Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  

Einleitung   

1.  Die Ersatzkassen im System der deutschen Krankenversicherung  

1.1  Definition und Überblick  

1.2  Geschichtliche Entwicklung der Ersatzkassen  

1.3  Die Rolle der Ersatzkassen heute  

2.  Die Private Krankenversicherung in Deutschland  

2.1  Definition und Überblick  

2.2  Geschichtliche Entwicklung der Privaten Krankenversicherung  

2.3  Die Rolle der Privaten Krankenversicherung heute  

3.  Der Wettbewerb zwischen Ersatzkassen und Privatversicherungen  

3.1  Die Verortung des Lauterkeitsrechts im Wettbewerbsrecht  

3.1.1  Definition des Wettbewerbs  

3.1.2  Zur Systematik des UWG  

3.1.3  Wettbewerbshandlung als Anwendungsvoraussetzung des UWG  

3.2  Gibt es einen Wettbewerb zwischen Ersatzkassen und Privatversicherungen ?  

3.3  Ausgangssituation hinsichtlich Versicherungszwang und Beitragsgestaltung  

3.4  Ausgangssituation hinsichtlich des Leistungsangebotes  

3.5  Besonderheiten des Mitgliederwettbewerbs  

4.  Anwendung des nationalen und europäischen Wettebewerbsrechts  

4.1  Überblick über wettbewerbsrechtliche Vorschriften  

4.2  Anwendbarkeit des nationalen Wettbewerbsrechts auf Ersatzkassen  

4.3  Anwendbarkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts auf Ersatzkassen  

5.  Lauterkeitsrechtliche Aspekte im Wettbewerb zwischen Ersatzkassen und  

Privatversicherungen   

5.1  Überblick  

5.2  Rechtliche Aspekte hinsichtlich kundenbezogener Unlauterkeit  

5.2.1  Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit  

5.2.2  Verkaufsförderungsmaßnahmen (Wertereklame)  

5.2.3  Belästigung  

5.2.4  Irreführende Werbung  

5.2.5  Zusammenfassung  

5.3  Rechtliche Aspekte hinsichtlich mitbewerberbezogener Unlauterkeit  

5.3.1  Kundenabwerbung  

5.3.2  Kritisierende vergleichende Werbung  

6.  Zusammenfassung und Ausblick  

Literaturverzeichnis   

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Abkürzungsverzeichnis

Absatz Abs.

AEV

AG

Art.

BB

BGH

bspw.

bzw.

d.h.

DKV

EG

EGV

EWG

e.V.

f

ff

gem.

GG

Ggf.

GKV

GRUR

GVG

GWB

HS

HUK

i.S.v.

i.V.m. Krankenversicherung KV Literatur lit.

m.E.

Nr.

NZS Oberlandesgericht OLG Private Krankenversicherung PKV

RiLi

Rn

RVO

S.

S.

SGB

SGG

u.a.

usw.

u.U.

UWG

VdAK

vgl.

VO

Wettbewerb in Recht und Praxis WRP

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Einleitung

Gesundheit als Zustand eines vollkommenen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens ist eine nahezu unerreichbare Illusion, der der Mensch seit jeher bemüht ist, so nah wie nur möglich zu kommen. Gesundheit ist mehr, als frei von Krankheiten und Gebrechen zu sein. (vgl. Definition der WHO: “Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity”). ¹ Der Besitz des bestmöglichen Gesundheitszustandes bildet eines der Grundrechte jedes menschlichen Wesens, ohne Unterschied der Rasse, der Religion, der politischen Anschauung und der wirtschaftlichen oder sozialen Stellung. Doch dieses Grundrecht hat seinen Preis. So hat sich Deutschland für ein zweigliedriges Krankenversicherungssystem mit zwei Säulen der Trägerschaft entschieden ² . Der überwiegende Teil der deutschen Bevölkerung gehört dem System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) an. Ein geringerer Teil hat die Möglichkeit, zwischen der privaten und der gesetzlichen Krankenversicherung zu wählen. Ersatzkassen als Teil des gesetzlichen Krankenversicherungssystems, gekleidet in die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, nehmen hierbei eine besondere Rolle ein, da sie aufgrund ihrer geschichtlichen Wurzeln ebenfalls einen privatrechtlichen Charakter aufwiesen. 3

Ziel dieser Ausarbeitung ist es, einen möglicherweise vorhandenen Wettbewerb zwischen Ersatzkassen und Privatversicherungen nach lauterkeitsrechtlichen Aspekten zu untersuchen. Hierzu bedarf es zunächst einer kurzen Vorstellung beider Systeme und einer Feststellung, ob ein Wettbewerb überhaupt vorhanden ist. Die ersten drei Kapitel werden sich diesen Themen zuwenden. Weiterhin gilt es, zuvor die Anwendbarkeit von einschlägigen lauterkeitsrechtlichen Wettbewerbsnormen zu bejahen, was im 4. Kapitel erfolgen soll. Anschließend werden im 5. Kapitel lauterkeitsrechtliche Aspekte aufgezeigt. Abschließend erfolgt eine Zusammenfassung und ein Ausblick.

