

Mit der Europäischen Politischen Zusammenarbeit, der EPZ ⁵⁵ , wurde erstmals im

Jahre 1970 eine politische Integration ins Leben gerufen, die allerdings außerhalb der damaligen EG einzuordnen ist. Eine - auch heute noch ausstehende - vollumfänglichen Integration politischer Gebiete fand dabei allerdings nicht statt, nachdem der Inhalt der EPZ allein auf gemeinsame Vorgehensweisen in der Außenpolitik abzielte. Zudem war diese Integrationsstufe bis ins Jahr 1986 allein durch politische Absichtserklärungen legitimiert ⁵⁶ .

In drei Erweiterungsrunden in den Jahren 1973 ⁵⁷ , der so genannten Norderweiterung, sowie 1981 ⁵⁸ und 1986 ⁵⁹ , den beiden Süderweiterungen, dehnte sich die EG zu-

nächst auf insgesamt zwölf Mitgliedstaaten aus. Ein weiterer Integrationsschritt erfolgte am 17. Februar 1986 mit der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA) ⁶⁰ . Durch diesen wurde der Abschluss des Gemeinsamen Marktes mit der hierzu erforderlichen Re-form der Römischen Verträge vollzogen ⁶¹ .

Die Europäische Union selbst wurde schließlich durch den Vertrag von Maastricht am 1. November 1993 ⁶² gegründet. Sie stellte dabei seit den Römischen Verträ-

gen die wesentlichste Fortentwicklung der Europäischen Integration dar und beinhaltete erstmals auch neben einer gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik eine Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (ZBJJ). Zugleich wurde die bisherige EWG zur Europäischen Gemeinschaft (EG) umgewandelt ⁶³ . Im Jahre 1994 folgte eine weitere Beitrittsrunde ⁶⁴ , nach deren Abschluss die EU auf fünfzehn europäische Staaten angewachsen ist.

⁵⁵ Fischer, Europarecht, Rn. 9; Oppermann, Europarecht, Rn. 34; Streinz, Europarecht, Rn. 28.

⁵⁶ Regelsberger/Kugelmann, in: Streinz, EUV/EGV, Vor Art. 11 EUV Rn. 3.

⁵⁷ Beitritt von Großbritannien, Dänemark und Irland; ABl.EG 1972, Nr. L 73, S. 1; BGBl. 1972 II, S. 1125.

⁵⁸ Beitritt von Griechenland; ABl.EG 1979, Nr. L 291, S. 1; BGBl. 1980 II, S. 232.

⁵⁹ Beitritt von Spanien und Portugal; ABl.EG 1985, Nr. L 302, S. 1; BGBl. 1985 II, S. 1249.

⁶⁰ ABl.EG 1987, Nr. L 169, S. 1. In Kraft getreten am 1. Juli 1987; BGBl. 1986 II, S. 1104.

⁶¹ Herdegen, Europarecht, Rn. 47; Oppermann, Europarecht, Rn. 41 ff. Weiterführend zur EEA Hrbek/Läufer, EA 1986, 173 ff.; Magiera, Fortentwicklung, S. 507 ff.; Sattler, JöR 1987, 365 ff.; Wengeler, Mantelgesetz, S. 947 ff.

⁶² ABl.EG 1992, Nr. C 191, S. 1; BGBl. 1992 II, S. 1253. Am 1. November 1993 ist der Maastrichter Vertrag in Kraft getreten, vgl. Bekanntmachung vom 19. Oktober 1993, BGBl. 1993 II, S. 1147.

⁶³ Fischer, Europarecht, Rn. 16; Koenig/Haratsch, Rn. 43 ff.; weiterführend hierzu Bleckmann, DVBl. 1992, 335 ff.; Magiera, Fortentwicklung, S. 507 ff.; Ress, JuS 1992, 905 ff.; Schmuck, EA 1992, 97 ff.; Seidel, EuR 1992, 125 ff.; v. Stauffenberg/Langenfeld, ZRP 1992, 252 ff.

⁶⁴ Beitritt von Finnland, Österreich und Schweden; ABl.EG 1994, Nr. C 241, S. 1; BGBl. 1994 II, S. 2022. Der vorbereitete Beitritt Norwegens scheiterte am ablehnenden Referendum vom 28. November 1994.

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Mit dem am 2. Oktober 1997 unterzeichneten Vertrag von Amsterdam ⁶⁵ wurde

eine weitgehende Revision des Maastrichter Vertrags vorgenommen. Diese führte unter anderem zu einer partiellen Überführung der ZBIJ in die EG. Die im EUV „verbleibende“ ZBJI wurde auf die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) reduziert ⁶⁶ . Deren rechtliche Grundlagen sind nunmehr in den Art. 29-42 EUV niedergelegt, nachdem der Amsterdamer Vertrag auch eine vollständige Neunummerierung des Maastrichter Vertrages mit sich brachte ⁶⁷ .

