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I.  Inhaltsverzeichnis  

I.  Inhaltsverzeichnis.  I

II.  Abkürzungsverzeichnis  II

1.  Grundlagen und Begriffsbestimmung.  1

1.1.  Niederlassungsfreiheit  1

1.2.  Sitz der Gesellschaft  2

1.2.1.  Satzungssitz  2

1.2.2.  Verwaltungssitz  2

1.3.  Gesellschaftsstatut und Bestimmung  3

1.3.1.  Gesellschaftsstatut  3

1.3.2.  Sitztheorie.  3

1.3.3.  Gründungstheorie (Inkorporationstheorie)  4

2.  Aktuelle Rechtsprechungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit und  

Gesellschaftsstatut.   6

2.1.  Entscheidung des EuGH zu „Daily Mail“, vom 27.09.1988, RS. 81/87.  6

2.1.1.  Sachverhalt:  6

2.1.2.  Urteil:  7

2.2.  Entscheidung des EuGH zu „Centros“, vom 09.03.1999, RS. C-212/97  7

2.2.1.  Sachverhalt:  7

2.2.2.  Urteil:  8

2.3.  Entscheidung des EuGH zu „Überseering“, vom 05.11.2002, RS. C-208/00.  9

2.3.1.  Sachverhalt:  9

2.3.2.  Urteil:  10

2.4.  Entscheidung des EuGH zu „Inspire Art“, vom 30.09.2003, RS. C-167/01  11

2.4.1.  Sachverhalt:  11

2.4.2.  Urteil:  12

3.  Auswirkung der europäischen und deutschen Rechtsprechung auf den Umzug  

von  Gesellschaften im europäischen Binnenmarkt  13

3.1.  Sitzverlegung im europäischen Binnenmarkt  13

3.1.1.  Zuzug ausländischer Gesellschaften nach Deutschland aus einem EU- Mitgliedstaat, der der  

Gr  ündungstheorie folgt  14

3.1.1.1.  Die Verlegung des Satzungssitzes.  14

3.1.1.2.  Die Verlegung des Verwaltungssitzes.  15

3.1.1.3.  Die Verlegung des Satzungs- und Verwaltungssitzes  15

3.1.2.  Zuzug ausländischer Gesellschaften nach Deutschland aus einem EU- Mitgliedstaat, der der Sitztheorie  

folgt   15

3.1.3.  Wegzug deutscher Gesellschaften in einen EU- Staat, der der Gründungstheorie folgt  16

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3.1.3.1.  Die Verlegung des Verwaltungssitzes.  16

3.1.3.2.  Die Verlegung des Satzungssitzes.  17

3.1.3.3.  Die Verlegung des Satzungs- und Verwaltungssitzes  17

3.1.4.  Wegzug deutscher Gesellschaften in einen EU- Staat, der der Sitztheorie folgt  18

3.1.4.1.  Die Verlegung des Verwaltungssitzes.  18

3.1.4.2.  Die Verlegung des Satzungssitzes.  19

3.1.4.3.  Die Verlegung des Satzungs- und Verwaltungssitzes  19

3.2.  Zusammenfassung  19

3.3.  Zuzugs- und Wegzugsbeschränkungen  20

4.  Fazit: Verdrängung der Sitz- durch die Gründungstheorie?  21

5.  Zusammenfassung  23

III.  Literaturverzeichnis.  III

Rechtsprechungsverzeichnis  :  V

Internetquellen  :  VI

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II. Abkürzungsverzeichnis

AktG Aktiengesetz Art. Artikel BB Betriebs- Berater (Zeitschrift) BGH Bundesgerichtshof DB Der Betrieb (Zeitschrift) d.h. das heißt DKR dänische Krone EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EuGH europäischer Gerichtshof ff fort folgende Fn. Fußnote gem. gemäß GmbHG GmbH-Gesetz hM. herrschende Meinung Ltd Limited (GmbH) OLG Oberlandes Gericht PLC public limited company (Aktiengesellschaft) Rd. Randnummer RS. Rechtssache RZ Randziffer Sog. So genannt Slg. Sammlung u. und u.a. unter anderem U. v. Urteil vom WFBV niederländisches Gesetz über formal ausländische Gesellschaften

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1. Grundlagen und Begriffsbestimmung

1.1. Niederlassungsfreiheit

Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft gewährt allen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU, sich ohne „Beschränkungen der freien Niederlassung“ ¹ auf dem Staatsgebiet jedes Mitgliedstaates niederzulassen und dort einer selbständigen Tätigkeit nachzugehen. Diese Niederlassungsfreiheit ist ein in Art. 43, 48 EGV kodifiziertes Grundrecht. Unter diesen Artikel fallen auch die für die effektive Wahrnehmung der Freizügigkeit notwendigen Grundrechte, wie das Recht auf freie Einreise, Aufenthalt und Wegzug ² .

