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1.  Einleitung.  1

2.  Die Entwicklung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.  2

2.1.  Wesen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.  2

2.2.  Die Entwicklung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Rechtsrechung und Lehre.  3

2.2.1.  Die individualistische Theorie  4

2.2.2.  Die Gruppenlehre.  7

2.2.2.1.  Die Doppelverpflichtungstheorie  8

2.2.2.2.  Die Akzessorietätstheorie  11

2.2.3.  BGH- Urteil vom 29.1.2001.  13

3.  Die Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren  

Auswirkungen   15

3.1.  Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts  16

3.2.  Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als juristische Person?  18

3.3.  Auswirkungen der Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts  20

3.3.1.  Grundbuchfähigkeit  21

3.3.2.  Markenfähigkeit  23

3.3.3.  Beteiligungs- und Mitgliedsfähigkeit.  24

3.3.4.  Erbfähigkeit  26

4.  Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts  28

4.1.  Auswirkungen auf den Aktivprozess.  30

4.2.  Auswirkungen auf den Passivprozess  32

4.3.  Auswirkungen auf die Zwangsvollstreckung.  34

5.  Auswirkungen der Rechts- und der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts  

auf  die Haftung.  36

5.1.  Grundlagen der Haftung  36

5.2.  Auswirkungen auf die Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts  37

5.2.1.  Vertragliche Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts  37

5.2.2.  Deliktische Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.  38

5.3.  Auswirkungen auf die Haftung der Gesellschafter  39

5.3.1.  Akzessorische Haftung der Gesellschafter.  40

5.3.2.  Deliktische Haftung der Gesellschafter.  42

5.3.3.  Haftung bei Gesellschafterwechsel.  44

5.3.3.1.  Haftung des ausscheidenden Gesellschafters  45

5.3.3.2.  Haftung des eintretenden Gesellschafters.  47

5.3.3.3.  Haftung im Rahmen einer Erbfolge  50

5.4.  Möglichkeiten von Haftungsausschlüssen.  53

5.4.1.  Generelle Haftungsausschlüsse.  54

5.4.2.  Individualvertragliche Haftungsausschlüsse  57

6.  Schlussbetrachtung  59

Literaturverzeichnis   III

1. Einleitung

Das Recht der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Recht - auch GbR oder BGB-Gesellschaft genannt - hat sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 ¹ stark verändert. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit dieser Entscheidung die Rechts- und die Parteifähigkeit der GbR anerkannt. Darüber hinaus hat der BGH auf die Haftung der Gesellschafter einer GbR die Haftungsgrundsätze der Gesellschafter einer OHG entsprechend angewendet (Akzessorietät). Die aus dieser Entscheidung resultierenden rechtlichen Auswirkungen sind Gegenstand dieser Arbeit.

Zunächst wird, unter Gliederungspunkt 2, die historische Entwicklung der GbR mit den verschiedenen zu dieser Gesellschaftsform vertretenen Theorien erörtert. Am Ende dieses Abschnittes wird das als „Meilenstein“ ² oder auch als „Wendepunkt“ ³ bezeichnete Urteil des BGH auf dem Weg zur „Enträtselung“ ⁴ der GbR dargestellt.

Nachfolgend wird im 3. und 4. Gliederungspunkt auf die aus dem Urteil resultierende Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-) GbR eingegangen und es werden die damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen dargestellt.

Die Änderungen, die sich aufgrund der neuen Rechtsprechung für die Haftung der GbR ergeben, werden zusammen mit den Auswirkungen auf die Gesellschafterhaftung gesondert im 5. Gliederungspunkt erörtert. Am Ende dieses Gliederungspunktes werden die Möglichkeiten von Haftungsausschlüssen für die Gesellschafter der GbR diskutiert.

In der Schlussbetrachtung wird zur Entwicklung der GbR und zum aktuellen Stand der dargestellten Rechtslage zur GbR Stellung bezogen.

¹ BGH- Urteil v. 29.01.2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341 = NJW 2001, S. 1056.

² Schmidt, NJW 2001, S. 993 (995).

³ Wertenbruch, NJW 2002, S. 324.

⁴ Ulmer, ZIP 2001, S. 585.

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2. Die Entwicklung der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die im BGB normierte Gesellschaftsform. In diesem Abschnitt wird das Wesen dieser Gesellschaftsform sowie die von Lehre und Rechtsprechung zur GbR entwickelten Theorien dargestellt. So dann wird das Urteil des BGH vom 29. Januar 2001 betrachtet.