Ohne rechtliche Verbindlichkeit wurde am 7. Dezember 2000 die Charta der Grundrechte der Europäischen Union ⁶⁸ von den drei mit der Rechtsetzung befassten Organen der Europäischen Union, dem Rat, der Kommission und dem Parlament, proklamiert ⁶⁹ . Obgleich die Grundrechte-Charta kein völkerrechtlicher Vertrag ist und auch kein primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht darstellt, kommt ihr bereits alleine über die Rechtsprechung des EuGH eine normative Bindungswirkung zu. Ebenso wie dieser ⁷⁰ ziehen auch Gerichte der Mitgliedsstaaten die Charta zur Gewährleistung eines ausreichenden Grundrechtschutzes bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht heran ⁷¹ .

Der Vertrag von Nizza vom 26. Februar 2001 ⁷² betraf hingegen nur die institutio-

nellen Reformen, die angesichts der bevorstehenden Erweiterung erforderlich gewesen sind ⁷³ ; die Notwendigkeit resultierte aus dem Beitritt zehn weiterer Staaten am 1. Mai 2004 ⁷⁴ . Geändert wurde insbesondere die Zusammensetzung der drei EU-Organe, des

Rates, der Kommission sowie des Parlamentes, wobei auch die Zuständigkeit des Ge- ⁶⁵ ABl.EG 1997, Nr. C 340, S. 1; BGBl. 1998 II, S. 386. Der Amsterdamer Vertrag ist am 1. Mai 1999 in Kraft getreten.

⁶⁶ Vgl. Fischer, Europarecht, Rn. 23; Streinz, Europarecht, Rn. 42 f. Vertiefend hierzu Bergmann, Amsterdamer Vertrag, 1998; de Vigo/Tsatos, EuGRZ 1998, 72 ff.; Fischer, JA 1997, 818 ff.; Hilf/Pache, NJW 1998, 705 ff.; Lecheler, JuS 1998, 392 ff.; Meyring, EuR 1999, 309 ff.; Streinz, EuZW 1998, 137 ff.; ders., Jura 1998, 57 ff.

⁶⁷ Art. 12 AV i.V.m. Anhang A des Amsterdamer Vertrages.

⁶⁸ ABl.EG 2000, Nr. C 364, S. 1.

⁶⁹ Weiterführend zur Grundrechtecharta etwa v. Bubnoff, ZEuS 2001, 165 ff.; Calliess, EuZW 2001, 261 ff.; Ehlers, Jura 2002, 468; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 ff.; Magiera, DÖV 2000, 1017 ff.; Mahlmann, ZEuS 2000, 419 ff.; Pernice, DVBl. 2000, 847 ff.; Philippi, Europäische Union, 2002; A. Weber, NJW 2000, 537 ff.; Winkler, EuGRZ 2001, 18 ff.

⁷⁰ Vgl. EuG, Slg. 2002, II-81, Rn. 35 - Territorio Histórico de Alcava; EuG, Slg. 2002, II-313, Rn. 48, 57 - max.mobil Telekommunkation Service; EuG, Slg. II-2365, Rn. 42, 47 - Jégo-Quéré.

⁷¹ Siehe etwa VG Frankfurt, NJW 2001, 1295, 1296; VG Lüneburg, NJW 2001, 767, 769 f. Hierzu auch Brecht, ZEuS 2005, 355 ff., sowie Weiß, ZEuS 2005, 323 ff.

⁷² ABl.EG 2001, Nr. C 80, S. 1; BGBl. 2001 II, S. 1666.

⁷³ Weiterführend zum Vertrag von Nizza siehe Epiney/Freiermuth Abt/Mosters, DVBl. 2001, 941 ff.; Hatje, EuR 2001, 143 ff.; Oppermann, DVBl. 2003, 1 ff.; Pache/Schorkopf, NJW 2001, 1377 ff.

⁷⁴ Die so genannte Kopenhagener Gruppe: Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, die Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn sowie Zypern.

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richts erster Instanz (EuG) erweitert und die Möglichkeit einer dritten Gerichtsebene gemäß Art. 225a EGV eingeführt worden ist ⁷⁵ .

Eine weitere Beitrittsrunde, die mit der Aufnahme von zehn Staaten die mit Ab-stand größte Erweiterung der EU darstellt, vollzog sich am 1. Mai 2004 ⁷⁶ , nach der die EU nunmehr als „Union der 25“ insgesamt 25 Mitgliedsstaaten zählt.

