19.01.1999 als Grundrechtsverstoß gewertet, für verfassungs-widrig erklärt und eine Testiermöglichkeit für schreib- und schreibunfähige Stumme eröffnet. 1

B. Die Ausgangssituation

Nachfolgend soll der dem BVerfG-Urteil vom 19.01.1999 zugrundeliegende Sachverhalt, der Verfahrensgang in den Vorinstanzen bis zum BVerfG unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ausgangs-lage skizziert werden.

I. Sachverhalt

Der Kaufmann S. erlitt 7 Jahre vor seinem Tod am 22. Dezember 1989 einen Schlaganfall. Er war seitdem gelähmt und konnte weiterhin weder sprechen noch schreiben. Er war aber immer noch fähig zu hören und sich durch Zeichen zu verständigen. Er wurde in dieser Zeit von einer Frau gepflegt, die auch die Gebrechlichkeitspflegschaft übernahm. Am 17. Juli 1982 (nach dem Schlagfall) erklärte er seinen letzten Willen und ließ ihn notariell beurkunden. Dabei war neben dem beurkundenden Notar ein zweiter Notar als Zeuge und ein Arzt als Vertrauensperson (des S.). Diese 3 Personen hielten S. übereinstimmend für testierfähig. S. setzte daraufhin seine Pflegerin zur Alleinerbin ein. 2

II. Verfahrensgang

Im Ausgangsverfahren focht eine Tochter des Erblassers S. das Testament und die Alleinerbschaft der Pflegerin an. Sie erstrebte als nahe Verwandte, in den Rang einer Miterbin eingesetzt zu werden und berief sich auf die Formnichtigkeit des Testaments. Damit hatte sie vor dem Landgericht Erfolg. ³ Auch vor dem Berufungsgericht hatte dieses Urteil bestand. ⁴ Neun Tage nach der Zustellung des Berufungsurteils verstarb die im Ausgangsverfahren verklagte Pflegerin. Die sie beerbenden Familienangehörigen erhoben daraufhin Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG. ⁵ Das BVerfG erklärte die Verfassungsbeschwerde für zulässig und begründet. Das Urteil des Oberlandesgerichts wurde aufgehoben und an selbiges zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

¹ BVerfGE 99, S. 341

² BVerfGE 99, S. 341(345f.); OLG Hamm, in: ZEV 1995, S. 261

³ LG Bochum, in: NJW RR 1993, S. 969(969f.)

⁴ OLG Hamm, in: ZEV 1995, S. 261

⁵ BVerfGE 99, S. 341(347f.)

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Der generelle Ausschluß von Schreib- und Sprechun-fähigen von der Möglichkeit zu testieren in den §§ 2232, 2233 BGB, 31 BeurkG verstößt gegen die Erbrechtsgarantie des Art. 14 I GG, den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG und das Benachteiligungsverbot für Behinderte in Art. 3 III S. 2 GG. ⁶ Das BVerfG hob deshalb das Urteil des OLG Hamm aufgrund der begründeten Verfassungsbeschwerde wegen der Verwendung

verfassungswidriger Gesetze gem. § 95 II BVerfGG auf und verwies die Sache an dieses Gericht zurück. Die entstandene Regelungs-lücke soll durch die Gerichte per Richterrecht geschlossen werden. Es bedarf deshalb auch keiner Verfahrensaussetzung. 7

III. Die zivilrechtliche Ausgangslage 1. Die Testiermöglichkeiten

Neben der gesetzlichen Erbfolge gem. §§ 1922ff. BGB kann ein Erblasser auch noch die gewillkürte Erbfolge wählen, also z.B. ein Testament gem. §§ 2064 ff. BGB errichten. Die für die außerordentlichen Testamentsformen gem. §§ 2249, 2250, 2251 BGB notwendigen Sondersitua-tionen lagen nicht vor. Insofern konnte S. noch zwischen den ordentlichen Testamentsformen wählen.

