Ausgewählte rechtliche Problemfelder des abberufenen Insolvenzverwalters unter besonderer Berücksichtigung vergütungs- und haftungsrechtlicher Fragen

II

Vorwort

Die ausführliche Befassung mit dem Insolvenzrecht und seinem wirtschaftlichen Um- feld haben den Verfasser dazu veranlasst, die vorliegende Diplomarbeit in einem be- sonderen Bereich des Insolvenzrechtes zu schreiben, dem des veruntreuenden In- solvenzverwalters. Anknüpfungspunkt waren die immer wieder in Erscheinung tre- tenden und durch die Tagespresse publizierten Vorfälle in der deutschen Insolvenz- verwalterbranche über vermutete Untreuehandlungen von Insolvenzverwaltern, die durch spätere staatsanwaltschaftliche Ermittlungs- und sich anschließende Gerichts- verfahren bestätigt wurden.

Hieraus ergaben sich Fragestellungen, die nicht zu den alltäglichen insolvenzrechtli- chen Problemen und Aufgaben gehören.

Es sollte ein Weg gefunden werden, diese Fragen anhand der gesetzlichen Grundla- gen zu beleuchten und durch Auswertung verschiedenster Entscheidungen in der insolvenzspezifischen Rechtsprechung zu beantworten.

Grundgedanke der Ausarbeitung war es, das in der Literatur kaum beachtete Thema zu skizzieren und es dem Leser zu ermöglichen, weiteres über den vorgenannten besonderen Bereich des Insolvenzrechtes zu erfahren.