Vorerst letzte Entwicklungsstufe der Europäischen Union ist derzeit die Verabschiedung des Vertrages über eine Europäische Verfassung, der am 6. August 2004 vom Rat der Europäischen Union beschlossen worden ist ⁷⁷ und nunmehr von allen derzeitigen Mitgliedsstaaten ratifiziert werden muss ⁷⁸ . Rechtliche Wirkungen entfaltet der Vertragstext, der wesentliche Bestimmungen des EGV und des EUV sowie der Grundrechte-Charta enthält, dabei noch nicht ⁷⁹ .

B. Rechtsnatur, Struktur und Rechtsquellen der Europäischen Union

I. Die Rechtsnatur der EU

Die Rechtsnatur der Europäischen Union ist, wie schon die unterschiedlichen the-oretischen Umschreibungen ihrer Struktur zeigen ⁸⁰ , nicht ohne weiteres exakt zu bestimmen ⁸¹ . Im EUV selbst findet sich keine Festlegung oder Vorgabe ⁸² . Auch

⁷⁵ Siehe Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 51.

⁷⁶ ABl.EU 2003, Nr. L 236, S. 1; BGBl. 2003 II, S. 1410.

⁷⁷ ABl.EU 2004, Nr. C 310, S. 1.

⁷⁸ Von der Bundesrepublik Deutschland ist das Ratifizierungsgesetz, BR-Drs. 983/04, bis dato vom Bundestag, BT-PlProt. 15/175, S. 16383D, wie auch vom Bundesrat, BR-Drs. 339/05, zwar angenommen, aber noch nicht im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Zur den Möglichkeiten nach den gescheiterten Referenden in Frankreich und den Niederlanden Trimbach/Beilke, NJ 2005, 206 f.; Wuermeling, ZRP 2005, 149 ff.

⁷⁹ Weiterführend zur Verfassung für Europa Bogdandy, JZ 2004, 53; Görlitz, DÖV 2004, 374 ff.; Hänsch, ZEuS 2004, 1 ff.; Hölscheidt/Putz, JA 2004, 262 ff.; Ludwigs, ZEuS 2004, 211 ff.; F. Mayer, AöR 129 (2004), 411 ff.; Schliesky, EuR 2004, 124 ff. Vertiefend Jopp, Verfassung, 2005; Jung, Verfassung, 2005; Lemke, Perspektiven, 2005; Schönberger, AöR 129 (2004), 81 ff.; Vedder, EU-Verfassung, 2005; Weidenfeld, Analyse, 2. A., 2005; Zuleeg, Einheit, 2005. Speziell zu der strafrechtlichen Bedeutung der Verfassung Bacigalupo, ZStW 116 (2004), 326 ff.; Hassemer, ZStW 116 (2004), 304 ff.; Kaiafa-Gbandi, KritV 2004, 3 ff.; Kreß, ZStW 116 (2004), 445 ff.; J. Meyer/Hölscheidt, EuZW 2003, 613 ff.; Wasmeier, ZStW 116 (2004), 320 ff.; Weigend, ZStW 116 (2004), 275 ff.

⁸⁰ Ein knapper Überblick zu den vier wichtigsten „Modellen“ findet sich bei Zacker/Wernicke, Europarecht, S. 21 f.; vertiefend hierzu Wichard, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 1 EGV Rn. 15 ff.

⁸¹ So auch Calliess, in: Calliess/Ruffert, EGV/EUV, Art. 1 EUV Rn. 3: „(…) dass der Begriff der EU inhaltlich nicht festgelegt und daher bewusst zukunftsoffen gehalten worden ist.“; Stumpf, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 1 EUV Rn. 5; Tomuschat, DVBl. 1996, 1073 f.

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spricht dieser der EU keine Rechtspersönlichkeit zu, wie sie dagegen die EG durch Art. 281 EGV und Art. 282 EGV erlangt, nach denen die Gemeinschaft, nicht die Union, weitergehend auch Rechts- und Geschäftsfähigkeit nach dem jeweiligen Recht der einzelnen Mitgliedsstaaten besitzt ⁸³ . Ganz überwiegend und nicht zuletzt auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG ⁸⁴ wird die EU als internationale Organisation (eigener Art) angesehen ⁸⁵ . Heftig umstritten ist hingegen, ob und inwieweit die Europäischen Union dabei auch völkerrechtliches Rechtssubjekt ist, wofür wohl der Wortlaut des EUV selbst spricht, namentlich Art. 49 EUV ⁸⁶ . Für die vorliegende Arbeit ist diese Frage jedoch gegenstandslos, da einzig die von der EU und ihrer Organe erlassenen Maßnahmen zum Schutz vor Insiderhandel und Kursmanipulation und deren Umsetzung in die deutsche Rechtsordnung, sofern im Bereich des Strafrechts geschehen, von Interesse sind.