¹ Definition abgerufen am 15.10.2005 unter: http://www.who.int/about/definition/en/ .

² Fröck: Die GKV im Wettbewerb, S. 33.

³ Forster: Der Wettbewerb zwischen privater und gesetzlicher KV, S. 30.

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1. Die Ersatzkassen im System der deutschen Krankenversicherung

1.1 Definition und Überblick

Ersatzkassen sind namentlich im § 4 Abs. 2 SGB V genannt und somit Teil des gesetzlichen Krankenversicherungssystems in der Bundesrepublik Deutschland. Sie haben den Status einer rechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 SGB V) und sind mit der hoheitlichen Aufgabe der Durchführung der sozialen Kranken- und Pflegeversicherung ⁴ betraut.

Es gibt zwei Arten von Ersatzkassen, zum einen die im VdAK e.V. zusammengeschlossenen Angestellten-Krankenkassen und die dem AEV e.V. angehörenden Arbeiter-Ersatzkassen. Zum Verband der Angestellten-Krankenkassen (VdAK) zählen insgesamt 7 Einzelkassen mit insgesamt 22 Millionen Versicherten. Neben der BARMER, der mit ca. 7,5 Millionen Versicherten ⁵ größten Ersatzkasse, gehören zu den Angestelltenkrankenkassen die Deutsche Angestellten-Krankenkasse (DAK), die Techniker Krankenkasse (TK), die Kaufmännische Krankenkasse (KKH), die Hamburg-Münchener Krankenkasse (HMK), die Hanseatische Krankenkasse (HEK) und die Handelskrankenkasse (HKK). Zum Arbeiter-Ersatzkassen-Verband (AEV), in welchem insgesamt 1,5 Millionen Menschen versichert sind, gehören die Gmünder Ersatzkasse (GEK), die ProfiKrankenkasse für Bau-und Holzberufe (HZK) und die Krankenkasse Eintracht Heusenstamm (KEH). ⁶ Der zwischenzeitlich obsoleten Einteilung in Angestellten- und Arbeiter-Ersatzkassen kommt nur noch eine organisatorische bzw. historische Rolle zu, da beide Personenkreise jeweils beide Kassenarten wählen können.

⁴ Zur Gesetzlichen Pflegeversicherung: § 1 Abs. 3 SGB XI i.V.m. § 4 SGB V.

⁵ Abgerufen am 17.12.05 unter http://www.barmer.de (Die BARMER / auf einen Blick).

⁶ Abgerufen am 17.12.05 unter http://www.vdak.de/aufeinenblick.htm .

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1.2 Geschichtliche Entwicklung der Ersatzkassen

Die Ersatzkassen haben ihren Ursprung in den Mitte des neunzehnten Jahrhunderts entstandenen Hilfskassen, die sich vor allem durch private Initiative in einzelnen beruflichen Gruppen und in genossenschaftlicher Selbsthilfe bildeten. Bereits 1869 hatten versicherungspflichtige Bürger das Recht, anstelle der für sie vorgesehenen ortsstatuarischen Zwangskasse „ersatzweise“ eine der bestehenden, von Berufswegen für sie zuständigen eingeschriebenen Hilfskassen, zu wählen. Mit Einführung der Reichsversicherungsordnung (RVO) im Jahre 1911 mussten Hilfskassen eine Zulassung als „Ersatzkasse“ beantragen und aus mindestens eintausend Mitgliedern bestehen, um eine Pflichtmitgliedschaft in einer reichsgesetzlichen Zwangskasse ersetzen zu können. Ihre privatrechtlichen Strukturelemente wurden zunehmend eliminiert und es erfolgte eine Eingliederung der Ersatzkassen in die gesetzliche Krankenversicherung. ⁷ Es entwickelten sich zahlreiche Angestellten- und Arbeiter-Ersatzkassen, die bis 1996 auf ihre jeweiligen Berufsgruppen begrenzt waren. Mit dem im Jahre 1993 verabschiedeten Gesundheitsstrukturgesetz wurde eine Öffnung aller gesetzlichen Krankenkassen zum 01.01.1996 beschlossen, die zur Aufhebung dieser Beschränkung und zu einem allgemeinen Kassenwahlrecht für Versicherungspflichtige und Versicherungsberechtigte führte (§ 173 SGB V). Die Ersatzkassen stehen seither allen Berufszweigen und Personenkreisen offen, wobei sie eine satzungsmäßige Beschränkung der Zuständigkeit hinsichtlich des Beschäftigungs- oder Wohnorts vornehmen können (§ 173 Abs. 2 S.1 Nr. 2 SGB V). Die Angestellten-Ersatzkassen sind durchgängig bundesweit geöffnet, mit Ausnahme der Handelskrankenkasse (HKK) ⁸ , deren Zuständigkeit sich auf die Bundesländer Bremen und Niedersachsen beschränkt. Auch die Arbeiter-Ersatzkassen, deren Zuständigkeit sich bei weitem nicht mehr nur auf die Klientel der Arbeiter bezieht, sind bundesweit zugänglich. Einzige Ausnahme bildet hier die Krankenkasse Eintracht Heusenstamm (KEH) ⁹ , die nur für Personen wählbar ist, die ihren Beschäftigungs- oder Wohnort in Hessen, Bayern oder Thüringen haben.