III

Inhaltsverzeichnis

  Vorwort  II

  Inhaltsverzeichnis  III

  Abkürzungsverzeichnis  VI

  A Einleitung  1

  I Hintergrund und Problemdarstellung  1

  II Zielsetzung und Aufbau der Arbeit  1

  B Vergütungsrecht im Bereich der Insolvenzverwaltung  2

  I Einführung in das Vergütungsrecht  2

  Historische Entwicklung des Vergütungsrechts 2  1

  Gegenwärtiges Regelungssystem und Vergütungspraxis 4  2

  II Vergütung des Insolvenzverwalters gem § 56 InsO  6

  Gesetzliche Grundlagen und Verfahren 6  1

  Sonder und Nachfolgeinsolvenzverwalter 11  2

  III Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses gem § 73 InsO  12

  IV Erstattungsfähige Auslagen und Kosten nach der InsVV  12

  V Vergütungsberechnung sowie Zu und Abschläge nach der InsVV  14

  C Haftungsaspekte im Insolvenzrecht unter Berücksichtigung der Staats und  

  Beteiligtenhaftung  15

  I Rechtsstellung des Insolvenzverwalters  15

  II Haftung des Insolvenzverwalters  18

  Insolvenzspezifische Haftungsvorschriften 19  1

  a Haftung des Insolvenzverwalters gem § 60 InsO  19

  aa Beteiligtenbegriff  22

  bb Verschulden und Kausalität  23

  cc Haftung für Dritte  25

  b Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten gem § 61 InsO  26

  c Gesamtschaden gem § 92 InsO  27

IV

2.  Zivil und steuerrechtliche Haftungsvorschriften  28

  a Deliktische Haftung gem §§ 823 ff BGB  28

  b Vertragliche und quasivertragliche Haftung  29

  c Steuerrechtliche Haftung gem § 69 AO  30

  Schadensersatz und Verjährung der Haftungsansprüche 31  3

  b Verjährung der Ansprüche gem § 62 InsO  32

  Versicherungsschutz des Verwalters 33  4

  III Haftung von Verfahrensbeteiligten und Dritten  34

  Gläubigerausschuss 34  1

  a Haftung der Mitglieder gem § 71 InsO  34

  b Versicherungsschutz der Mitglieder  35

  Mitarbeiter und Hilfspersonal des Insolvenzverwalters 36  2

  IV Staats bzw Gerichtshaftung  37

  Staatshaftungsrecht 37  1

  a Einführung in die Systematik des Staatshaftungsrechts  37

  b Grundsätzliches zur Amtshaftung  39

  Insolvenzrechtliche Haftung des Gerichtes 40  2

  b Staatshaftung bei mangelhafter Auswahl des  

  Verwalters gem § 56 InsO  41

  c Haftung für fehlsame Aufsicht des Gerichtes  

  gem § 58 InsO  41

  D Fallbeispiel des veruntreuenden Insolvenzverwalters mit haftungs und  

  vergütungsrechtlichen Folgen sowie Mithaft des Staates und Beteiligter  42

  I Grundlagen der Untreuehandlungen  42

  II Bedeutung aus insolvenzrechtlicher Sicht  43

  Haftung des Insolvenzverwalters für Pflichtverletzungen 49  2

  a Insolvenzspezifische Haftungsansprüche  49

  b Zivilrechtliche Haftungsansprüche  53

  Relevanz der Verwaltungs und Verfügungsbefugnis  3

  gem § 80 InsO  56

V

  III Bedeutung aus strafrechtlicher Sicht  57

  Untreuehandlungen gem § 266 StGB 57  1

  Bankrotthandlungen gem §§ 283 ff StGB 62  2

  IV Vergütungsrechtliche Konsequenzen  64

  Verwirkung des Vergütungsanspruches 64  1

  V Umfang und Bedeutung der Staats und Beteiligtenhaftung  71

  Staatshaftung durch Amtspflichtverletzung 71  1

  Haftung des Gläubigerausschusses sowie seiner Mitglieder 79  3

  E Fazit und Ausblick  81

  I Ergebnisse aus vergütungsrechtlicher Sicht  81

  II Ergebnisse aus haftungsrechtlicher Sicht  82

  III Schlussbemerkung  83

  Literaturverzeichnis  85

VI

Abkürzungsverzeichnis

  = Abs. Absatz  

  = Alt. Alternative  

  = AnwBL Anwaltsblatt  

  AO = Abgabenordnung  

  = BayObLG bayerisches Oberlandesgericht  

  BGB = Bürgerliches Gesetzbuch  

  = BGH Bundesgerichtshof  

  = BRD Bundesrepublik Deutschland  

  = bspw. beispielsweise  

  = BVerfG Bundesverfassungsgericht  

  = bzgl. bezüglich  

  = bzw. beziehungsweise  

  = c.i.c. culpa in contrahendo  

  ders. = derselbe  

  = d.h. das heisst  

  = dies. dieselbe(n)  

  = EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz  

  = Einf v Einführung von  

  = EMRK Europäische Menschenrechtskonvention  

  = evtl. eventuell  

  = EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht  

  f. = folgende  

  = ff. fortfolgende  

  = Fn. Fußnote  

  = gem. gemäß  

  = GesO Gesamtvollstreckungsordnung  

VII

GG ggf.

GmbHG

Halbs. = Halbsatz

h.M.

HRRS Strafrecht

i.d.F.v.

i.d.R.

i.S.

i.S.d.

i.S.v.

i.V.m.

i.w.S.

InsO InsVV

KO KTS = Zeitschrift für Insolvenzrecht

LG lit. = Buchstabe

NJW NJW-RR Nr.

NZI

o.g. =

VIII

PatG =

RG Rn.

RPflG RVG Rz. = Randziffer

S. = Satz oder Seite

sog.

StGB

u.a. = und andere

VerglO VergVO vgl.

Vorb v VVG VwVfG

z.B.

Ziff.

ZInsO ZIP zit.

ZPO ZVG ZwVwVO

1

A. Einleitung

I. Hintergrund und Problemdarstellung Das deutsche Insolvenzrecht ist, wie viele andere Teilbereiche des deutschen Rechts, durch spezielle Grundlagen und Normen geprägt. Diese beinhalten Rege- lungen, anhand derer die betreffenden Sachverhalte subsumiert und einheitlich ab- gewickelt werden können. Es treten jedoch auch Rahmenbedingungen auf, deren besonderer Umstand der Gesetzgeber nicht im Detail berücksichtigt hat und somit auch keine expliziten gesetzlichen Regelungen dafür vorgesehen sind.

Genau in einem solchen Bereich bewegt sich der Verfasser mit der vorliegenden Ar- beit. Der Begriff des sich veruntreuend verhaltenden Insolvenzverwalters wirft eine gewisse Regelungslücke auf.

Aus diesem Grund finden sich Lösungen solcher Sachverhalte und Vorkommnisse erst auf der Ebene der Rechtsprechung. Dabei ist es für alle am Verfahren Beteilig- ten, bspw. Massegläubiger, Richter, Rechtspfleger und Nachfolgeinsolvenzverwalter, von entscheidender Wichtigkeit, wie in solch einer Situation zu verfahren und zu rea- gieren ist.

Speziell der Nachfolgeinsolvenzverwalter hat ein besonderes Interesse an der Klar- stellung vieler Fragen. Er hat ein Recht, zu erfahren, wie seine zukünftige Vergütung zu bestreiten ist oder wenigstens seine Auslagen zu bedienen sind, wenn Vermö- genswerte der übernommenen Insolvenzmasse nicht mehr zur Verfügung stehen.

Auch die Frage der Haftung des veruntreuenden Insolvenzverwalters ist zu behan- deln. Ebenso sind die haftungsrechtlichen Folgen einer evtl. vorliegenden fehlsamen Aufsicht des Insolvenzgerichtes, eine daraus resultierende Amtspflichtverletzung und nachgelagerter Staatshaftung sowie einer möglichen Mithaftung von Verfahrensbe- teiligten zu erörtern.

II. Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

In der vorliegenden Ausarbeitung befasst sich der Verfasser einleitend mit den all- gemeinen rechtlichen Rahmenbedingungen, denen der Insolvenzverwalter im Be-

2

reich der insolvenzrechtlichen Vergütung sowie der allgemeinen und speziellen Haf- tung unterliegt.

Im weiteren Verlauf der Arbeit werden die festgehaltenen Erkenntnisse und Ergeb- nisse auf ein Fallbeispiel des „veruntreuenden“ Insolvenzverwalters bezogen. Da- durch soll es ermöglicht werden, Rückschlüsse auf die eingangs erläuterten Rah- menbedingungen des Vergütungs- und Haftungsrechts zu ziehen, wenn ein derarti- ger Sonderfall eintritt und maßgeblich auf weitere Entscheidungen der Umwelt 1 Ein- fluss nimmt.

Beispielhaft wird die vorgenannte Problematik durch Heranziehung von gerichtlichen Entscheidungen und Auswertung von Aufsätzen sowie Fachartikeln verdeutlicht und in die Ausarbeitung und Ergebnisfindung mit einbezogen.

Im letzten Kapitel werden die erarbeiteten Schwerpunkte und Ergebnisse festgehal- ten.

B. Vergütungsrecht im Bereich der Insolvenzverwaltung

I. Einführung in das Vergütungsrecht

1. Historische Entwicklung des Vergütungsrechts

In seiner bisherigen gesetzlichen Historie hat das deutsche Insolvenz- und Vergü- tungsrecht viele Veränderungen und Regelungsinhalte durchlaufen, nicht allein durch die Einführung der Insolvenzordnung (InsO) zum 01. Januar 1999 und der damit zu- sammenhängenden Neuordnung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV).

Rechtsgrundlage des deutschen Vergütungsrechts war das Inkrafttreten der Allge- meinverfügung aus dem Jahr 1936 und der ihr nachfolgenden Vergütungsverord- nung (VergVO) im Jahr 1960. Die Allgemeinverfügung, als erste einheitliche Rege- lung für die Vergütung der Konkurs- und Vergleichsverwalter sowie der Mitglieder der Gläubigergremien 2 , löste die bis dahin relativ ungeregelte Vergütungspraxis inner-

1 Unter Umwelt sind hier die an einem Insolvenzverfahren beteiligten möglichen Kontrollorgane (z.B.

Gericht, Rechtspfleger, Gläubiger, Staatsanwaltschaft) zu verstehen.

2 Unterschieden wurde in Gläubigerbeirat und -ausschuss.

3

halb des damaligen deutschen Reichsgebietes ab. Dennoch ergab sich kurz nach der Währungsreform des Jahres 1948 erneut eine Verschiebung in der deutschen Vergütungsfestsetzung, insoweit, als speziell norddeutsche Gerichte eine höhere Vergütung bestimmten als die Gerichte im süddeutschen Raum. Ein weiterer Grund zur Reform der Allgemeinverfügung bestand darin, dass durch das rasante Wirt- schaftswachstum und dem Anstieg der allgemeinen Aufwendungen bzw. Kosten die Grundvergütung auf damaliger Grundlage der Teilungsmasse 3 nicht mehr ausrei- chend war. Dies hatte erneut ein landesweites Gefälle im Bereich der Vergütungs- festsetzung zur Folge. Auch die am 25. Mai 1960 veröffentlichte Vergütungsverord- nung hatte weiterhin die bereinigte Teilungsmasse als Bemessungsgrundlage. 4 Durch die Einführung der InsO erfolgte eine Niveauverschiebung, es kamen neue Aufgabenbereiche für den Insolvenzverwalter hinzu. Demzufolge musste für den pro- fessionell tätigen Verwalter eine vergütungsrechtliche Neuordnung als Konsequenz folgen. 5

Das insolvenzrechtliche Vergütungsrecht in Deutschland sollte auf eine einheitliche Regelungsgrundlage gestellt werden, weil durch die Deutsche Einheit vier insolvenz- rechtliche Gesetze angewandt wurden. Dabei handelte es sich neben der InsO um die Konkursordnung (KO), die Vergleichsordnung (VerglO) und die Gesamtvollstre- ckungsordnung (GesO), wobei diese Gesetze nur noch einen „Auslauf- und Über- gangscharakter“ 6 haben, denn die Anwendung der Gesetze erfolgt nur noch auf Ver- fahren, die vor dem 31. Dezember 1998 bei Insolvenzgerichten beantragt wurden. 7

So ergab sich auch für den Bereich der insolvenzrechtlichen Vergütung eine gespal- tene Handhabung, da durch die gleichzeitige Einführung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) zur InsO vom 19. August 1998, die bisherige Vergü- tungsordnung (VergVO) abgelöst wurde. Hierbei musste auf eine Übergangsrege- lung geachtet werden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der InsO auf bereits be-

3 Teilungsmasse entspricht der Berechnungsgrundlage für die Vergütung.; vgl. Haarmeyer/Wutzke/ Förster, InsVV, §1 Rn. 49 ff.