II. Die Struktur der EU

Die Struktur der Europäischen Union lässt sich am ehesten mit dem bereits erwähnten „Dachmodell“ oder „Tempelmodell“ beschreiben ⁸⁷ , das zugleich auch eine

bessere Abgrenzbarkeit der unterschiedlichen strafrechtlich relevanten Teilbereiche bietet ⁸⁸ . Nach diesem in der Literatur wohl am meisten verbreiteten ⁸⁹ Modell bildet die EU ein Dach über den drei Säulen, die aus der EG, der GASP sowie der PJZS beste- ⁸² Vgl. Fischer, Europarecht, Rn. 41; Streinz, Europarecht, Rn. 121b.

⁸³ Weiterführend Dörr, EuR 1995, 334; Kokott, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 281 EGV Rn. 1 ff. m.w.N.; Trüe, ZEuS 2000, 127 ff.

⁸⁴ Das BVerfG spricht in der Maastricht-Entscheidung, BVerfGE 89, 155, 181 ff. von einem Staa-tenverbund, dessen „Integrationsintegrität“ zwischen den beiden herkömmlichen Erscheinungs-formen Staatenbund und Bundesstaat zu suchen ist. Hierzu auch Schönberger, AöR 129 (2004), 81 ff.

⁸⁵ Vgl. etwa Borchardt, Grundlagen, Rn. 97; Herdegen, Europarecht, Rn. 84 ff. mit Anführung der verschiedenen Ausprägungen eines Bundesstaates bzw. Staatenbundes; Streinz, Europarecht, Rn. 121a; Zacker/Wernicke, Europarecht, S. 18.

⁸⁶ So etwa Borchardt, Grundlagen, Rn. 96; Zacker/Wernicke, Europarecht, S. 19 f.; dagegen Hilf, EuR 1997, 347, 359; Hilf/Pache, NJW 1998, 705, 709; Streinz, Europarecht, Rn. 121b. Zum Streitstand siehe bei Kokott, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 281 EGV Rn. 2 ff.; Stumpf, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 1 EUV Rn. 10 ff. m.w.N., sowie Wichard, in: Calliess/Ruffert, EGV/EUV, Art. 1 EGV Rn. 5 ff. Vertiefend Dörr, EuR 1995, 1 ff., sowie Trüe, ZEuS 2000, 127 ff.

⁸⁷ Zu diesem insb. auch Ambos/Rackow, Jura 2006, 505 ff.

⁸⁸ Pechstein, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 1 EUV Rn. 21; Pechstein/König, Europäische Union, Rn. 99 ff.

⁸⁹ Vgl. etwa nur Borchardt, Grundlagen, Rn 929; Fischer, Europarecht, Rn. 3; Herdegen, Europarecht, Rn. 88; J. Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 1 EGV Rn. 11, der vom „Drei-Säulen-Modell“ spricht; Streinz, Europarecht, Rn. 42, 69, kommt hingegen auf fünf Säulen, da die drei Gemeinschaften separat betrachtet werden. Zu den unterschiedlichen Zählweisen und Benennungen des Modells Pechstein, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 1 EUV Rn. 21.

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hen. Dabei weisen die Säulen nicht nur unterschiedliche Inhalte, sondern auch unterschiedliche Charakteristika im Hinblick auf ihre rechtliche Qualität auf.

Einziges originäres Organ der Europäischen Union ist der in Art. 4 EUV vorgesehene Europäische Rat ⁹⁰ , dessen Hauptaufgabe die Erzeugung erforderlicher Entwicklungsimpulse und die Festlegung allgemeiner politischer Zielbestimmungen ist. Nicht zu verwechseln ist der Europäische Rat mit dem Rat der Europäischen Gemeinschaften, Art. 202 ff. EGV, der sich seit 1993 als „Rat der Europäischen Union“ bezeichnet ⁹¹ , oder dem Europarat, der eine internationale Organisation außerhalb der EU darstellt ⁹² .

Ob der EU, insbesondere aus einer Bestimmung des EGV, eine strafrechtliche Rechtsetzungskompetenz zukommt, ist mangels hinreichend eindeutiger Formulierung des EGV sowie angesichts der begrenzten Einzelermächtigungen wie auch des Subsi-diaritätsgrundsatzes bis heute umstritten. Die für eine strafrechtliche Rechtssetzungskompetenz in Betracht kommende Bestimmung des Art. 280 Abs. 4 EGV ⁹³ , Schutz der

finanziellen Interessen der EG durch von ihr zu treffende Maßnahmen, die geeignet und effektiv sind, ist für die vorliegende Untersuchung nicht von weiterer Relevanz.

