Beispiele zur Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht nach § 4 I Nr. 1 GastG - Vortrag vom 7. Juli 2005

  Jord Hollenberg: Beispiele zur Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht nach 4 I Nr 1 GastG  

GLIEDERUNG

  A Einführung S  1

  B Begriff der Unzuverlässigkeit S  2

  C Fallgruppen im GastG S  3

  I Gesetzliche Unzuverlässigkeitsgründe S  4

  a Trunksucht S  4

  b Ausbeutung Unerfahrener Leichtsinniger oder  

  Willensschwacher S  5

  c Vorschubleisten S  5

1.  Alkoholmissbrauch S  6

2.  Glücksspiel S  6

3.  Hehlerei S  7

4.  Unsittlichkeit S  7

  aa Prostitution S  8

  bb Swingerclub S 10  

  cc Auswirkungen für die Unzuver-  

  lässigkeit iSv 4 I GastG S 11  

  d Nichteinhaltung der Vorschriften des Gesundheits- S 12  

  oder Lebensmittelrechts  

  e Nichteinhaltung des Arbeits- oder Jugendschutzes S 13  

  II Gesetzlich nicht geregelte Unzuverlässigkeitsgründe S 14  

1.  Einflussnahme Dritter S 14  

2.  Verletzung der Aufsichtspflicht S 15  

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A. EINFÜHRUNG

Zur Einführung in das Thema ‚Beispiele zur Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht nach § 4 I Nr. 1 GastG’ muss der Begriff des Gaststättengewerbes und das Erteilungsverfahren einer Gaststättenerlaubnis kurz dargestellt werden.

Ein Gewerbe iSd § 1 GewO ist jede ihrer Art nach erlaubte, selbständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete und in Fortsetzungsabsicht ausgeübte Tätigkeit, die weder freier Beruf ist, der Urproduktion angehört, noch der Verwaltung eigenen Vermögens dient 1 .

Ein Gaststättengewerbe nach § 1 GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft) oder auch Gäste beherbergt (Beherbergungsbetrieb). Nach §§ 1 II, 13 GastG wird ein Reisegewerbe von demjenigen betrieben, der nicht ständig aber von einer für die Dauer einer Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte aus Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist; beispielsweise ist dies bei Bierzelten oder Imbisswagen auf einem Markt, Volksfest und auch einem Schützenfest der Fall.

Vorliegend soll aber speziell das Gaststättenrecht begutachtet werden. Es ist als besonderes Gewerberecht zu klassifizieren 2 und hat zum Schutz der Allgemeinheit den Status eines Gefahrenabwehrrechts.

Grundsätzlich darf jedermann nach § 1 I GewO ein Gewerbe betreiben. Zwar ist die Ausübung eines Gewerbes nicht genehmigungspflichtig, jedoch ist diese nach § 14 GewO gegenüber der zuständigen Behörde anzuzeigen. Gemäß § 2 I GastG bedarf derjenige, der ein Gaststättengewerbe betreiben will der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Ausgenommen von dieser Erlaubnispflicht sind nur solche Gaststättengewerbe, die in §§ 2 II – IV, 10, 14 und 26 GastG aufgelistet sind. Dies ist z.B. der Fall beim ausschließlichen Ausschank von Milch, Milcherzeugnissen, oder alkoholfreier Milchmischgetränke, sowie auch der Abgabe alkoholfreier Getränke aus Automaten, oder dem Ausschank selbsterzeugter Getränke. Der § 2 I GastG bietet 1 Robinski, B Rn 12 ff.

2 Wohlfahrt, VR 2004, 126, 128.

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somit der Behörde zur Gefahrenabwehr eine „Kontrollerlaubnis“ 3 . Diese Kontrollerlaubnis wird durch die §§ 3, 4 GastG konkretisiert.

Nach § 3 GastG darf ein Gaststättengewerbe nur in der Art betrieben werden, wie es in der Erlaubnisurkunde bezeichnet wird. Das heißt, die Gaststättenerlaubnis wird ausschließlich für eine bestimmte Betriebsart und auch lediglich für bestimmte Räume erteilt. Darüber hinaus wird die Erlaubnis nur dem Antragssteller persönlich erteilt. Man spricht von einer „Real- und Personalkonzession“. Träger der Gaststättenerlaubnis können aber nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen oder nichtrechtsfähige Vereine sein. In diesen Fällen müssen die gesetzlichen Vertreter zuverlässig sein und den Unterrichtungsnachweis iSv § 4 GastG vorlegen. Wird die Gaststätte von einer OHG oder KG betrieben müssen alle geschäftsführenden Gesellschafter eine Erlaubnis erwerben 4 .

