Enrico Schäfer Bremen, 15.04.2000

Fachsemester: 11

Veranstaltung: Rechtsphilosophie im 20. Jh. im Vergleich (I): Hans Kelsen und Gustav Radbruch WS 1999/2000

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1.1. METHODENDUALISMUS 5 1.2. METHODENTRIALISMUS 7 1.3. RELATIVISMUS 9

1.4. DIE ^MÖGLICHEN AUFGABEN ^DER RECHTSPHILOSOPHIE 12 ',(5(&+763+,/2623+,(921

2.1. DER BEGRIFF ^DES RECHTS 14 'LH5HFKWVLGHH 2.1.1.1. Gerechtigkeit 15

^{2.1.1.2. Recht und andere Normarten (Moral und Sitte) 16} 2.1.1.3. Zweckmäßigkeit 18 2.1.1.4. Rechtssicherheit 20

^{2.1.1.5. Die Antinomien der Rechtsidee 20} 2.2. DIE GELTUNG DES RECHTS 21

9(5b1'(581*(1'(55(&+763+,/2623+,(5$'%58&+61$&+

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SIGLEN 27 LITERATUR 27

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Im ersten Teil werde ich die Methode der Radbruchschen Rechtsphilosophie näher untersuchen. Dabei stütze ich mich auf Texte aus allen seinen Schaffensperioden, weil ich glaube, dass sich die Methode der Radbruchschen Rechtsphilosophie nicht grundlegend ändert. ¹ Für den Inhalt werde ich mich aber auf sein Hauptwerk, die 5HFKWVSKLORVRSKLH von 1932 beschränken. Ich glaube zwar auch hier nicht, dass Rad-

bruch zwischen diesen Texten grundlegende Veränderungen vornimmt, vielmehr präzisiert er bestimmte Positionen oder er akzentuiert sie aufgrund äußerer Umstände (politischer, geschichtlicher) mehr, aber eine integrale Darstellung seiner Rechtsphilosophie über den gesamten Zeitraum seiner Veröffentlichungstätigkeit würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Ich werde aber an Stellen, wo es mir wichtig erscheint, auf andere Arbeiten verweisen oder kurz den Unterschied im Inhalt oder der Formulierung darstellen.

Der zweite Teil ist der 5HFKWVSKLORVRSKLH von 1932 gewidmet.

Interessant und aktuell ist für mich die Rechtsphilosophie Radbruchs aufgrund der Mauerschützenprozesse und der damit zusammenhängenden Frage, ob rückwirkend jemand bestraft werden kann für Handlungen, die zur Zeit, als er sie begangen hat, nicht strafbar gewesen sind. Außerdem stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es gesetzliches Unrecht gibt und ein überpositives Recht. Diese Fragen sind aus Anlass der Prozesse gegen ehemalige DDR-Bürger von allgemeinem Interesse und werden in der rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Literatur kontrovers diskutiert. In diesem Zusammenhang tauchen der Name Gustav Radbruchs und die sogenannte „Radbruchsche Formel“ häufig auf. ² Leider ist der 5HFKWVSKLORVRSKLH

als dem rechtsphilosophischen Hauptwerk Radbruchs zur Rechtsphilosophie zu diesem Problembereich explizit nicht allzu viel zu entnehmen, auch wenn in ihrer Kon- ¹ ZurDiskussion „Umbruch oder Entwicklung in Radbruchs Denken“ siehe: Für die These eines Umbruchs v. Hippel 1951. Gegen eine Entwicklung argumentieren Engisch 1950; Lohmann 1964. Gegen die These eines Umbruchs, aber mit Einschluss der These von einer Entwicklung Wolf 1959; Wolf 1970; Kaufmann, A. 1987; Dreier/Paulson 1999. Unentschlossen bleibt Tjong 1967; Tjong 1970.

² Die Radbruchsche Formel lautet: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‘unrichtiges Recht’ der Gerechtigkeit weichen muß.“ (RPh, S. 216) Zur Diskussion bspw. Schumacher 1985; Ott 1988; Alexy 1993; Lecheler 1994; Kaufmann, A. 1995; Alexy 1997; Dreier 1997; Sprenger 1997;

zeption die Radbruchsche Formel bereits angelegt ist. Deshalb gehe ich im dritten Teil kurz auf einige spätere Schriften Radbruchs ein. Im vierten Teil werde ich dann ein knappes Fazit ziehen.