2.1. Wesen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die GbR gilt als Grundform aller Persongesellschaften. ⁵ Maßgebend für die GbR sind die Vorschriften der §§ 705 - 740 BGB, wobei § 705 BGB das Wesen dieser Gesellschaftsform bestimmt. Gem. § 705 BGB Verpflichten sich die Gesellschafter der GbR mittels Gesellschaftsvertrag einen gemeinsamen Zweck zu erreichen, diesen zu fördern und vereinbarte Beiträge zu leisten. Dabei muss der Gesellschaftsvertrag von mindestens zwei Personen (Gesellschafter) durch konkludente oder ausdrückliche Abgabe entsprechender Willenserklärungen geschlossen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann formfrei, d.h. auch mündlich geschlossen werden. 6

Seitens des Gesetzgebers besteht eine große Freizügigkeit hinsichtlich des möglichen Gesellschaftszwecks einer GbR. Dies ermöglicht eine große Bandbreite und eine Vielzahl von Erscheinungsformen der GbR. ⁷ Der vereinbarte Gesellschaftszweck kann jeder erlaubte wirtschaftliche oder ideelle Zweck sein, den die Gesellschafter zusammen fördern wollen. Dies beinhaltet neben wirtschaftlichen Zwecken mithin auch künstlerische, religiöse, karikative, gesellschaftliche, politische oder auch uneigennützige Zwecke. 8

Gem. § 705 BGB ist jeder Gesellschafter verpflichtet, einen Beitrag zu leisten. Dieser kann in jedem möglichen Tun oder Unterlassen zur

⁵ Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 95.

⁶ Palandt/Sprau, § 705 Rdnr. 11 und 12.

⁷ MünchKomm- Ulmer, Vor § 705 Rdnr. 23.

⁸ Hueck/Windbichler, § 5 I, 2 (S. 57f.), Wiedemann, § 7 I 1. (S. 592).

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Förderung des vereinbarten Zwecks bestehen. Dabei kann der Beitrag, neben der Einbringung von Vermögenswerten, u.a. auch in einer Kreditgewährung oder einer Wettbewerbsunterlassung bestehen. 9

Das von den Gesellschaftern eingebrachte Vermögen und das durch die Geschäftsführung gemeinschaftlich erworbene Vermögen wird gem. § 718 BGB Gesellschaftsvermögen. Über dieses kann im Grundsatz gem. § 718 BGB gesamthänderisch von den Gesellschaftern verfügt werden.

Nimmt die GbR durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter vereinbarungsgemäß am Rechtsverkehr teil und tritt damit nach außen gegenüber Dritten in Erscheinung, so handelt es sich um eine Außengesellschaft. Unterbleibt ein Auftreten nach außen als GbR und werden nur interne Vereinbarungen getroffen, so handelt es sich um eine Innengesellschaft. 10

2.2. Die Entwicklung der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts in Rechtsrechung und Lehre

Trotz der Regelungen in den §§ 705 ff. BGB ist die Rechtsnatur der GbR vom Gesetzgeber im BGB nicht abschließend und umfassend geregelt worden. Die genaue Ausgestaltung der GbR hat der Gesetzgeber damit der Auslegung von Lehre und der Rechtsprechung überlassen. Fraglich ist dabei vor allem, ob es sich bei der GbR um eine nicht rechtsfähige Gesellschaft mit einem von dem Vermögen der Gesellschafter getrennten Sondervermögen oder um ein eigenes Rechtssubjekt mit eigenem Vermögen handelt. 11

In der Lehre werden zu dieser Frage unterschiedliche Theorien vertreten. Dies ist zum einen die individualistische Theorie und zum anderen die Gruppenlehre. Die Gruppenlehre differenziert dabei noch zwischen den Anhängern der Doppelverpflichtungstheorie und den Anhänger der Akzessorietätstheorie.

In der Rechtsprechung fehlte bis zum Urteil des BGH vom 29.1.2001 ¹² eine eindeutige Festlegung welcher Theorie gefolgt wird.

⁹ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, 2 (S. 568f.).

¹⁰ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, 2 (S. 1695f.).

¹¹ Schultzky/Weissinger, JA 2001, S. 887.

¹² BGH- Urteil v. 29.1.2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341 = NJW 2001, S. 1056.