Anerkannt werden hingegen Rechtssetzungsanweisungskompetenzen, durch welche die Mitgliedsstaaten durch von der EG erlassene Rechtsakte - insbesondere von Richtlinien - zur Anpassung und gegebenenfalls Neuschaffung strafrechtlicher „Nati-onalvorschriften“ verpflichtet werden können. Diese finden sich im EGV und damit innerhalb der Ersten Säule der EU wie auch innerhalb der PJZS, der Dritten Säule, wenngleich die rechtliche Verbindlichkeit durch die Rechtsnatur und -qualität der beiden Säulen unterschiedlich ausfällt.

⁹⁰ Vgl. Borchardt, Grundlagen, Rn. 197; Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 905 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 44; Stumpf, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 4 EUV Rn. 1.

⁹¹ Beschluss des Rates vom 8. November 1993, ABl.EG 1993 Nr. L 281, S. 18.

⁹² Zur „terminologischen Überlappung“ vgl. Herdegen, Europarecht, Rn. 13.

⁹³ Für eine hieraus, namentlich angesichts des strafrechtlichen Vorbehalts des Art. 280 Abs. 4 S. 2 EGV, abzuleitende Rechtsetzungskompetenz etwa Fromm, Finanzinteressen, S. 107 ff., 327 ff.; Schoo, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 280 EGV Rn. 24; Spitzer/Prieß, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 280 EGV Rn. 103 ff.; Stiebig, EuR 2005, 466 ff.; Tiedemann, Rechtsquellen, S. 1401, 1409 f.; Zieschang, ZStW 113 (2001), 255, 260 f. Anders dagegen Hecker, Strafrecht, § 4 Rn. 99 f.; Satzger, Europäisierung, S. 138, 437; ders., in: Streinz, EUV/EGV, Art. 280 Rn. 20, m.w.N.; ders., Strafrecht, § 7 Rn. 28.

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III. Die Rechtsquellen der EU

Das Recht der Europäischen Union, das Unionsrecht, stellt einen Bestandteil des Europarechts im engeren Sinne dar ⁹⁴ . Ähnlich wie das Recht der Europäischen Gemeinschaft ⁹⁵ kann und wird auch das Recht das Unionsrecht in primäres und sekundäres Unionsrecht unterteilt. Das Recht der Union umfasst dabei, unbeschadet des Art. 47 EUV, auch das Gemeinschaftsrecht, ist allerdings mit diesem nicht identisch ⁹⁶ .

1. Primäres Unionsrecht

Das primäre Unionsrecht wird alleine vom Unionsvertrag, dem EUV, gebildet. Die Protokolle zum EUV stellen dabei, anders als die zum EGV, keine Bestandteile des EUV dar, da eine dem Art. 311 EGV ähnelnde Zuordnung im EUV fehlt ⁹⁷ . Unbeschadet dessen stellt das primäre Unionsrecht die Rechtsgrundlage für das sekundäre Unionsrecht dar ⁹⁸ und ermöglicht weiterhin über die Bestimmungen der Art. 48 und 49 EUV zugleich auch die Abänderung von primärem Gemeinschaftsrecht ⁹⁹ .

2. Sekundäres Unionsrecht

Das sekundäre Unionsrecht stellt die Summe aller wirksam auf der Rechtsgrundlage des primären Unionsrechts erlassenen und mit diesem im Einklang befindlichen Maßnahmen der EU dar. Anders als Art. 249 EGV sieht der EUV keinen „einheitlichen“ Katalog für EU-Sekundärrecht vor. Vielmehr „verteilen“ sich die Sekundärakte der Union unter Beibehaltung des Säulenmodells auf die beiden intergouvernementalen Säulen, die GASP und die PJZS. Die im EUV für den jeweiligen Bereich vorgesehenen Maßnahmen stellen dabei zunächst eine Maßnahme der jeweiligen Säule, letztendlich aber auch eine Maßnahme der EU, dar ¹⁰⁰ .

Anders als die Rechtsakte der EG sind die Maßnahmen der EU, unabhängig von dem jeweiligen Bereich, nicht supranational, sondern lediglich völkerrechtlich verbindlich. Sie verpflichten die Mitgliedsstaaten jeweils zur Einhaltung und Befolgung im Rahmen der innerstaatlichen Rechtsetzung, können allerdings nicht unmittelbar

⁹⁴ Zum Begriff des Europarechts im weiteren bzw. engeren Sinne Herdegen, Europarecht, Rn. 2 ff.; Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 2 ff.