Ein handschriftliches Testament gem. § 2247 BGB war dem schreib- und sprechunfähigen S. aufgrund der Lähmung nicht möglich.

Gem. § 2231 BGB blieb ihm die Möglichkeit des Testaments zur Niederschrift eines Notars, das auch öffentliches Testament genannt wird, und das eigenhändige Testament. Diese müssen aber gem. § 2064 BGB persönlich errichtet werden. Damit ist die Testamentserrichtung durch einen Stellvertreter ausgeschlossen. ⁸ Die Wirksamkeit der Testamentserrichtung ist auch zwingend an die Einhaltung der gesetzlich vorgeschrieben Form gebunden. Andernfalls ist die letztwillige Verfügung gem. § 125 S. 1 BGB nichtig.

Nach § 2232 S. 1 BGB kann der Erblasser die Erklärung seines letzten Willens mündlich abgeben oder eine Schrift mit der Erklärung übergeben, daß diese seinen letzten Willen enthalte.

a. Mündliche Erklärung des letzten Willens

⁶ BVerfGE 99, S. 341 (358)

⁷ BVerfGE 99, S. 341 (360)

⁸ Leipold, Rn. 212

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Die mündliche Erklärung des letzten Willens durch den Erblasser setzt die Sprechfähigkeit voraus. Diese Fähigkeit war dem sprechunfähigen S. aber seit dem Schlaganfall abhanden gekommen. Er konnte demnach auf diesem Wege selbst kein wirksames Testament errichten, weil die erforderlichen Worte nicht aussprechen bzw. sich nicht einmal mit „Ja“ oder „Nein“ ausdrücken konnte. Ein Kopfnicken oder eine Erklärung durch Zeichensprache reicht wegen des Erfordernisses der mündlichen Erklärung, also der Verwendung verständlicher Lautsprache, jedenfalls nicht aus, ⁹ weshalb S. hiernach nicht wirksam testieren konnte.

b. Übergabe einer Schrift mit der Erklärung, sie enthalte den letzten Willen

Der Erblasser kann aber auch dann testieren, wenn er eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß diese seinen letzten Willen enthält. Mündlich konnte S. diese Erklärung aufgrund seiner Sprech-unfähigkeit nicht abgeben. Es bleibt letztendlich nur noch der schriftliche Weg, wie dies nach § 2233 III BGB für Sprechunfähige vorgeschrieben wird. Für das notarielle öffentliche Beurkundungsverfahren ist das Beurkundungsgesetz gem. § 1 I BeurkG anzuwenden. Gem. § 31 S. 1 BeurkG wird das Formerfordernis der Eigenhändigkeit der schrift-lichen Erklärung aufgestellt. S. war aber aufgrund seiner Lähmung schreibunfähig, d.h. er konnte nicht mit seinen eigenen Händen unterschreiben. Im Ergebnis war das von ihm errichtete Testament deshalb formnichtig, da die entsprechenden Formerfordernisse nicht erfüllt wurden.

2. Konsequenz der ursprünglichen Gesetzeslage

Für Personen, die gem. § 2229 BGB testierfähig sind, war es dennoch bis zum 19.01.1999 unmöglich, Testamente wirksam zu errichten, wenn sie schreibunfähige Stumme waren. Ihnen blieben die Möglichkeiten der gewillkürten Erbfolge generell verschlossen, weil sie die entsprechenden Formerfordernisse bei der Kombination ihrer Mehrfachbehinderung jeweils nicht erfüllen konnten. Sie wurden damit auf die im Verhältnis zur gewillkürten Erbfolge nachrangige gesetzliche Erbfolge beschränkt.

C. Urteilsanalyse

Im Folgenden soll das Urteil des BVerfG dargestellt und erklärt werden.