4 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 VergVO Rn. 2 ff.

5 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 14 ff.

6 Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 5.

7 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 5.

4

antragte und noch laufende Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsverfah- ren Anwendung fand. 8

2. Gegenwärtiges Regelungssystem und Vergütungspraxis

Die Vergütungsgewährung wurde in der bisherigen Praxis der Vergütungsfestset- zung derart variantenreich gehandhabt, dass von einer einheitlichen oder „angemes- senen“ Vergütung nicht gesprochen werden konnte. Dabei stellt der Vergütungsan- spruch des Verwalters einen verfassungsrechtlichen Anspruch dar, der durch die Be- stimmungen der InsVV für alle Gerichte und alle Beteiligten einen bindenden Rechts- charakter hat. Mit der nunmehr vereinheitlichten Normierung des Vergütungsrechts in Deutschland wurde versucht, der unterschiedlichen Handhabung der Vergütungsge- währung in den verschiedenen Landgerichtsbezirken entgegen zu steuern. 9

Das Vergütungsrecht basiert dabei auf dem „Willen“ des Gesetzgebers, die Vergü- tungsregelungen auf eine objektivierte Grundlage zu stellen, ohne Verwendung einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe. Insbesondere soll die Präzisierung der Be- rechnungsgrundlagen und die Differenzierung bzgl. Art und Umfang der Tätigkeit si- cherstellen, dass eine teilweise „Willkür“ der Vergütungsfestsetzung nicht mehr mög- lich ist. 10

Der verfassungsrechtliche Anspruch auf angemessene Vergütung folgt aus dem Charakter der InsVV als Berufsausübungsregelung i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG. Hier- nach ist die korrekte Anwendung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung seitens des Insolvenzgerichtes sicherzustellen und kann nicht durch freies Ermessen ausgeübt oder ersetzt werden. Es ist eine sachgerechte Anwendung der Regelungen sowie der Erhöhungs- und Minderungskriterien geboten. 11

Der grundlegende Anspruch des Verwalters auf Vergütung und Erstattung seiner Auslagen findet sich in § 63 InsO. Die weiteren Einzelheiten für die Herleitung der

8 Vgl. Blersch, InsVV, S. 8 Rn. 21; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 6; Smid/Smid, InsO, § 65 Rn. 2; Auch in der heute geltenden Fassung der InsVV wird durch § 19 InsVV der Übergangscharakter berücksichtigt.

9 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 8; Madert, Die Vergütung des Rechtsanwalts als Insolvenzverwalter, in: AnwBL 1999, 91.

10 Vgl. Haarmeyer, Die Neuregelung der insolvenzrechtlichen Vergütung, in: ZInsO 1998, 225. 11 Vgl. Blersch, InsVV, S. 5 Rn. 10; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 19 f.

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Bemessungsgrundlage der Vergütung und Berücksichtigung von Minderungs- bzw. Erhöhungsfaktoren sowie von Auslagen werden durch Rechtsverordnung (InsVV), die aufgrund des § 65 InsO erlassen worden ist, vorgegeben. 12 Dabei soll die Vergü- tungszusammensetzung so ausgestaltet sein, dass der Insolvenzverwalter nicht eine persönliche Präferenzordnung aufgrund von Verfahrensergebnissen entwickelt. Dies zeigt die gegebene Notwendigkeit einer einheitlichen Vergütungsstruktur und Be- rechnungsgrundlage, da der Wert der Insolvenzmasse zum Zeitpunkt der Beendi- gung des Verfahrens als Maßstab für den Regelsatz der Vergütung vorgesehen ist. 13

Dieses Erfordernis spiegelt sich in der Formulierung des § 63 Abs. 1 InsO wider, mit der deutlich wird, dass der Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Insolvenzmasse eine Tätigkeitsvergütung und kein Erfolgshonorar ist. Darin heißt es, dass der Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens zu berechnen ist und dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen ist. 14 Die Fest- setzung der Vergütung ergibt sich dabei aus § 64 Abs. 1 InsO i.V.m. der InsVV.