Gem. Art. 48 EGV gilt die Niederlassungsfreiheit nicht nur für natürliche, sondern auch für juristische Personen wie Kapitalgesellschaften ³ . Zu unterscheiden ist dabei zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit.

Unter primärer Niederlassungsfreiheit ist, gem. Art. 43 Abs.1, S.1 48 EGV, das Recht einer in der EU beheimateten Gesellschaft zu verstehen, den Schwerpunkt ihrer unternehmerischen Tätigkeit -die Hauptniederlassung- in das Staatsgebiet eines anderen EU-Mitgliedstaates zu verlegen ⁴ .

Art. 43 Abs.1 S.2 EGV gewährt die „Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften“. Unter sekundärer Niederlassungsfreiheit ist demnach die Möglichkeit der Ausdehnung der Geschäftstätigkeit in einen anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung des Hauptsitzes und Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit im Heimatstaat ⁵ zu verstehen.

Die in Art. 43 48 EGV kodifizierte Niederlassungsfreiheit ermöglicht folglich den im Staatsgebiet der EU ansässigen Gesellschaften, ihre wirtschaftliche Tätigkeiten durch zusätzliche Gründung von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen auf das

¹ Art. 43 Abs. 1 S.1 EGV

² Vgl: Bechtel: „Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie“ S. 59

³ Dazu auch: Bayer: „Die EuGH- Entscheidung „Insprie Art“ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnung“, BB, 2003, S. 2357

⁴ Vgl.: Habersack, EuGesR, Rdnr. 10

⁵ Vgl.: Habersack, EuGesR, Rdnr. 11

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gesamte Staatsgebiet der EU auszuweiten und darüber hinaus, durch Verlegung ihrer Hauptniederlassung in jeden Staat der EU „umzuziehen“.

1.2. Sitz der Gesellschaft

1.2.1. Satzungssitz

Der Satzungssitz oder statutarischer Sitz ist der in Satzung oder Gesellschaftsvertrag angegebene Sitz einer Gesellschaft. Nach ihm richtet sich die Zuständigkeit des Registergerichtes (§ 7 GmbHG), an dem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden muss, und des zuständigen Prozessgerichtes (§ 17 ZPO) ⁶ . Im Regelfall befindet sich der Satzungssitz am Ort einer Betriebsstätte, der Geschäftsleitung oder der Verwaltung. Ausnahmen bleiben möglich ⁷ . In den meisten Fällen fallen alle drei Möglichkeiten zusammen.

Der Satzungssitz ist folglich für Bestimmung der Zuständigkeiten von Gerichten und Verwaltungsbehörden maßgeblich.

1.2.2. Verwaltungssitz

Der Verwaltungssitz ist der Ort, an dem sich die Hauptverwaltung tatsächlich befindet ⁸ . Damit ist der Ort an dem die Geschäftsführung tatsächlich tätig wird gemeint. Das heißt, dass an diesem Ort die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden ⁹ . Der Verwaltungssitz hat im nationalen Sachenrecht nur eine untergeordnete Funktion. Große Bedeutung erlangt er dagegen bei Bestimmung des Gesellschaftsstatuts nach der Sitztheorie im internationalen Kollisions- und Gesellschaftsrecht ¹⁰ .

⁶ Vgl.: Crezelius, G. u. Schneider, H. u. Emmerich, V. u.a. : „Scholz Kommentar zum GmbHG“ 9. Auflage, 2000, Dr. Otto Schmidt Verlag (Köln), S. 304

⁷ Crezelius, G. u. Schneider, H. u. Emmerich, V. u.a. : „Scholz Kommentar zum GmbHG“ 9. Auflage, 2000, Dr. Otto Schmidt Verlag (Köln), S. 306

⁸ Vgl.:Münch/HandB- § 78 Rd. 26

⁹ Vgl.:Münch/HandB- § 78 Rd. 26

¹⁰ Siehe Kap. 1.3.