⁹ BGHZ 2, S. 172; Leipold, Rn. 224; Rossak, in: ZEV 1995, S. 236 (237)

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I. Verstoß gegen Art. 14 I 1 GG

Das BVerfG hat den generellen Ausschluß schreib- und sprechunfähiger Personen von der Testierfrei-heit als Verstoß gegen Art. 14 I 1 GG und unverhältnismäßige Einschränkung der Erbrechts-garantie gewertet. 10

1. Das Erbrecht und die Testierfreiheit

Durch Art. 14 I 1 GG wird das Erbrecht als Individual(-grund)recht und Rechtsinstitut gewähr-leistet. ¹¹ Wesentliches Element d er Erbrechtsgaran-tie ist die Testierfreiheit ¹² und als Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Tod hinaus eng mit der Garantie des Eigentums verbunden. ¹³ Die Testierfreiheit umfaßt das von der gesetzlichen Erbfolge abweichende Recht des Testie-renden, s einen Vermögensnachfolger zu bestimmen, sein Vermögen rechtlich und wirtschaftlich aufzuteilen, mehrere Erben einzusetzen und ihre Anteile zu bestimmen, einen gesetzlichen Erben von der Nachlaßbeteiligung auszuschließen, so daß diesem nur der Pflichtteil v erbleibt, sowie die Vornahme sonstiger testamentarischer Verfügungen. ¹⁴ Die Testierfreiheit betrifft unmittelbar die Gestaltung des Testaments, ¹⁵ wobei allein die persönliche Errichtung durch einen testierfähigen Erblasser zur Gültigkeit des Testaments führt. ¹⁶ Der Bestand der Testierfreiheit als individuelles Selbstbestimmungsrecht setzt die Fähigkeit zur Selbstbestimmung voraus. Für eine Testaments-errichtung bedarf es also einer genü-genden Einsichts- und Handlungsfähigkeit. Die für die Grundrechtsausübung nach Art. 14 I 1 GG aus-reichende Selbstbestimmungsfähigkeit kann Erwach-senen fehlen, wenn sie wegen geistiger und körper-licher Gebrechen zu einer eigenverantwortlichen Testamentserrichtung nicht in der Lage sind. 17

2. Geltung der Erbrechtsgarantie für Erbeserben

¹⁰ BVerfGE 99, 341 (353)

¹¹ BVerfGE 67, S. 329(340); 91, S. 346 (358); BVerfGE 99, S. 341 (350); Leipold, Rn. 54; BVerfGE 91, S. 346

(348), Maunz/Düring-Papier, Art. 14, Rn. 288; Staudinger-Otte, Einl. zu §§ 1922ff., Rn. 20

¹² BVerfGE 99, S. 341 (350f.)

¹³ Däubler, in: ZRP 1975, S. 136 (137)

¹⁴ BVerfGE 99, S. 341 (350f.); Palandt-Edenhofer, § 1937, Rn. 4

¹⁵ Palandt-Edenhofer, § 1937, Rn. 4

¹⁶ Brox, Rn. 96

¹⁷ BVerfGE 99, S. 341 (351)

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Auch die Erbeserben sind laut BVerfG durch Art. 14 I GG geschützt, wenn sie das Verfahren des Erben fortsetzen, weil sonst der Zufall, nämlich Tod des Erben, über die Durchsetzbarkeit der Erbrechtsga-rantie entscheiden würde. 18

Das BVerfG hatte bereits früher festgestellt, daß sich neben dem Erblasser auch der begünstigte Erbe spätestens nach Eintritt des Erbfalls auch auf die Erbrechtsgarantie berufen kann. ¹⁹ Damit dehnt das BVerfG den Schutz der Erbrechtsgarantie auf den Kreis der Erbeserben aus, die damit beschwerde-berechtigt waren.