Die Vereinheitlichung findet weiterhin seinen Ausdruck im systematischen Aufbau der InsVV. Es wird grundlegend zwischen den verschiedenen Tätigkeitsfeldern der bestellten natürlichen Person unterschieden. So regelt der erste Abschnitt der InsVV die Vergütung des Insolvenzverwalters, die mit Abstand maßgeblichste 15 Verwalter- tätigkeit im Wirtschaftsraum 16 . Im zweiten Abschnitt folgen Regelungen zum vorläufi- gen Insolvenzverwalter, dem Sachwalter und dem Treuhänder im vereinfachten Ver- fahren. Gesondert geregelt wird der Treuhänder nach § 293 InsO im dritten An- schnitt. Der vierte Abschnitt betrifft die Vergütung der Mitglieder des Gläubigeraus- schusses. Zuletzt werden Übergangs- und Schlussvorschriften im fünften Abschnitt erfasst. Dabei ist für den Aufbau der Verordnung entscheidend, dass im ersten Ab- schnitt die Vergütung des Insolvenzverwalters umfassend geregelt wird, so dass für

12 Vgl. Madert, Die Vergütung des Rechtsanwalts als Insolvenzverwalter, in: AnwBL 1999, 91. 13 Vgl. Smid/Smid, InsO, § 63 Rn. 1; Hess, InsVV, Vor § 1 InsVV Rn. 7.

14 Vgl. Hess, InsVV, Vor §1 InsVV Rn. 2; Blersch, InsVV, S. 6 Rn. 15.

15 Als maßgeblich ist hier die Bedeutung der Insolvenzverwaltertätigkeit, in volkswirtschaftlicher und wirtschaftspolitischer Hinsicht, zu verstehen.

16 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 76 Rn. 5.01 f.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, S. 334 Rn. 14.

6

die, in den späteren Abschnitten folgenden, weiteren Vergütungsberechtigten weit- gehend auf diese Regelungen Bezug genommen werden kann. 17

Darüber hinaus ist durch die Systematik zu erkennen, dass die InsVV ein sog. „offe- nes System“ gegenüber den sonstigen Regelungen in anderen Gebührenvorschriften (z.B. RVG) ist, die als sog. „geschlossene Systeme“ verstanden werden. Dies, ob- wohl sie sich innerhalb der ersten Vorschriften an den Merkmalen der Gebührenvor- schriften in der Gerichtsbarkeit orientiert, jedoch zur Bemessung der Vergütung dem konkreten Verfahren einen Normalverfahrenstypus wertend und vergleichend gegen- überstellt. Also stets zunächst einen sog. Normalfall bildet, an dem dann der konkre- te Einzelfall abgegrenzt und festgehalten werden kann. Erst dadurch ist es möglich, die verfassungskonforme Auslegung der Verordnung bzgl. der angemessenen Ver- gütung zu ermöglichen. 18

II. Vergütung des Insolvenzverwalter gem. § 56 InsO

1. Gesetzliche Grundlagen und Verfahren

Maßgeblich für die Vergütung des Insolvenzverwalters sind die Vorschriften der §§ 63 – 65 InsO i.V.m. der InsVV.

Zentrale Anspruchs- und Rechtsgrundlage ist der § 63 Abs. 1 InsO. Nach dieser Be- stimmung steht dem Verwalter eine Vergütung und die Erstattung seiner angemes- senen Auslagen zu. Weiterhin ist die Bestimmung des Regelsatzes sowie die evtl. Berücksichtigung von Abweichungen vom Regelsatz normiert. In § 63 Abs. 2 InsO wird dem Verwalter ein Anspruch auf Vergütung und Erstattung seiner Auslagen ge- gen die Staatskasse zugestanden, soweit die Kosten des Verfahrens i.S.v. § 4a InsO gestundet sind.

Auf Antrag des Verwalters erfolgt die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen seitens des Gerichts durch Beschluss nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 InsO. Dazu regelt § 8 Abs. 1 InsVV im Detail, dass die Festsetzung auf Antrag des Verwalters erfolgt und über die Vergütung sowie Auslagen gesondert entschieden werden

17 Vgl. Hess, InsVV, Vor § 1 InsVV Rn. 9; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV S.

32.

18 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, Vor §1 InsVV Rn. 26 f., 44 ff.

7

muss. 19 Dieser Beschluss ist nach § 64 Abs. 2 InsO öffentlich bekannt zu machen und den Verfahrensbeteiligten 20 zuzustellen. Nach § 64 Abs. 3 InsO besteht für den Verwalter selbst, den Schuldner und jeden Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gem. § 6 InsO, sofern gem. § 567 Abs. 2 ZPO der Beschwer- degegenstand den Wert von 200 Euro übersteigt.

Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung folgt aus der staatlichen Inan- spruchnahme seiner beruflichen Leistung. Er wird nach Verfahrensbeendigung fällig. Beendigungsgründe können dabei der reguläre Abschluss eines Verfahrens oder die Entlassung des Insolvenzverwalters sein. Fehler der Amtsführung sind im späteren Festsetzungsverfahren nicht erheblich, vielmehr nach den Haftungsnormen der InsO geltend zu machen. Die Vergütung selbst ist Masseverbindlichkeit gem. § 54 Nr. 2 InsO und stellt somit eine vorzugsweise zu befriedigende Verbindlichkeit nach § 53 InsO dar, in massearmen Verfahren wird sie nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO erstrangig berücksichtigt. 21

Neben der Regelvergütung besteht auch gem. § 5 InsVV die Möglichkeit, besondere Tätigkeiten des Verwalters bzw. Dritter, die im Zusammenhang mit dem jeweiligen Verfahren stehen, gesondert in Rechnung zu stellen bzw. festsetzen zu lassen. Da- bei handelt es sich um den sog. „Einsatz besonderer Sachkunde“ 22 , die der Verwalter höchstpersönlich leistet oder von Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Rechtsan- wälten im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen in Anspruch nimmt. 23 Eine solche Zusatzvergütung muss klar von der regulären Insolvenzverwaltertätigkeit abgegrenzt und am Einzelfall bemessen werden. Es ist somit auf die Situation abzustellen, in der ein „durchschnittlich versierter“ Insolvenzverwalter einen sog. Spezialisten mit be- sonderen Qualifikationen hätte beauftragen müssen bzw. pflichtgemäß beauftragt, um die korrekte Verfahrensbearbeitung zu gewährleisten. Dabei handelt es sich i.d.R. um Tätigkeitsfelder, die nicht im Kernbereich der Verwalterpflichten liegen. In diesen Fällen ist die Geltendmachung von zusätzlichen Abrechnungen z.B. nach

19 Vgl. Hess, InsVV, § 8 InsVV Rn. 1.

20 Der Kreis ist dabei jedoch auf den Verwalter, den Schuldner und die evtl. Mitglieder des Gläubiger- ausschusses begrenzt.; vgl. Hess, InsVV, § 8 InsVV Rn. 9.

21 Vgl. Eickmann, Heidelberger Kommentar, § 63 Rn. 2, 4 f; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 63 Rn. 20 f.

22 Wimmer/Kind, Frankfurter Kommentar, § 63 Rn. 6.

23 Vgl. Smid/Smid, InsO, § 65 Rn. 22 f.

8

RVG möglich, auch wenn der Insolvenzverwalter die Tätigkeit des Spezialisten selbst

ausgeführt hat, weil er bspw. als Rechtsanwalt zugelassen ist. 24

Des Weiteren kann die Beschäftigung von Hilfskräften zu Lasten der Insolvenzmasse erfolgen. Dabei ist entscheidend, dass der Verwalter nach pflichtgemäßem Ermes- sen zu der Entscheidung kommt, dass dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Verfahrens notwendig ist, ferner davon originäre Verwaltertätigkeiten nicht betroffen sind und er die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgaben selbst trägt. Dazu ge- hören z.B. die Berichtspflicht oder die Unterzeichnung von vorzulegenden oder ein- zureichenden Unterlagen. 25

Die verfahrensrechtliche Festsetzung der Vergütung sowie der zu erstattenden Aus- lagen ist, wie zuvor dargestellt, vom Insolvenzgericht durch Beschluss nach

§ 64 Abs. 1 InsO vorzunehmen. Entscheidungsträger ist dabei i.d.R. der Rechtspfle- ger, da er zum Zeitpunkt der Festsetzung die „Betreuung“ des jeweiligen Insolvenz- verfahrens innehat. Auch wenn diese Einschätzung nicht immer gegeben sein mag, so ist doch nach der h.M. funktionell derjenige zuständig, der zum Zeitpunkt der Ver- gütungsfestsetzung das Verfahren führt. 26 Durch die nachfolgende Veröffentlichung des Beschlusses wird der Regelung weiter Rechnung getragen. Soweit die Festset- zung der Vergütung und Auslagen durch Beschluss eine Begründung verlangt, eröff- net dies die Möglichkeit einer rechtlichen Nachprüfbarkeit. Er ist somit justiziabel. Die öffentliche Bekanntgabe des Festsetzungsbeschlusses gem. § 9 InsO erfüllt die Mit- teilungsfunktion und wird dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit 27 gerecht. Es bestehen Zweifel an der Recht- und Zweckmäßigkeit dieses Vorgehens.

EICKMANN 28 führt dazu aus, dass auf die Veröffentlichung der Gründe mit dem Be-

schluss verzichtet werden kann und dagegen keinerlei verfassungsrechtliche Beden- ken bestehen. Diese würden lediglich bei Nichtveröffentlichung der Beträge beste- hen. Die eigentliche Wirkung der Veröffentlichung beschränkt sich demnach darauf,

24 Vgl. Wimmer/Kind, Frankfurter Kommentar, § 63 Rn. 7 f.; Eickmann, Heidelberger Kommentar, § 63 Rn. 14; Madert, Die Vergütung des Rechtsanwalts als Insolvenzverwalter, in: AnwBL 1999, 91 (92); Blersch, InsVV, § 5 Rn. 2.