⁹⁵ Siehe unter 1. Kapitel: C.I.1, S. 38.

⁹⁶ Oppermann, Europarecht, Rn. 464; Streinz, Europarecht, Rn. 2.

⁹⁷ Kokott, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 311 EGV Rn. 6

⁹⁸ Pechstein/Koenig, Europäische Union, Rn. 193.

⁹⁹ Zum diesem unter 1. Kapitel: C.I.1.a), S. 38.

¹⁰⁰ Streinz, Europarecht, Rn. 4a.

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Rechte und Pflichten in der mitgliedsstaatlichen Rechtsordnung begründen ¹⁰¹ . Sankti-onen bei der nicht oder nicht rechtzeitigen Umsetzung der EU-Maßnahmen durch die Mitgliedsstaaten sind, anders als bei Rechtsakten der EG, nicht möglich ¹⁰² . Das Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH ist nach Art. 46 EUV für Maßnahmen aus dem Bereich der Zweiten und Dritten Säule ausgeschlossen ¹⁰³ . Eine Abänderung von sekundärem Gemeinschaftsrecht durch sekundäres Unionsrecht ist ausgeschlossen, Art. 47 EUV ¹⁰⁴ .

C. Die drei Säulen der EU

Bei der nachfolgenden Darstellung der „Säulen“ der EU wird auf die EAG, die teilweise entweder überhaupt nicht neben der EG erwähnt wird oder mit dieser in der „Ersten Säule“ aufgenommen ist, außer Betracht gelassen, da sich schon allein auf-grund des eng umgrenzten Tätigkeitsfeldes dieser „besonderen“ Gemeinschaft keine praktische Relevanz für die vorliegende Arbeit ergibt.

I. Die Europäische Gemeinschaft (EG)

Die älteste und gleichzeitig unter dem Gesichtspunkt der Integration am weitest entwickelte Komponente der Europäischen Union stellt die „Erste Säule“, die Europäische Gemeinschaft, dar. Ihre Rechtsgrundlage ist der EGV, der frühere EWG-Vertrag. Durch Art. 1 Abs. 3 EUV als „Grundlage der Union“ bezeichnet, stellt die EG als supranationale ¹⁰⁵ Organisation zugleich auch den Kern der Europäischen Union dar ¹⁰⁶ . Aufgaben und Ziele der EG, die ursprünglich, wie auch die Bezeichnung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft in den Römischen Verträgen zeigt, zur ökonomischen Integ- ¹⁰¹ Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 207.

¹⁰² Pechstein/Koenig, Europäische Union, Rn. 216 ff. Zu beachten ist dabei allerdings die jüngste Rechtsprechung des EuGH, EuGH JZ 2005, 838, 839, m. Anm. Herrmann, EuZW 2005, 436 ff., Hillgruber, JZ 2005, 841 ff., wonach auch Rahmenbeschlüsse als Maßnahmen der PJZS eine mit den Richtlinien der EG vergleichbare Rechtswirkung haben können und damit auch ohne vorherige Umsetzung durch die Mitgliedsstaaten bei der nationalen Rechtsanwendung beachtlich sind. EuGH JZ 2005, 838, 839 (Tz. 38): „Diese Zuständigkeit würde ihrer praktischen Wirksamkeit im Wesentlichen beraut, wenn die Einzelnen nicht berechtigt wären, sich auf Rahmenbeschlüsse zu berufen, um vor den Gerichten der Mitgliedsstaaten eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts zu erreichen.“. Kritisch demgegenüber Hillgruber, JZ 2005, 841 ff., der hierin „Vergemeinschaftung qua Richterrecht“ sieht.

¹⁰³ Bieber/Epiney/Haag, Europäische Union, § 6 Rn. 74.

¹⁰⁴ Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 47 EUV Rn. 1; Krück, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 47 EUV Rn. 7; Pechstein/Koenig, Europarecht, Rn. 211 ff.

¹⁰⁵ Zum Begriff der Supranationalität vgl. Wichard, in: EUV/EGV, Art. 1 EGV Rn. 2 m.w.N. in Fn. 3.

¹⁰⁶ Siehe etwa Borchardt, Grundlagen, Rn. 932; Fischer, Europarecht, Rn. 3, 5.

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ration gegründet worden ist, finden sich in Art. 2 EGV. Die hierfür vorgesehenen Tätigkeiten der EG gibt Art. 3 EGV vor, der zugleich eine Konkretisierung der eher vagen Aufgabenformulierung des Art. 2 EGV ist ¹⁰⁷ .

1. Primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht

Auch das Gemeinschaftsrecht wird in primäres und sekundäres, teilweise sogar noch tertiäres ¹⁰⁸ , Gemeinschaftsrecht unterteilt.

a) Primäres Gemeinschaftsrecht

Das primäre Gemeinschaftsrecht ist zum einen das Recht der Verträge, insbesondere das des EGV. Dieser schließt dabei allerdings über Art. 311 EGV, anders als der EUV, auch die unterschiedlichen Protokolle in seinen Rang- und Geltungsbereich mit ein ¹⁰⁹ . Zum anderen gehören allgemeine Rechtsgrundsätze, rechtsstaatliche Prinzipien

sowie die vom EuGH entwickelten Grundrechte als ungeschriebenes Recht ebenfalls zum primären Gemeinschaftsrecht ¹¹⁰ . Diese bilden weiterhin die Rechtsgrundlage für das sekundäre Gemeinschaftsrecht.

b) Sekundäres Gemeinschaftsrecht

Art. 249 EGV zählt die wichtigsten Rechtsakte der EG als Kern des sekundären Gemeinschaftsrechts auf, ohne dabei allerdings abschließend zu sein ¹¹¹ : Verordnungen ¹¹² , Richtlinien ¹¹³ , Entscheidungen ¹¹⁴ , Empfehlungen und Stellungnahmen ¹¹⁵ . Wäh-

¹⁰⁷ Vgl. Fischer, Europarecht, Rn. 12; Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 3 EGV Rn. 1; Ukrow, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 3 Rn. 1.

¹⁰⁸ Als tertiäres Gemeinschaftsrecht werden gelegentlich diejenigen Vorschriften Gemeinschaftsrechts bezeichnet, die als Maßnahmen des Sekundärrechts auf der (Rechts-)Grundlage eines Se-kundäraktes zu dessen weiteren Durchführung durch die Gemeinschaftsorgane erlassen werden, ohne dass, namentlich bei Durchführungs-VO, hierdurch die rechtliche Qualität im Hinblick auf die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten geschmälert wird; vgl. etwa Streinz, Europarecht, Rn. 3.

¹⁰⁹ Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 311 EGV Rn. 1; Streinz, Europarecht, Rn. 3.

¹¹⁰ Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn. 250 f.

¹¹¹ Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 121; Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 1. Eine Anführung weiterer im EGV vorgesehener Rechtsakte bietet Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV Rn. 5.

¹¹² Zu diesen siehe weitergehend unter 1. Kapitel: C.I.1.b)(2), S. 40.

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rend die beiden letzten Rechtsakte, die Empfehlung und die Stellungnahme, keine Verbindlichkeit gegenüber dem jeweiligen Adressaten oder Adressatenkreis haben, kommt den drei ersten Rechtsakten, der Verordnung, der Richtlinie und der Stellungnahme in unterschiedlicher Weise Verbindlichkeit zu. Gemeinsam ist allen Rechtsakten, dass nach dem Prinzip der begrenzten Einzelfallermächtigung eine ausdrückliche Handlungsbefugnis durch den EGV erforderlich ist. Weiterhin gilt, dass nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der am wenigsten das nationale Recht beeinträchtigende Rechtsakt einzusetzen ist, soweit die Handlungsermächtigung nicht ihrerseits einen bestimmten vorsieht ¹¹⁶ .

(1) Einzelermächtigung und Subsidiarität

Das sekundäre Gemeinschaftsrecht steht unter dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung der EG sowie dem Prinzip der Subsidiarität.

Ausdruck der begrenzten Ermächtigung, Art. 5 Abs. 1 EGV, ist zunächst die fehlende Kompetenz-Kompetenz der EG, die sich trotz ihres supranationalen Charakters keine eigenen Kompetenzen im Bereich der Rechtssetzung erschließen kann. Die Europäische Gemeinschaft und im Weiteren auch die Europäische Union ist vielmehr auf die Abtretung bzw. Übertragung von Kompetenzen durch die Mitgliedsstaaten angewiesen. Die Bestimmungen des Art. 308 EGV, Einzelfallermächtigung, sowie der Art. 94 und 95 EGV, Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften, schaffen zunächst zwar sehr weitgehende Kompetenzräume für die Gemeinschaft, führen im Ergebnis allerdings nicht zu einer sekundärrechtlichen Erweiterung des Primärrechts bzw. dessen Kompetenzvorgaben ¹¹⁷ . Folglich kann eine Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft lediglich im Auslegungsrahmen des EGV angenommen werden. Darüber hinaus gehende Rechtsakte müssen, soweit auf Art. 308 EGV gestützt, der Ergänzung oder Abrundung bereits vorgesehener Befugnisse dienen; anderenfalls entbehren sie der erforderlichen Rechtsgrundlage, wären somit gemeinschaftsrechtswidrig.