Grundsätzlich kann die Gaststättenerlaubnis mit Nebenbestimmungen erteilt werden. In Betracht kommt z.B. eine Befristung nach § 3 II GastG oder auch Auflagen nach §

5 I GastG, § 36 VwVfG.

Die Erlaubnis hat Legalisierungswirkung. Sie berechtigt denjenigen, der eine Erlaubnis erhalten hat, die erlaubte Tätigkeit auszuüben; auch dann, wenn die Erlaubnis zurückzunehmen oder zu widerrufen ist, vgl § 15 I GastG und § 48VwVfG. Insbesondere bestätigt sich der legitimierenden Charakter der Erlaubnisurkunde dann, wenn Gründe für eine Rücknahme oder einen Widerruf vorliegen, ein solcher aber noch nicht stattgefunden hat. Insofern betriebe ein Gaststätteninhaber trotz vorliegen eines Versagungsgrundes seine Gaststätte legal.

B. BEGRIFF DER UNZUVERLÄSSIGKEIT

Die Gaststättenerlaubnis ist nach §§ 15, 31, 4 GastG iVm § 35 I GewO zu entziehen, wenn Versagungsgründe vorliegen. § 4 GastG zählt die Versagungsgründe für eine Gaststättenerlaubnis auf. Sinn der Versagungsgründe ist, dass nach Ansicht des Gesetzgebers vom Gaststättengewerbe ein erhöhtes Gefahrenpotential ausgeht und 3 Maurer, § 9 Rn 51 ff.

4 Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 34, 73; BVerwGE 37, 130, 132.

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es somit vermehrt zu Ordnungsstörungen kommen kann. Dem Grunde nach dreht es sich um die Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit des Antragsstellers. Die Unzuverlässigkeit im Gaststättenrecht stimmt mit dem in der Gewerbeordnung verwandten Begriff überein 5 . Dabei handelt es sich bei der Unzuverlässigkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dem Gewerbetreibenden wird der Betrieb des Gewerbes untersagt, wenn er keine Gewähr dafür bietet, dass er sich in Zukunft als zuverlässig erweisen wird 6 . Unbeachtlich ist, ob er sich in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen hat; wichtig ist allein die von der Behörde aufgestellte Zukunftsprognose 7 . Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung genügen bereits ernsthafte Zweifel der Behörde an der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden 8 . Jedoch müssen sich diese Zweifel aus Tatsachen ergeben. Dies erfordert eine Rückschau auf vergangenes Verhalten des Gastwirts und muss darüber hinaus den Rückschluss auf sein zukünftig zu erwartendes Fehlverhalten erlauben 9 . Geahndet wird daher nicht auf Grund der bloßen Vermutung des Fehlverhaltens, sondern nur auf Grund der festen Überzeugung der Behörde 10 . Für die begründenden Tatsachen trägt die Behörde die volle Darlegungslast. Hierbei ist zu beachten, dass die Entscheidung der Behörde durch die Verwaltungsgerichte voll nachprüfbar bleibt 11 .

Siehe zur Vertiefung des Begriffs der Unzuverlässigkeit das Referat: Mrzljak.

C. FALLGRUPPEN IM GASTG

Die in § 4 I Nr.1 GastG aufgezählten Tatbestände der Unzuverlässigkeit sind nicht enumerativ. Dies wird durch den Begriff „insbesondere“ indiziert 12 . Indes sind die aufgeführten Tatbestände prägnante, d.h. typische Merkmale für das Vorliegen von Unzuverlässigkeit. Die Behörde kann anhand dieser Beispiele feststellen, ob sich ein Sachverhalt regelmäßig als unzuverlässig darstellt. Gerade aus diesem Grund sind 5 Pöltl, VBlBW 2003, 181.

6 BVerwGE 65, 1, 2; BVerG, GewArch 1982, 233; 1999, 72; Laubinger, VerwArch 1998, 145, 148. 7 BVerwG, GewArch. 1997, 243.

8 BVwerGE 49, 154; 55, 232.

9 Landmann/Rohmer-Marcks, § 35 Rn 31; Laubinger, VerwArch 1998, 145, 150. 10 Tettinger/Wank, § 35 Rn 30.

11 Robinski-Marcks, S. 83; Schaeffer, WiVerw 1982, 100.

12 Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab-Aßfalg, § 4 Rn 4; Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 11.

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zum Regelungszeitpunkt des § 4 I Nr. 1 GastG keine abschließenden Regelungen getroffen worden, da die Reichweite noch unbekannter Gefahren nicht erkennbar war und somit der Behörde ein Ermessensspielraum ermöglicht werden soll 13 . Folglich gibt es im Gaststättenrecht gesetzlich geregelte und gesetzlich nicht geregelte Unzuverlässigkeitsgründe.