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2.2.1. Die individualistische Theorie

Die individualistische Theorie, oder auch traditionelle Theorie genannt, wurde bis Mitte 1980 von der damals herrschenden Meinung ¹³ vertreten. Die Anhänger dieser Theorie berufen sich auf den „Normbefund des Jahres 1900“ ¹⁴ des BGB. Danach ist die GbR eine gesamthänderische Verbundenheit, die keine eigene Rechtspersönlichkeit oder Rechtsfähigkeit besitzt. ¹⁵ Sie basiert lediglich auf einem reinen Schuldverhältnis der Gesellschafter untereinander. Rechtsträger sind folglich auch nur die einzelnen Gesellschafter. Sie sind die Träger der Rechte und Pflichten in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“, jedoch nicht die Gesellschaft als solches. 16

Nach der individualistischen Theorie sind nur natürliche Personen i.S.v. § 1 BGB und juristische Personen durch Spezialgesetzte, wie u.a. § 1 AktG, rechtsfähig. Nur diese Personen können damit Rechtssubjekt sein. Da der GbR Kraft Gesetzes ausdrücklich keine Rechtsfähigkeit zugesprochen wird, kann die GbR nach dieser Theorie also auch nicht selber Trägerin von Rechten und Pflichten sein. Durch Rechtsgeschäfte werden demnach nur die Gesellschafter der GbR und nicht die GbR selbst verpflichtet. 17

Folgerichtig ist das von den Gesellschaftern in die GbR eingebrachte und erwirtschaftete Vermögen Sondervermögen der Gesellschafter, welches von ihrem Privatvermögen zu trennen ist. Dieses Sondervermögen wird auch als Gesellschaftsvermögen, welches den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht, bezeichnet. 18

Ob jeder einzelne Gesellschafter einen eigenen Anteil am Gesellschaftsvermögen hat, ist nach der individualistischen Theorie umstritten. ¹⁹ Denn gem. § 719 Abs. 1 BGB ist es dem einzelnen Gesellschafter nicht möglich, über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen oder über seinen Anteil an

¹³ Hueck/Windbichler, § 3 II f.; Huber, § 4, S. 61ff., Palandt 53 Aufl., § 705ff.; Schulze-Osterloh, S. 11ff., Wiedemann, Gesellschaftsr. 1980, § 5 IV (S. 276ff.); ders.: WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 1 (7ff.).

¹⁴ MünchKomm- Ulmer, § 705 Rdnr. 296.

¹⁵ Palandt/Sprau, § 705 Rdnr. 24.

¹⁶ Vgl. statt aller Kraft/Kreutz, C I 1d) bb) (S. 104).

¹⁷ Bernet/Boin, NJW 1998, S. 2854 (2855).

¹⁸ Vgl. Heil, NZG 2001, S. 300 (301).

¹⁹ Dagegen u.a. Flume, I/1 § 8 (S. 119); Kraft/Kreutz, C II 5a) aa) S. 130f.; Schmidt, § 58 IV 2a) (S. 1712f.); MünchKomm- Ulmer, §719 Rdnr. 8; Schulze-Osterlohe, S. 14ff.; Weber-Grellet, AcP 182 ( 1982), S. 316 (331).

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einzelnen Vermögensgegenständen des Gesellschaftsvermögens zu verfügen. Dieser Streit ist allerdings von wenig praktischer Bedeutung, da gem. § 718 BGB alle Vermögensgegenstände einheitliches, den Gesellschaftern zugeordnetes Vermögen werden, über das die Gesellschafter ausdrücklich nur gemeinsam verfügen können. ²⁰ Die Verfügung eines einzelnen Gesellschafters über „seinen“ quotalen Anteil ist daher gem. § 718 BGB nicht möglich.

Treten die Gesellschafter i.S.v. § 709 BGB gemeinsam gegenüber Dritten auf und begründen Verbindlichkeiten im Namen der GbR, so verpflichten sie sich nach der individualistischen Theorie selbst und als Gesamthand. ²¹ Da sich alle Gesellschafter gemeinschaftlich zusammen verpflichten, haften sie in der Regel gesamtschuldnerisch gem. §§ 420 ff. BGB mit ihrem gesamten Vermögen persönlich. ²² Sie haften somit zum einen mit ihrem Privatvermögen und zum anderen mit ihrem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen. Dies hat zur Folge, dass einer einheitlichen Gesellschaftsschuld ein doppeltes Haftungsobjekt gegenüber steht. 23