Daneben steht das in Art. 5 Abs. 2 EGV normierte Prinzip der Subsidiarität. Nach diesem kommt eine konkrete Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft zunächst nur in Betracht, soweit der EGV eine ausschließliche Kompetenzzuweisung enthält. Fehlt

¹¹³ Weiterführend hierzu unter 1. Kapitel: C.I.1.b)(3), S. 41. ¹¹⁴ Zu diesen unter 1. Kapitel: C.I.1.b)(4), S. 41. ¹¹⁵ Hierzu unter 1. Kapitel: C.I.1.b)(5), S. 42.

¹¹⁶ Vgl. Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV Rn. 12 f.; Grabitz, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 60, 78; Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 249 Rn. 21.

¹¹⁷ Vgl. EuGH, Slg. 1996, S. I-1759, Rn. 29 f. - EMRK-Beitritt; undeutlich BVerfGE 89, 155, 196 mit der Formulierung „Kompetenzerweiterungsvorschrift“. Hierzu auch Schreiber, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 308 EGV Rn. 3; Schroeder, EuR 1999, 452 ff.; Schwartz, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 308 EGV Rn. 21 ff.; Streinz, BayVBl. 2001, 481 ff.

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es an einer solchen, eröffnet sich der gemeinschaftliche Handlungsraum nur, soweit die von den einzelnen Mitgliedsstaaten getroffenen Maßnahmen nicht ausreichen und, als kumulative Voraussetzung, Maßnahmen auf der Gemeinschaftsebene wirkungsvoller sind ¹¹⁸ .

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip, Art. 5 Abs. 3 EGV, regelt schließlich Umfang und Intensität der zulässigen Gemeinschaftsrechtsetzung. Vergleichbar der Einschätzungsprärogative des nationalen Gesetzgebers kommt allerdings auch den Gemein-schaftsorganen ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu ¹¹⁹ .

(2) Verordnung

Die Verordnung stellt gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV dasjenige Instrument zur Rechtsangleichung dar, das am stärksten in die nationalen Rechtsordnungen eingreift, indem sie innerhalb der Mitgliedsstaaten unmittelbare Wirkung für und gegenüber jedermann entfaltet ¹²⁰ . Eine Verordnung muss somit nicht durch einen vorherigen Gesetzgebungsakt umgesetzt werden, sondern ist, entsprechend dem Anwendungsvorrang, vor dem nationalen Recht, unbeschadet der innerstaatlichen Rangstufe, zu beachten und könnte damit zumindest theoretisch sogar Verfassungsnormen vorgehen ¹²¹ . Verordnungen der EG werden mehrfach auch als Europäische Gesetze bezeichnet ¹²² ,

während der EuGH von „(…) quasi-legatorischen Maßnahmen (…)“ oder „(…) fast Gesetzgebungsakten (…)“ spricht ¹²³ . Der Regelungsinhalt von Verordnungen gilt in den Mitgliedsstaaten unmittelbar, ist also sowohl von Behörden und Gerichten direkt anwendbar und auch anzuwenden, begründet bei dem Einzelnen allerdings auch ebenso Rechte und Pflichten ¹²⁴ . Das im VerfV in Art. I-33 Abs. 1 UAbs. 1 VerfV vorgesehene „Europäische Gesetz“ würde die „Nachfolgemaßnahme“ zur jetzigen Verordnung darstellen.

¹¹⁸ Hierzu Calliess, EuZW 1995, 693 ff.; ders., in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 5 EGV Rn. 1 ff.; Jarass, AöR 121 (1996), 173 ff.; Kenntner, NJW 1998, 2871 ff.; Lienbacher, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 5 EGV Rn. 17 ff.

¹¹⁹ Fischer, Europarecht, § 5 Rn. 60 ff.; Pache, NVwZ 1999, 1033 ff.; Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 5 EGV Rn. 45 ff. Vertiefend Hirsch, Verhältnismäßigkeitsprinzip, 1997.

¹²⁰ Siehe Borchardt, Grundlagen, Rn. 332.

¹²¹ Vgl. Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV Rn. 18; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 249 Rn. 38; Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 19 ff.

¹²² So etwa Oppermann, Europarecht, Rn. 540; Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 54.

¹²³ St.Rspr. seit EuGHE 1955/56, 227 - Rs. 8/55. Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV Rn. 18; Borchardt, Grundlagen, Rn. 334 ff.

¹²⁴ Fischer, Europarecht, § 5 Rn. 30; Oppermann, Europarecht, Rn. 539 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 380.

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