I. GESETZLICHE UNZUVERLÄSSIGKEITSGRÜNDE

Wie bereits dargestellt, sind gesetzliche Unzuverlässigkeitsgründe in § 4 I GastG aufgelistet. Diese sollen nachfolgend kurz beleuchtet werden.

A. TRUNKSUCHT

Nach § 4 I Nr. 1, 1. Alt. GastG ist nicht zuverlässig, wer der Trunksucht ergeben ist. Trunksüchtig ist, „wer aus einem Hang zum Genuss alkoholischer Getränke nicht mehr die Kraft hat, dem Anreiz zum übermäßigen Genuss solcher Getränke zu widerstehen 14 .“ Diese Definition stellt klar, dass der gelegentliche Konsum über den so genannten Durst hinaus grundsätzlich nicht ausreicht um Trunksucht zu begründen. Vielmehr muss sich der Gaststättenbetreiber regelmäßig, d.h. mehrmals wöchentlich oder in kurzen Abständen tagelang betrinken 15 . Dennoch kann im Einzelfall auch unregelmäßiger Genuss von Alkohol zur Unzuverlässigkeit führen; dies ist gerade dann der Fall, wenn der gelegentlich übermäßige Alkoholkonsum einen Bezug zum konkret ausgeübten Gaststättengewerbe hat, insbesondere weil der Gaststättenbetreiber wiederholt in seiner Gaststätte betrunken ist 16 .

Bei dem Tatbestand der Trunksucht handelt es sich lediglich um ein gesetzliches Beispiel, daher umfasst dieser auch den Tatbestand der Rauschgiftsucht 17 . Wenn schon ein Gelegenheitstrinker als unzuverlässig anzusehen sein kann, dann muss 13 Metzner, § 4 Rn 50.

14 Metzner, § 4 Rn 49.

15 Metzner, § 4 Rn 50.

16 Pöltl, § 4 Rn 43.

17 Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab-Aßfalg, § 4 Rn 4; Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 12.

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‚erstrecht’ ein Drogenabhängiger, der wissentlich und willentlich konsumiert, als unzuverlässig gelten, zumal der Konsum von (harten) Drogen strafbewehrt ist.

B. AUSBEUTUNG UNERFAHRENER, LEICHTSINNIGER ODER WILLENSSCHWACHER

Ausbeutung ist gegeben, wenn der Gastwirt die Unerfahrenheit, den Leichtsinn oder die Willensschwäche des einzelnen Gastes ausnutzt, um dadurch einen übermäßigen Vermögensvorteil bei der Bewirtung zu erlangen 18 . Diese Eigenschaften müssen nicht habituell, d.h. gewohnheitsmäßig der Person des Gastes anhaften, sondern die Situation muss in concreto diese Eigenschaftsmerkmale im Gast hervorrufen 19 . Willenschwache können aber auch Erwachsene sein, die in sogenannten Nepplokalen ausgebeutet werden; Beispiele hierzu sind mitunter Trunksüchtige, Ausländer oder auch Besucher vom Land 20 . Die Gewährung von Kredit an Minderjährige, um diese zum weiteren Trinken zu animieren ist regelmäßig unter den Begriff der Ausbeutung zu subsumieren 21 .

Außerdem fällt unter § 4 I Nr.1 GastG der Einsatz von Schlepperinnen bei überhöhten Preisen des Gastwirtes oder auch die sogenannte „Sandelei“ („Sand in die Augen streuen“) 22 . Sandelei ist Schlepp- und Neppkriminalität. Die Sandlerin spricht den Geschädigten an und lockt ihn in ein Lokal. Dort wird ihm nach dem Verzehr der von ihr bestellten Getränke eine meist manipulierte Rechnung präsentiert; diese Rechnung wird vom Bedienungspersonal eingefordert, mitunter durch Zuhilfenahme des Geschäftsführers oder auch durch Anwendung von Gewalt 23 .

C. VORSCHUBLEISTEN

Vorschub leistet derjenige Gastwirt, der die ihm zumutbaren Handlungen zur Verhütung oder Beseitigung der einschlägigen Tatbestände des § 4 I Nr.1 GastG in 18 Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 13.

19 Metzner, § 4 Rn 51; Michel/Kienzle/Pauly, § 4 Rn 13.

20 Metzner, § 4 Rn. 52.

21 VG Hamburg, GewArch 1965, 207 f.

22 Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab-Aßfalg, § 4 Rn 4; BayVGH, Urt v. 03.04.1975, GewArch 1975, 300; Metzner, § 4 Rn 54.

23 Metzner, § 4 Rn 54.

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