Soll die Haftung demgegenüber nur auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden, bedarf es einer vorherigen Vereinbarung mit dem Gläubiger, wobei jedoch eine einseitige Erklärung nicht ausreichend ist. 24

Die Geschäftsführungsbefugnis kann gem. § 710 BGB im Gesellschaftsvertrag auf einen oder mehrere Gesellschafter übertragen werden. Diese Gesellschafter können dann nach außen auftreten und sich und die andern Gesellschafter durch ausdrückliches oder konkludentes Handeln im Namen der andern Gesellschafter mit Vertretungsmacht gem. § 714 BGB i.V.m. § 164 Abs. 1 BGB verpflichten. ²⁵ Sollte dem handelnden Gesellschafter die Vertretungsmacht fehlen und macht er dieses nach außen nicht kenntlich, dann kommen die Vorschriften des §§ 177 ff. BGB sowie die Grundsätze der Rechtscheinvollmacht zur Anwendung, womit der handelnde Gesellschafter entweder die anderen Gesellschafter mittels Rechtsscheinsvollmacht wirksam verpflichtet oder aber den Vertragspartnern gegenüber

²⁰ Hueck/Windbichler, § 3 II 1 Rdnr. 4 (S. 42).

²¹ Palandt 53. Aufl./ Thomas, § 714 Rdnr. 1.

²² Palandt 53. Aufl./ Thomas, § 718 Rdnr. 8.

²³ Hueck/Windbichler, § 8 II 2a) Rdnr. 11 (S. 87); Kraft/Kreutz, C III 3a) (S. 145, 147).

²⁴ Vgl. Kraft/Kreutz, C III 3a) dd), S. 148.

²⁵ Vgl. Palandt 53. Aufl./ Thomas, § 714 Rdnr. 1.

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als Vertreter ohne Vertretungsmacht haftet. ²⁶ Das Handeln von vertretungsberechtigten Gesellschaftern führt genau so wie bei der gemeinschaftlichen Geschäftsführung zu einer gesamtschuldnerischen und persönlichen Haftung aller Gesellschafter.

Eine Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten aus Delikts-, Bereicherungs-und Gefährdungstatbeständen sowie aus Steuertatbeständen lässt sich für die nicht beteiligten Gesellschafter nach der individualistischen Theorie aufgrund fehlender organschaftlicher Struktur nicht herleiten. 27

Soll in das Gesellschaftsvermögen der GbR vollstreckt werden, so ist gem. § 736 ZPO ein gegen alle Gesellschafter ergangener Titel aufgrund der nach dieser Theorie fehlenden Rechtsfähigkeit der GbR notwendig. Dies ist unabhängig davon möglich, ob der titulierte Anspruch im Zusammenhang mit der GbR entstanden ist oder in der Privatsphäre der Gesellschafter. ²⁸ Dies bestätigte der BGH noch in seinem Urteil vom 12.3.1990. 29

Bis Ende der 70´er Jahre des 20. Jahrhunderts hat sich der BGH konsequent der individualistischen Sichtweise angeschlossen. ³⁰ Unter teilweiser Aufgabe dieser individualistischen Sichtweise hat der BGH die GbR mit Urteil vom 15.12.1990 jedoch als „Vertragspartnerin“ ³¹ bezeichnet bzw. im Urteil vom 30.4.1979 von „Altschulden der Gesellschaft“ ³² gesprochen. Indem der BGH damit nicht nur den Gesellschaftern, sondern auch der Gesellschaft als solches dem Wortlaut nach „Rechte“ zuerkennt, näherte er sich der Gruppenlehre an, jedoch ohne die GbR in letzter Konsequenz als Rechtssubjekt anzuerkennen und ihr damit die Rechtsfähigkeit zuzuerkennen.

Gegen die individualistische Theorie spricht, dass sie entgegen der vom Gesetzgeber vorgegebenen Differenzierung zwischen Schuld und Haftung bzw. zwischen Verschulden und dem Haftungsumfang, diese Begriffe nicht klar voneinander abgrenzt. Andererseits ist dies aus der Sicht dieser Theorie

²⁶ Vgl. Palandt 53. Aufl./ Thomas, § 714 Rdnr. 2.

²⁷ Vgl. MünchKomm- Ulmer, § 705 Rdnr. 296; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 1 (15).

²⁸ Kraft/Kreutz, C III 3a), S. 147.