3. Festlegung der Anforderungen an die Testier-freiheit durch den Gesetzgeber Nach Art. 14 I 2 GG ist die Konkretisierung des Erbrechts und folglich auch die Konkretisierung des Grundsatzes der Testierfreiheit aus dem das Selbstbestimmungsprinzip resultiert, Aufgabe des Gesetzgebers, der damit die an die Testierfähigkeit zu stellenden Anforderungen festgelegt, da er Inhalt und Schranken des Erbrechts bestimmt. ²⁰ Das BVerfG sagt damit, daß das Erbrecht genauso wie das Eigentum durch einfachgesetzliche Regelungen wie im BGB ausgestaltet wird. Sie beziehen sich auch beide auf das Vermögen und berechtigen den Vermögensinhaber im Rahmen der Privatautonomie zur freien Verfügung über sein persönliches Vermögen. Eigentum und Erbrechtsgarantie haben aber als weitere Gemeinsamkeit einen sogenannten normgepräg-ten Schutzbereich. Die Testierfreiheit kann nämlich durch einfache Gesetze eingeschränkt werden.

Für die Festlegung, welche Personengruppen die erforderliche Selbstbestimmungsfähigkeit besitzen, hat der Gesetzgeber laut BVerfG aber einen Beurteilungsspielraum. Die Fälle mangelnder Selbstbestimmungsfähigkeit können nämlich durch die Vorschriften über die Testierfähigkeit unmittelbar oder mittelbar über die Einführung zwingender Formvorschriften geregelt werden. 21

Allerdings sind dem Gesetzgeber Grenzen in seinem Gestaltungsspielraum bei der Einengung der Grundrechte wiederum Schranken gesetzt. 22

Das BVerfG meint damit die sogenannten Schranken-Schranken mit deren Hilfe eine mögliche Aushebelung der Grundrechte verhindern werden soll, die z.B. durch die Verhältnismäßigkeitsprüfung (Übermaßver-bot) und die Wesensgehaltsgarantie gem. Art. 19

¹⁸ BVerfGE 99, S. 341 (349f.); BVerfGE 17, S. 86 (91)

¹⁹ BVerfGE 91, S. 346 (360)

²⁰ BVerfGE 99, S. 341 (351)

²¹ BVerfGE 99, S. 341 (351f.)

²² BVerfGE 99, S. 341 (352)

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II GG geprüft werden kann. ²³ Sinn von Schranken-Schranken ist, zu verhindern, daß die durch die Verfassung gewährleisteten Grundrechte durch einfach-gesetzliche Normen zu stark in ihrem Wesen angetastet oder sogar völlig preisgegeben werden. ²⁴ Auch sagt das BVerfG, daß das in der Testierfrei-heit enthaltene Selbstbestimmungsprinzip nicht unverhältnismäßig durch den Gesetzgeber durch Ausnutzung seines Bewertungsspielraumes unzumutbar und ohne einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck beschränkt werden darf. Weiterhin darf in der Beschränkung kein Verstoß gegen andere Grundrechte, wie Art. 3 I und Art. 3 III 2 GG vorliegen darf. 25

4. Die faktische Testierunfähigkeit von Schreib- und Sprechunfähigen

a. rechtliche Ausgangssituation

Im vorliegenden Fall konnte der schreibunfähige und Sprechunfähige S. kein handschriftliches Testament im Sinne des § 2247 BGB errichten, obwohl er das zum Schreiben notwendige Wissen erlernt hatte. Es fehlte ihm aufgrund der Lähmung nur an der Möglichkeit dieses Wissen anzuwenden, d.h. die notwendigen Handbewegungen durchzuführen.

Demnach blieb S. nur die Chance ein öffentliches bzw. notarielles Testament gem. der §§ 2232, 2233 BGB zu errichten.

Die mündliche Erklärung gegenüber dem Notar oder die Übergabe einer verschlossenen Schrift mit der Erklärung des letzten Willens gem. § 2232 BGB durch S. war aufgrund seiner Sprechunfähigkeit bzw. Lähmung ausgeschlossen.