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1.3. Gesellschaftsstatut und Bestimmung

1.3.1. Gesellschaftsstatut

Das Gesellschaftsstatut bezeichnet das Recht, welches sich grundsätzlich auf alle Fragen bezüglich des Innen- und Außenverhältnisses ¹¹ der Gesellschaft von Beginn bis zur Beendigung erstreckt ¹² . Das Gesellschaftsstatut ist folglich unter anderen entscheidend für die Beurteilung von Gründung, Entstehung, Eintragung, Form, Haftung, Organe, Satzung, Abwicklung, Auflösung und Beendigung, Rechts-, Partei- und Prozessfähigkeit der Gesellschaft, aber auch für die Festlegung von Kapitalaufbringung, Unternehmensstruktur und -verfassung ¹³ .

Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts und der damit verbundenen Festlegung der Rechtsverhältnisse einer juristischen Person, stellt eine umstrittene Grundsatzfrage dar. Literatur und Rechtsprechung haben im Wesentlichen mit Sitz- und Gründungstheorie zwei Ansätze entwickelt ¹⁴ .

1.3.2. Sitztheorie

Die Sitztheorie ist der in Deutschland vorherrschende, in Literatur und Rechtsprechung vertretene Ansatz zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts. Grundidee ist, dass für die Gründung einer Gesellschaft das Recht des Staates maßgeblich ist, in dem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat ¹⁵ . Ziel ist der Schutz nationaler Interessen und eine effektive Kontrolle juristischer Personen. Die wirtschaftlichen Aktivitäten einer Gesellschaft sollen dem rechtlichen Rahmen des Staates unterliegen, der durch diese am stärksten betroffen ist ¹⁶ .

Der Verwaltungssitz der Gesellschaft muss bei der Sitztheorie im Gründungsstaat liegen. Der Staat bestimmt die Gesellschaftsformen, die in dem Staatsgebiet zulässig sind. Ausländische Gesellschaften verlieren demnach ihre Rechtsfähigkeit wenn sie

¹¹ Vgl.:Münch/HandB- § 78 Rd. 32

¹² Vgl.: Behrens in Hachenburg 7. Auflage Allgemeine Einleitung Rd. 88

¹³ Vgl.:Münch/HandB- § 78 Rd. 33, 34ff

¹⁴ Vgl.: Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1409

¹⁵ .: Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1409

¹⁶ Vgl: Bechtel: „Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie“ Band 6, 1999, Lang (Frankfurt am Main),S. 2

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ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen würden, da sie als Kapitalgesellschaft nicht anerkannt, in das Handelsregister nicht eingetragen werden können ¹⁷ . Vorteile der Sitztheorie liegen in ihrer Schutzfunktion ¹⁸ . Durch sie wird verhindert, dass Gesellschaften solche ausländische Gesellschaftsformen annehmen, die durch ihre all zu liberale Ausgestaltung Gläubiger, Arbeitnehmer, Minderheitsgesellschafter und Dritte schädigen könnten.

Nachteile liegen neben der nicht immer ersichtlichen und möglichen Feststellung des Gesellschaftsstatuts in der starken Einschränkung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung. Insbesondere die Beeinträchtigung der europaweiten Bewegungsfreiheit wird als unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kritisiert und soll im Rahmen dieser Arbeit eingehend betrachtet werden.

Die Sitztheorie gilt neben Deutschland in Frankreich, Belgien, Luxemburg und Österreich, in eingeschränkter Form auch in Spanien und Griechenland.

1.3.3. Gründungstheorie (Inkorporationstheorie)

Die Gründungstheorie hat ihren historischen Ursprung im anglo-amerikanischen Rechtsraum ¹⁹ des 18. Jahrhundert. Ihre Intension war der Schutz englischen Gesellschaften bei Gründungen in den Kolonien des Empires. Sie ermöglichte im britischen Mutterland ansässigen Handelsgesellschaften, auf der ganzen Welt, nach englischen Recht Gesellschaften zu betreiben.

Nach der Gründungstheorie bestimmen sich Gesellschaftsstatut und Rechtsform nach der Rechtsordnung des Staates, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. Die Rechts-form des Gründungsstaates wird in andere Rechtsformen inkorporiert. Den Gründern steht es demnach weitgehend frei, nach welchem Recht sie die Gesellschaft gründen ²⁰ . Die einmal erlangte Rechtfähigkeit bleibt auch bei einer Verlegung des Verwaltungssitzes in einen anderen Staat ohne rechtlichen Identitätsverlust ²¹ erhalten.

¹⁷ Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1409

¹⁸ Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1410

¹⁹ Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1410

²⁰ Vgl: Bechtel: „Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie“ Band 6, 1999, Lang (Frankfurt am Main),S. 2

²¹ Rosenbach: „Beck`sches Handbuch der GmbH“ 3. Auflage, 2002, Beck (München) S. 1410