²⁹ BGH- Urteil v. 12.3.1990 - II ZR 312/ 88, NJW-RR 1990, S. 867.

³⁰ BGH- Urteil v. 6.6.1955 - II ZR 233/53, BGHZ 17, S. 340 (342); Urteil v. 14.2.1957 -VII ZR 250/56, BGHZ 23, S. 307 (313); Urteil v. 16.2.1961 - III ZR 71/60, BGHZ 34, S. 293 (296); Urteil v. 13.7.1972 - II ZR 111/70, BGHZ 59, S. 179 (184).

³¹ BGH- Urteil v. 15.12.1980 - II ZR 52/80; BGHZ 79, S. 374 = NJW 1981, S. 1213.

³² BGH- Urteil v. 30.4.1979 - II ZR 137/78, BGHZ 74, S. 240 (243).

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konsequent, da sie an der Eigenschaft als Rechtssubjekt anknüpft und die GbR nach dieser Auffassung lediglich eine Vermögensmasse ist und gerade kein Rechtssubjekt. Eine Vermögensmasse kann nur eine Haftung treffen, jedoch keine Schuld. Eine Schuld kann nur ein Rechtssubjekt treffen. Darüber hinaus zeigt diese Theorie Schwächen in der Begründung der Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters. Nach der

individualistischen Theorie haftet der neu eintretende Gesellschafter nur dann für Altverbindlichkeiten, wenn er mittels Schuldbeitritt die Haftung für Altverbindlichkeiten bewusst und ausdrücklich übernimmt, wovon im Normalfall jedoch nicht auszugehen ist. 33

2.2.2. Die Gruppenlehre

Von der Gruppenlehre wird, entgegen der individualistischen Theorie, die Auffassung vertreten, dass die GbR rechtsfähig ist.

Diese Ansicht geht auf die von Otto von Gierke ³⁴ um 1900 begründete Gesamthandslehre zurück. Demgemäß „Kraft der gesamten Hand .. die verbundene Personenmehrheit als solche rechtsfähig“ ³⁵ ist.

Dies wurde von Flume ³⁶ aufgegriffen und zur so genannten „Gruppenlehre“ weiter entwickelt. Demnach gilt die GbR als „Gruppe, die zwar nicht juristische Person ist, aber als Gesamthänder, die einen gemeinsamen Zweck als Gemeinschaft verfolgen“ ³⁷ . Die Rechtsfähigkeit folgt aus dem Gesamthandsprinzip und demgemäß ist diese Gemeinschaft eigenes Rechtssubjekt und somit auch rechtsfähig. 38

Die Gruppenlehre betrachtet die GbR also als kollektive Einheit, die am Rechtsverkehr teilnimmt und als solche auch Trägerin von Rechten und Pflichten ist. Dabei erkennt die Gruppenlehre jedoch nicht jeder GbR die Rechtssubjektivität zu. Nur Gesellschaften, die auch als GbR am

³³ Vgl. MünchKomm- Ulmer, § 705 Rdnr. 297; Zöllner in: FS für Alfons Kraft, S. 701 (715).

³⁴ v. Gierke, S. 663 (682).

³⁵ v. Gierke, S. 862.

³⁶ Flume, § 4 II (S. 56ff.).

³⁷ Flume, § 4 II (S. 56f.).

³⁸ Flume, § 4 II (S. 56ff.).

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Rechtsverkehr teilnehmen, also Außengesellschaften, sollen rechtsfähig sein. Reine Innengesellschaften sind dagegen nicht rechtsfähig. 39

Ungeklärt ist in der Gruppenlehre jedoch die Reichweite der Rechtsfähigkeit. So wird der GbR zum einen nur eine „Teilrechtsfähigkeit“ ⁴⁰ zugesprochen. Demnach ist die GbR nicht wie eine juristische Person vollständig gegenüber den Gesellschaftern verselbständigt, sondern nur nach außen hin rechtsfähig. Zum anderen wird der GbR eine „umfassenden Rechtsfähigkeit“ ⁴¹ zuerkannt, die der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person entspricht.

Konsequent ermöglicht die Gruppenlehre der GbR Verbindlichkeiten gegenüber Dritten einzugehen. Unstreitig haften die Gesellschafter nach der Gruppenlehre auch für die rechtsgeschäftichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und gesamtschuldnerisch. Streitig ist jedoch, wie diese Haftung zu begründen ist. Die Gruppenlehre spaltet sich bei dieser Frage in zwei Ansichten. Die eine Ansicht vertritt die im Folgenden dargestellte „Doppelverpflichtungstheorie“. Die im Anschluss daran dargestellte Gegenmeinung begründet die Haftung auf Basis der Akzessorietätstheorie.