⁷ Zur Geschichte der Ersatzkassen: Forster: Der Wettbewerb zwischen Privater und GKV, S. 30.

⁸ Siehe Internetseite der HKK unter http://www.hkk.de - abgerufen am 17.12.2005.

⁹ Internetseite KEH http://www.krankenkasse-eintracht.de/mitgliedwerden/index.html am 17.12.2005.

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1.3 Die Rolle der Ersatzkasse heute

Der mit der Kassenöffnung einhergehende und nahezu ausschließlich auf der Beitragsseite initiierte Wettbewerb um die Gunst der Mitglieder des jeweils anderen Berufszweiges führte zu zahlreichen Verwerfungen innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung. So buhlten die aufgrund ihrer geschichtlichen Entwicklung mit einer deutlich risikoärmeren Versichertenstruktur ausgestatteten Angestellten-Ersatzkassen verstärkt um die eher risikobehaftete und oft einkommensschwächere Arbeiterklientel. Gleichzeitig öffneten bzw. gründeten sich zahlreiche (gesetzliche) Betriebskrankenkassen, die den bestehenden Krankenkassen mit einem massiven Preiskampf und einer zwar rechtlich nicht zulässigen, aber dennoch ausgeübten Selektion die so genannten guten Risiken abwarben. Ersatzkassen stellen die Leistungen ihren Versicherten gemäß ihres gesetzlichen Auftrages im Rahmen des Sachleistungsprinzips direkt zur Verfügung und schließen in diesem Zusammenhang entsprechende Verträge mit Ärzten, Krankenhäusern, Apotheken und sonstigen Leistungserbringern (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB V). Ersatzkassen finanzieren sich, wie für die GKV im § 3 SGB V festgeschrieben, solidarisch, d.h. es werden Beiträge nach der Leistungsfähigkeit des Einzelnen erhoben, wobei das jeweilige persönliche Risiko außer Betracht bleibt. Für den Kreis der Versicherungsberechtigten wird die finanzielle Zumutbarkeit mittels einer Beitragsbemessungsgrenze nach oben hin begrenzt (§ 223 i.V.m. § 6 Abs. 7 SGB V). Ob an dieser Stelle noch uneingeschränkt von einer solidarischen Finanzierung gesprochen werden kann, ist m.E. fraglich.

Gemäß § 13 Abs. 2 SGB V haben gesetzlich Versicherte seit einiger Zeit die Möglichkeit, anstelle des Sach- und Dienstleistungsprinzips die Kostenerstattung, wie sie bei privaten Krankenkassen seit je her üblich ist, zu wählen. Freiwillig Versicherten steht zusätzlich noch die Wahl eines Selbstbehalts offen, was auf der Beitragsseite zu entsprechenden Rabatten führen kann. 10

Dieser Systemwechsel in der gesetzlichen Krankenversicherung ist Resultat immer größer werdender finanzieller Probleme innerhalb der GKV. Der Gesetzgeber erhofft sich dadurch eine bessere Wettbewerbsfähigkeit der gesetzlichen Kassen nicht zuletzt auch gegenüber der privaten Krankenversicherung. Gesetzliche Kassen, die im Hinblick auf versicherungsberechtigte Personen ausschließlich mit einer kostenlosen

Familienversicherung und einer nicht stattfindenden Risikoprüfung aufwarten konnten, haben nun die Möglichkeit, zusätzlich mit Instrumenten wie Selbstbehalt und Beitragserstattung zu

¹⁰ Vgl. hierzu § 23a der Satzung der BARMER Ersatzkasse.

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konkurrieren, um den Wettbewerbsnachteil hinsichtlich der Preisgestaltung gegenüber der PKV zu relativieren.