25 Vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 63 Rn. 6; Eickmann, Heidelberger Kommentar, § 63 Rn. 12. 26 Vgl. Hess, InsVV, § 8 InsVV Rn. 5; Blersch, InsVV, § 8 Rn. 25.

27 Vgl. Becker, Insolvenzrecht, S. 39 Rn. 85.

28 Vgl. Eickmann, Heidelberger Kommentar, § 64 Rn. 7.

9 dass eine Festsetzung stattgefunden hat. Es würde mehr Sinn machen, eher auf die namentliche Nennung zu verzichten, Beträge jedoch zu nennen.

Hingegen argumentiert KIND 29 , ausgehend von den verfassungsrechtlichen Bedenken bei der Nichtnennung von festgesetzten Beträgen, welche den Insolvenzgläubigern den Umfang der sie betreffenden Beschwer zwar nicht unmittelbar zugänglich macht, andererseits jedoch durch hohe Vergütungsbeträge ein „Neideffekt“ in der Öffentlich- keit entstehen könnte. Ein Verzicht auf die namentliche Nennung des Verwalters könne keine Wirkung entfalten, da die Zuordnung des abgeschlossenen Insolvenz- verfahrens zu dem jeweiligen Insolvenzverwalter bspw. über das Internet keine „Hür- de“ darstelle.

Unterstützend dazu erklärt SMID 30 : „(..), da angesichts der Struktur der Öffentlichkeit ein vernünftiges Urteil nicht zu erwarten wäre und eine Veröffentlichung von Beträ- gen nur zu unsachlichen Skandalisierungen führen würde.“.

Obwohl der Beschluss eine gerichtliche Entscheidung darstellt, genügt zur Begrün- dung ein Aktenvermerk, dessen Bekanntmachung mit der gesonderten Zustellung erfolgt. Empfänger sind der Insolvenzverwalter und der Insolvenzschuldner. Die re- gelmäßig Zustellungsberechtigten sind in § 64 Abs. 2 S. 1 InsO abschließend ge- nannt. Die Entscheidung kann durch die sofortige Beschwerde angefochten werden, dazu sind die in § 64 Abs. 3 S.1 InsO Genannten bei Vorliegen einer Beschwer be- rechtigt. Dem Insolvenzgläubiger fehlt jedoch die Beschwer, soweit Massearmut im Verfahren vorliegt, es sei denn, die Massearmut wäre durch die Vergütungshöhe herbeigeführt worden. Die Rechtsbeschwerde ist nach Maßgabe des § 7 InsO statt- haft. 31 Die o.g. Rechtsmittel folgen dem Erfordernis auf rechtliches Gehör aus Art. 103 GG. Dabei ist speziell der Insolvenzverwalter zu hören, soweit das Gericht von dem Festsetzungsantrag abweichend entscheiden will. Wird der Antrag hingegen sogar zurückgewiesen, so hat die Zustellung des vollständigen Beschlusses nur an den Insolvenzverwalter zu erfolgen. 32

29 Vgl. Wimmer/Kind, Frankfurter Kommentar, § 64 Rn. 7 f.

30 Smid/Smid, InsO, § 64 Rn. 6.

31 Vgl. Eickmann, Heidelberger Kommentar, § 64 Rn. 5, 8 – 11, 14.

32 Vgl. Wimmer/Kind, Frankfurter Kommentar, § 64 Rn. 6, 9.

10

Abseits der regulären Vergütungsfestsetzung besteht für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit, nach § 9 InsVV einen Vorschuss auf seine Vergütung und Auslagen der Masse zu entnehmen. Dies jedoch nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichtes und unter bestimmten Voraussetzungen. Diese Zustimmung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate andauert oder hohe Auslagen es erfor- dern. Dabei ist durch die Rechtsprechung des BGH 33 und des BVerfG 34 als entschei- dendes Kriterium die Masseunzulänglichkeit herausgearbeitet worden, denn der In- solvenzverwalter muss bemüht sein, das Risiko, seine Ansprüche nicht befriedigen zu können, durch die rechtzeitige Beantragung eines Vorschusses zu umgehen. Wei- ter ist festzuhalten, dass der mögliche Vorschuss nicht nur die zukünftige Vergütung des Verwalters sichert, sondern auch dem Aspekt Rechnung trägt, dass der Verwal- ter in erhebliche Vorleistung tritt und ebenso hohe Vorhaltekosten tragen muss. Ist über den Vorschuss entschieden, so wird die Entscheidung per Beschluss nur an den Verwalter zugestellt. Soweit dem Antrag auf Vorschuss nicht entsprochen wird, kann das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 64 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 InsO eingelegt werden oder die Rechtspflegererinnerung gem. § 11 RPflG. 35