2.2.2.1. Die Doppelverpflichtungstheorie

Die Doppelverpflichtungstheorie leitet die persönliche Haftung der Gesellschafter nicht mittels einer Analogie ⁴² , sondern mit Hilfe der Regelungen der Stellvertretung gem. den §§ 164 ff. BGB, verbunden mit den Grundsätzen der Rechtsscheinsvollmacht her. ⁴³ Danach verpflichtet der handelnde Gesellschafter bei Rechtsgeschäften einerseits sich selbst, andererseits auch aufgrund seiner Vertretungsmacht die anderen Mitgesellschafter persönlich sowie in seiner Funktion als handelndes Organ der GbR auch die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftsvermögen. ⁴⁴ Die nicht

³⁹ Vgl. Flume, § 1 III (S.4); Schmidt, § 58 II/2a) (S. 1695f.); MünchKomm- Ulmer, § 705 Rdnr. 303.

⁴⁰ Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854(2855); Flume, § 7 II (S. 90f.); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 (133, 150).

⁴¹ Schmidt, § 8 I 3 (S. 184f.), Timm, NJW 1995, S. 3209 (3214, 3218).

⁴² Siehe unter 2.2.2.2..

⁴³ Wunderlich, WM 2002, S. 271 (273).

⁴⁴ Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 1 (17).

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handelnden Gesellschafter werden also von dem handelnden Gesellschafter aufgrund seiner organschaftlichen Vertretungsmacht nach § 714 BGB neben dem Gesellschaftsvermögen stillschweigend auch persönlich verpflichtet. ⁴⁵ Für die rechtsgeschäftlich eingegangenen Gesellschaftsschulden haften alle Gesellschafter einer GbR persönlich und gesamtschuldnerisch gem. §§ 421, 431 BGB. 46

Im Gesellschaftsvertrag wird bzw. werden die geschäftsführenden Gesellschafter bestimmt und erhalten damit über § 714 BGB von den Mitgesellschaftern die Vertretungsmacht, im Namen der GbR und für alle Gesellschafter zu handeln. ⁴⁷ Dabei kann neben dieser Grundform im Gesellschaftsvertrag auch vereinbart werden, dass nur der handelnde Gesellschafter und die Gesellschaft verpflichtete werden sollen, nicht jedoch die nicht handelnden Gesellschafter, womit eine persönliche Haftung der nicht handelnden Gesellschafter gem. Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen wird. Wird diese fehlende Vertretungsmacht gegenüber Dritten nicht bekannt gemacht, dann wird das Bestehen einer Vertretungsmacht zugunsten des Vertragspartners der GbR nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht hergeleitet. Dies führt dazu, dass trotz der fehlenden vereinbarten Vertretungsmacht auch alle Gesellschafter für vertragliche Verbindlichkeiten persönlich gegenüber Dritten haften. ⁴⁸ Wollen die anderen, nicht geschäftsführenden Gesellschafter entsprechend der Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag nicht persönlich haften, dann müssen sie dafür Sorge tragen, dass der handelnde Gesellschafter die fehlende Vertretungsmacht auch im Außenverhältnis gegenüber Dritten deutlich kenntlich macht. 49

Der BGH hat sich der Doppelverpflichtungstheorie noch 1997 in seinem Urteil über die Scheckfähigkeit der GbR als der von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretenen Meinung angeschlossen. ⁵⁰ Danach „begründen die Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beim Handeln

⁴⁵ MünchKomm 3. Aufl.- Ulmer, § 705 Rdnr. 30, anders jetzt Ulmer, ZIP 1999, S. 554 (565); Wunderlich, WM 2002, S. 271 (274); Kraft/Kreutz, C III/ 2b) c) (S.142) m.w.N..

⁴⁶ Kraft/Kreutz, C III, 3b), S.150.

⁴⁷ MünchKomm 3.Aufl.- Ulmer, § 714 Rdnr. 6 und 32.

⁴⁸ BGH- Urteil v. 24.1.1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, S. 1225; BGH-Urteil v. 25.6.1992 - I ZR 120/90, WM 1992, S. 1964; MünchKomm 3. Aufl.- Ulmer, § 714 Rdnr. 36f..