Demnach lässt sich feststellen, dass ein direkter Berührungspunkt zwischen Ersatzkassen und PKV insb. beim Kreis der nicht versicherungspflichtigen Personen in Betracht kommt. Doch auch im Bereich der versicherungspflichtigen Personen hat sich seit dem letzten Gesundheitsmodernisierungsgesetz einiges getan. So dürfen gesetzliche Krankenkassen gem. § 194 Abs. 1a S.1 SGB V hinsichtlich der aus der GKV ausgegliederten Leistungen Zusatzversicherungen zwischen Versicherten und privaten

Krankenversicherungsunternehmen vermitteln. Insbesondere durch diese Vorschrift hat die Rolle der GKV eine völlig neue Dimension angenommen. So war es den gesetzlichen Kassen als Unternehmen der öffentlichen Hand bisher strikt untersagt, eine Vermittlerrolle zu Gunsten der PKV einzunehmen, da diese Tätigkeit nicht mehr im zugewiesenen Aufgabenbereich liegt (§ 30 SGB IV). ¹¹ Mit der neu geschaffenen Norm des § 194 SGB V wurde das Aufgabenspektrum der GKV um die Tätigkeit eines Versicherungsmaklers erweitert, wobei gesetzlich Versicherte von speziellen Gruppentarifen profitieren können. Insbesondere die Versichertengemeinschaft der BARMER Ersatzkasse kann aufgrund ihrer Größe im Rahmen des Kooperationsprogramms mit der HUK-Coburg von Beitragsrabatten bei Zusatzversicherungen profitieren. Die Ausgestaltung und der Umfang solcher Kooperationen zu Ungunsten der jeweils anderen privaten Versicherungsunternehmen sind aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten durchaus kritisch zu bewerten. Aufgrund der kurzen Lebensdauer solcher Kooperationen sind Rechtstreitigkeiten und greifbare

lauterkeitsrechtliche Problemfelder allenfalls prognostizierbar.

¹¹ Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.01.1995 - I ZR 41/93 „Verwaltungsstellenleiter“ in GRUR 1999, S. 267.

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2. Die private Krankenversicherung in Deutschland

2.1 Definition und Überblick

Ergänzend zur gesetzlichen Krankenversicherung entwickelte sich in Deutschland als zweite Säule der Trägerschaft finanziellen Krankheitsrisikos die private Krankenversicherung (PKV). Sie ist gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziffer 11 GG Teil der privaten Wirtschaft. Private Krankenversicherungsunternehmen bieten als Konkurrenten zu gesetzlichen Krankenkassen Krankheitsvollversicherungen für den Kreis der nicht versicherungspflichtigen Personen an. Außerdem führen sie für diesen Personenkreis die Pflegepflichtversicherung durch und unterliegen gemäß § 110 SGB XI einem Kontrahierungszwang. Eine bedeutende Funktion kommt den privaten Krankenversicherungsunternehmen auch in Hinblick auf die Absicherung von aus der GKV ausgegliederten Leistungen zu. In diesem Bereich nehmen sie, wie bereits erwähnt, seit Schaffung von § 194 SGB V die Rolle eines Kooperationspartners der gesetzlichen Krankenkassen wahr.

Der Großteil der privaten Krankenversicherungsunternehmen ist im Verband der privaten Krankenversicherung e.V. (PKV-Verband) zusammengeschlossen. Zu seinen 48 Unternehmen, die insgesamt 99 Prozent des gesamten Marktanteils innehaben, gehören unter anderem die Allianz Private Krankenversicherungs-AG, die Barmenia, die CENTRAL Krankenversicherung AG und die Deutsche Krankenversicherung (DKV). 12

2.2 Geschichtliche Entwicklung der Privaten Krankenversicherung

Die Wurzeln der PKV liegen zum einen, ähnlich wie bei den Ersatzkassen , in berufsständischen Versicherungsunternehmen, die meist in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gegründet wurden. Des Weiteren bestehen schon seit jeher allgemeine Krankenversicherungsgesellschaften, die nach erwerbswirtschaftlichen Grundsätzen eine Krankenversicherung anbieten.

Erstmals fand die private Krankenversicherung Erwähnung im Jahre 1903 im Geschäftsbericht des Kaiserlichen Aufsichtsamtes. Aufgrund ihrer fehlenden wirtschaftlichen Bedeutung wurde sie im Versicherungsvertrag von 1908 gar nicht erst involviert. Durch den wirtschaftlichen Aufschwung in den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts gründeten

¹² Vgl. hierzu die Internetseite Verbandes der Privaten Krankenversicherung e.V. http://www.pkv.de .

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