Bei dem Aspekt der hohen Vorhaltekosten ist für den Vorschuss und auch für die spätere Vergütung zu berücksichtigen, dass diese „Vergütungen“ nichts anderes als Umsätze eines kostenintensiven Verwalterbüros sind, und nicht dem Insolvenzver- walter direkt zum persönlichen Verdienst oder Gewinn zuzuschreiben sind. 36 Auch sollten die je nach Verfahren möglichen hohen Vergütungen nicht den Blick dafür verlieren lassen, dass in vielen Insolvenzverfahren der Verwalter froh sein kann, sei- ne Kosten zu decken. 37

Weiter ist entscheidend, dass der Verwalter eine Aufstellung und einen Nachweis der zu begleichenden oder zukünftigen Auslagen erbringt. Der Mindestumfang des An- trages soll sich nach den zu § 8 InsVV entwickelten Grundsätzen ausrichten. Dazu gehört unter anderem der zu entnehmende Betrag, der Grund der Entnahme sowie

33 Vgl. BGH vom 05.12.1991, IX ZR 275/90.

34 Vgl. BVerfG vom 24.06.1993, 1 BvR 338/91.

35 Vgl. Blersch, InsVV, § 9 Rn. 10, 12; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 63 Rn. 13; Madert, Die Vergü- tung des Rechtsanwalts als Insolvenzverwalter, in: AnwBL 1999, 91 (93); Smid/Smid, InsO, § 65 Rn. 28.

36 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, Vor §1 Rn. 33.

37 Vgl. Becker, Insolvenzrecht, S. 116 Rn. 342.

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die Ermittlung des voraussichtlichen Berechnungswertes (§ 1 InsVV) und der Vergü- tung (§§ 2 und 3 InsVV). 38

2. Sonder- und Nachfolgeinsolvenzverwalter

Die Vergütung des Sonder- und Nachfolgeinsolvenzverwalters ist nicht gesondert gesetzlich geregelt. Ein Nachfolgeinsolvenzverwalter wird berufen, wenn zwingende Gründe eine Abberufung des vorherigen Insolvenzverwalters erfordern. Dagegen bestellt das Gericht einen Sonderinsolvenzverwalter, wenn dies der bisherige Ver- walter selbst beantragt. Die Abberufung ist bspw. bei Interessenkollision eines Ver- walters im Falle von Forderungsanmeldungen in einem Verfahren erforderlich, in dem er ebenso zum Verwalter bestellt worden ist. Der Verwalter hat dann die Mög- lichkeit, die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters für die Vornahme bestimm- ter Rechtshandlungen bei Gericht zu beantragen. 39

Der Sonderinsolvenzverwalter hat einen Anspruch auf Vergütung, wobei sich Art und Umfang seiner Tätigkeit nicht anhand gesetzlicher Grundlagen wie der InsO oder InsVV festhalten lassen. Er handelt zwar als selbständiger und eigenverantwortlicher Verwalter, mit sämtlichen Befugnissen und Pflichten eines jeden anderen Insolvenz- verwalters, eine Normierung seiner Ansprüche hat jedoch nicht stattgefunden. 40 Da gesetzliche Vergütungsregelungen für den Sonderinsolvenzverwalter fehlen, werden die zur vorherigen Konkursordnung entwickelten Grundsätze angewandt. Die vom Gericht festzusetzende Vergütung bemisst sich dabei nach den Bestimmungen der §§ 1915 (Anwendung des Vormundschaftsrechts), 1835 (Aufwendungsersatz), 1836 (Vergütung des Vormundes) BGB und bei Rechtsanwälten, die als Sonderinsolvenz- verwalter Masseansprüche gerichtlich verfolgt haben, nach den Vorschriften des RVG. 41

Die Notwendigkeit eines Nachfolgeinsolvenzverwalters ergibt sich z.B. bei Tod oder Entlassung des Insolvenzverwalters wegen pflichtwidrigen Verhaltens. In diesem Fall hat dieser nur insoweit Anspruch auf eine Vergütung, soweit seine vorgeleistete Ar-

38 Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, § 9 InsVV Rn. 4.

39 Vgl. Smid/Smid, InsO, § 56 Rn. 25; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 63 Rn. 9.

40 Vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 63 Rn. 9.

41 Vgl. Wimmer/Kind, Frankfurter Kommentar, § 63 Rn. 20; Hess, InsVV, § 2 InsVV Rn. 28 f.