⁴⁹ Wunderlich, WM 2002, S. 271 (273).

⁵⁰ BGH-Urteil v. 15.7.1997 - XI ZR 154/96, NJW 1997, S. 2754 (2755).

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namens der Gesellschaft nicht nur eine Haftung der Gesamthand (mit dem Gesellschaftsvermögen), sondern daneben auch eine Haftung der Gesellschafter persönlich mit ihrem Privatvermögen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Mitglieder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihre Haftung mit Außenwirkung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt haben“ ⁵¹ . Der BGH hat mit diesem Urteil allerdings noch keine Haftung der GbR als solche anerkannt und der GbR auch noch keine Rechtsfähigkeit zuerkannt.

Der Vorteil der Doppelverpflichtungstheorie liegt vor allem in der Möglichkeit, die persönliche Haftung der Gesellschafter durch eindeutige Bekanntgabe gegenüber den Vertragspartnern auszuschließen oder diesen gegenüber zu begrenzen. Auch haftet nach dieser Theorie jeder Gesellschafter nur für die Verbindlichkeiten, die während seiner Gesellschafterstellung begründet worden sind. Eine Haftung für Altverbindlichkeiten ist nur durch einen ausdrücklichen Schuldbeitritt möglich und erfolgt nicht automatisch wie bei der Akzessorietätstheorie ⁵² . Zur Herleitung der persönlichen Gesellschafterhaftung ist bei der Doppelver-pflichtungstheorie, im Gegensatz zur Akzessorietätstheorie, überhaupt keine Analogie notwendig, da lediglich die allgemeinen Grundsätze des BGB angewendet werden. 53

Gegen die Doppelverpflichtungstheorie spricht, dass sich mit ihr die Mithaftung der Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten sowie die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters aufgrund fehlender rechtsgeschäftlicher Erklärungen nicht herleiten lassen ⁵⁴ , oder nur unter „abenteuerlichen Begründungen“ ⁵⁵ . Wiedemann unterstellte der Doppelver-pflichtungstheorie, dass sie nur durch ein „Gewimmel fiktiver Willenserklärungen“ ⁵⁶ eine gewünschte persönliche Gesellschafterhaftung, wie sie jeder Personengesellschaft entspricht, erklären kann.

⁵¹ BGH-Urteil v. 15.7.1997 - XI ZR 154/96, NJW 1997, S. 2754 (2755).

⁵² Hierzu später unter 5.3.3.2..

⁵³ Wunderlich, WM 2002, S. 271 (273f.).

⁵⁴ Vgl. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (998f.); Ulmer, ZIP 1999, S. 554; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr.4, S. 1 (18).

⁵⁵ Schmidt, NJW 2001, S. 993 (998).

⁵⁶ Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 1 (18).

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2.2.2.2. Die Akzessorietätstheorie

Die in den vergangenen Jahren von der herrschenden Meinung ⁵⁷ vertretene Akzessorietätstheorie erkennt die GbR auch als rechtsfähig an. Der Unterschied zu Doppelverpflichtungstheorie liegt jedoch in der Herleitung der persönlichen Haftung der Gesellschafter.

Der gem. § 714 BGB zur Geschäftsführung bestimmte Gesellschafter verpflichtet nach der Akzessorietätstheorie zunächst nur die GbR als eigenes Rechtssubjekt. Eine Verpflichtung der weiteren Mitgesellschafter der GbR nach den Grundsätzen der Stellvertretung, wie es von den Anhängern der Doppelverpflichtungstheorie vertreten wird ⁵⁸ , lehnen die Vertreter der Akzessorietätstheorie ab, da insoweit eine Regelungslücke im Recht der GbR gesehen wird. ⁵⁹ Die Akzessorietätstheorie leitet die persönliche Mithaftung der Gesellschafter unter Berufung auf diese Regelungslücke mittels der analogen Anwendung von §§ 128 f. HGB (Akzessorietät) her. ⁶⁰ Gem. § 128 HGB haften die Gesellschafter einer OHG für die Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich und gesamtschuldnerisch. Diese akzessorische Haftung soll nach der Akzessorietätstheorie auch für die Gesellschafter einer GbR gelten.