Auch die nach § 2233 II BGB ausreichende mündliche Erklärung konnte S. wegen seiner Sprechunfähigkeit nicht vor dem Notar äußern. Die beim notariellen Testament wesentliche Verständigung muß nach der Rechtsprechung zumindest durch „ja“ bzw. „nein“ nach dem Verlesen des notariellen Protokolls möglich sein. ²⁶ Dieses „ja“ oder „nein“ konnte S. aber nicht äußern.

Die Ersetzung des Aussprechens durch Übergabe einer Schrift über den letzten Willen kann nach Maßgabe des § 31 Beurkundungsgesetz nur erfolgen, wenn der schreibunfähige Stumme diese Schrift als letzten Willen handschriftlich vor dem Notar als letzten Willen bestätigt. Das Schreiben der Worte: „Mein letzter Wille“ war dem gelähmten S. ersichtlich nicht möglich.

²³ Pieroth/Schlink, Rn. 274ff.

²⁴ Stern, Staatsrecht III/ 2, S. 865ff.

²⁵ BVerfGE 99, S. 341 (352f.)

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Die Errichtung eines Nottestaments nach den §§ 2249 bis 2252 BGB kam mangels Vorliegen der genannten außerordentlichen Voraussetzungen ebenfalls nicht in Betracht. Somit war S. und allen anderen Schreibunfähigen Stummen eine wirksame Testamentserrichtung nach den einfachgesetzlichen Formvorschriften des BGB und nach § 31 BeurkG nicht möglich.

Menschen dürfen nach dem Urteil des BVerfG nicht

nur aufgrund von eingeschränkten Verständigungsmög-lichkeiten, die körperlich begründet sind, von dem Recht zu Testieren ausgeschlossen werden, wenn sie zu einer eigenen letztwilligen Verfügung geistig in der Lage sind. 27

b. Sinn und Zweck des Formzwangs

Schreib- und sprechunfähige Personen wurden gemeinsam mit Taubstummen von der Testierfähigkeit durch die entsprechenden Formvorschriften ausgeschlossen, weil ihnen unterstellt wurde, sie hätten nicht die erforderliche Einsichtsfähigkeit, um die Bedeutung einer letztwilligen Verfügung verstehen zu können und sie seien zu einer beweisgeeigneten Verständigung nicht in der Lage. 28

Die durch den Gesetzgeber vorgegebenen erbrecht-lichen Formvorschriften, insbesondere des § 31 BeurkG, sollen Rechtssicherheit bezüglich der Testamentsechtheit, also der Echtheit der Willenserklärung, ²⁹ schaffen, vor Fälschungen schützen und der Beweiserleichterung dienen, sowie nicht selbstbestimmungsfähige Menschen schützen, wodurch dem legitimen Interesse des Gemeinwohls gedient wird. ³⁰ Letztlich ist die Authentizitäts- und Beweisfunktion des Testaments ursächlich für die Schaffung der erbrechtlichen Formvorschrif-ten ³¹ , was legitime Gemeinwohlziele bzw. -zwecke darstellt. 32

Die vorgeschrieben Formen im Testamentsrecht dienen allgemein aber auch der Klarheit, Beweiskraft und Warnung, sowie bei notarieller Beurkundung der Belehrung und Beratung. 33

²⁶ vgl. RGZ 85, S. 120 (125f.); 161, 378 (382); BGHZ 2, 172 (173ff.); 37, 79 (84); BVerfGE 99, S. 341 (345)

²⁷ BVerfGE 99, S. 341 (353)

²⁸ Mugdan, Bd. V, S. 146f.

²⁹ Rohlfing/Mittenzwei, in: FamRZ 2000, S. 654 (656)

³⁰ BVerfGE 99, S. 341 (353)

³¹ BVerfGE 99, S. 341 (348)

³² BVerfGE 99, S. 341 (353)

³³ Erman- Schmidt, Anh § 2233, Rn. 2;Rossak, in: MittbayNot 1991, S. 193(195)

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