Die akzessorische Gesellschafterhaftung ist dabei über die Anwendung von § 128 HGB nicht nur auf die Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten begrenzt, sondern erstreckt sich auch auf gesetzliche Verbindlichkeiten, da eine diesbezügliche Differenzierung in § 128 HGB nicht erfolgt. ⁶¹ Aus Gläubigerschutzgründen wird im Rahmen der Akzessorietätstheorie auch eine analoge Anwendung der §§ 129 ff. HGB für die GbR befürwortet. So sollen u.a. eintretende Gesellschafter für Altverbindlichkeiten gem. § 130 HGB persönlich haften. 62

Auch die Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahren eine Entwicklung zur akzessorischen Haftung vollzogen und damit die von Karsten Schmidt

⁵⁷ Altmeppen, ZIP 1999, S. 1758ff.; Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356(358); Grunewald, 1. A. Rdnr. 106; Reiff, ZIP 1999, S. 517; Schmidt, §60 III/2 (S.1790ff); Timm, NJW 1995, S. 3209 (3215); Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38ff. Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff.; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 1 (12ff.).

⁵⁸ Siehe oben unter 2.2.2.1..

⁵⁹ Schmidt, § 60 III/2 (S. 1790f.) m.w.N..

⁶⁰ Vgl. Schmidt, §60 III/2 (S.1790ff.); MünchKomm- Ulmer, § 714 Rdnr. 36.

⁶¹ Vgl. MünchKomm- Ulmer, § 714 Rdnr. 37.

⁶² Hierzu näher unter 5..

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als „30-jährigen Glaubenskrieg“ ⁶³ titulierte Debatte zwischen den Vertretern der verschiedenen Theorien beendet.

So hat sich der BGH mit Urteil vom 27.9.1999 ⁶⁴ , in welchem er die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung durch entsprechenden Namenszusätze (GbR mit beschränkter Haftung, o.ä.) verneint, ausdrücklich von der Doppelverpflichtungstheorie abgewendet. Er ließ allerdings in diesem Urteil noch offen, ob die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR mittels der individualistischen Theorie oder mittels der Akzessorietätstheorie zu begründen ist, da beide zu dem selbem Ergebnis einer gesetzlich unbeschränkbaren persönlichen Gesellschafterhaftung führen. Erst in seinem Grundsatzurteil vom 29.01.2001 ⁶⁵ zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR entschied sich der 2. Zivilsenat des BGH für die analoge Anwendung der §§ 128 f. HGB und damit für die Akzessorietätstheorie.

Uneinigkeit herrscht unter den Anhängern der Akzessorietätstheorie weiterhin, ob die analoge Anwendung der §§ 128 f. HGB auf alle (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts Anwendung finden. So wird u.a. vertreten, dass die §§ 128 f. HGB analog nur auf „unternehmenstragende Gesellschaften“ ⁶⁶ oder auf so genannte „höherstufige“ Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit eigener Identitätsausstattung (Name, Sitz), einer Handlungsorganisation (Geschäftsführung) und einem Haftungsverband (Gesamthandsvermögen) angewendet werden sollen. ⁶⁷ Begründet wird dies mit der Strukturähnlichkeit dieser Gesellschaften mit den Handelsgesellschaften. ⁶⁸ Dieser Streitstand ist weiterhin offen.

Hauptkritikpunkt an der Akzessorietätstheorie ist die fehlende rechtliche Grundlage für die Anwendung der §§ 128 f. HGB auf die GbR. Demgemäß ist eine akzessorische Haftung nur schwer mit dem Wortlaut des BGB zu vereinbaren. ⁶⁹ Aber auch die für eine analoge Anwendung der §§ 128 f. HGB erforderliche planwidrige Regelungslücke fehlt nach Ansicht der Vertreter der Doppelverpflichtungstheorie im Fall der GbR, da die anerkannten Grundsätze der Stellvertretung für die Herleitung einer

⁶³ Schmidt, NJW 2001, S. 993 (994).

⁶⁴ BGH- Urteil v. 27.9.1999 - ZR 371/98, BGHZ 142, S. 315 = NJW 1999, S. 3483 (3485).

⁶⁵ BGH-Urteil v. 29.01.2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341 = NJW 2001, S. 1056.

⁶⁶ Schmidt, § 58 II/4. (S.1699.).

⁶⁷ Vgl. Dauner- Lieb, DStR 2001, S. 356 (359); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 (118).

⁶⁸ Schmidt, § 58 II/4., (S. 1699).

⁶⁹ Zöllner, FS A. Kraft 1998, S. 701 (702).

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