Ein weiterer Grund, mich mit Radbruch zu beschäftigen, ist sein Relativismus. Im Bewusstsein des Pluralismus der Welt- und Wertanschauungen und der Rechtssysteme auf der einen Seite, der Globalisierung und des Zusammenwachsen vieler Bereiche des menschlichen gesellschaftlichen Lebens auf der anderen Seite, erscheint mir eine relativistische Einstellung, die von Toleranz geprägt ist und WURW]GHP nach ei-

nem gemeinsamen „ Nenner“ sucht und Grenzen setzt, unabdingbar. Ich wollte sehen, wie Radbruchs Ansatz von 1932 genau aussieht.

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0HWKRGHQGXDOLVPXV

In der Wahl der wissenschaftlichen Methode für die Rechtsphilosophie beruft Radbruch sich auf Rudolf Stammler als einen Vertreter des 0DUEXUJHU1HXNDQWLDQLVPXV, auf Wilhelm Windelband, Heinrich Rickert und Emil Lask als Vertreter des 6G ZHVWGHXWVFKHQ 1HXNDQWLDQLVPXV sowie auf Max Webers sozialwissenschaftliche

Wissenschaftstheorie.

Ausgangspunkt der Überlegungen Radbruchs zur Methode der Rechtsphilosophie ist der 0HWKRGHQGXDOLVPXV. Dies ist die Lehre von der ORJLVFKHQ Kluft zwischen Sein und Sollen. In den *UXQG]JHQ GHU 5HFKWVSKLORVRSKLH von 1914 (im folgenden *UXQG]JH) schreibt Radbruch:

Man hat nämlich wie überhaupt in der Philosophie so insbesondere in der Rechtsphilosophie auf der einen Seite geglaubt, das Seinsollende irgendwie aus dem Seienden empirisch erschließen zu können, auf der anderen Seite die völlige Selbstständigkeit der Wertbetrachtung gegenüber der Wirklichkeitsbetrachtung behauptet: niemals ist etwas als richtig schon deshalb anzusprechen, weil es ist oder weil es war oder weil es voraussichtlich sein wird. Wenn in diesem Streite zwischen ‘Methodenmonismus und Methodenanalismus’ dieses Buch sich für den dualistischen Standpunkt

entscheidet, so ist das wiederum eine jener Stellungnahmen, die nicht weiter begründet, sondern nur deutlicher veranschaulicht werde sollen - [...] 3

Radbruch entscheidet sich also für den Methodendualismus. ⁴ Diese methodologische Entscheidung behält er in der 5HFKWVSKLORVRSKLH von 1932 bei:

Die Methode dieser unserer Rechtswertbetrachtung ist aber durch zwei Wesenszüge gekennzeichnet: Methodendualismus und Relativismus. […] Niemals ist etwas schon deshalb richtig, weil es ist oder weil es war - oder auch, weil es sein wird. […] Sollenssätze, Werturteile, Beurteilungen können nicht induktiv auf Seinsfeststellungen, sondern nur deduktiv auf andere Sätze gleicher Art gegründet werden. Wertbetrachtung und Seinsbetrachtung liegen als selbständige, je in sich geschlossene Kreise nebeneinander. Das ist das Wesen des 0HWKRGHQGXDOLVPXV. […] Für das methodische Erkennen bleibt es also dabei, daß Sollenssätze nur aus anderen Sollenssätzen deduktiv abgeleitet, nicht aus Seinstatsachen induktiv gegründet werden können. 5

Radbruch präzisiert hier seine Version des Dualismus von Sein und Sollen, indem er von einer ORJLVFKHQ Unableitbarkeit eines Sollens aus einem Sein spricht. Er glaubt

keineswegs, dass es überhaupt keine Verbindung zwischen beiden gibt. Es gibt eine Verbindung, die aber kausaler Art ist. Werturteile werden kausal von Seinstatsachen (etwa der Weltanschauung des Individuums, das ein Werturteil fällt) mitbestimmt. ⁶ Auch im 1DFKZRUW(QWZXUI von 1947 ⁷ hält er am Methodendualismus fest:

Die Methodik der Rechtsphilosophie wurde auf zwei Gedanken gegründet: Methodendualismus und Relativismus. Beide Gedanken haben sich in der Zwischenzeit [Radbruchs frühere Schriften, ES] gewandelt und doch behauptet.“ 8

Und in der 9RUVFKXOH GHU 5HFKWVSKLORVRSKLH von 1947 (im folgenden 9RUVFKXOH),

heißt es analog dazu:

Die Richtigkeit eines Verhaltens kann nicht induktiv auf empirische Tatsachen gegründet, sondern nur deduktiv aus höheren, und schließlich höchsten und letzten Werten abgeleitet werden. Das Reich der Werte und die Welt der Tatsachen stehen in sich geschlossen und ohne gegenseitige Ü-

³ RGA2, S. 22-23.

⁴ Die Feststellung, dass diese Entscheidung nicht weiter begründbar sei, wird später im Zusammenhang der Behandlung seines Relativismus noch eine Rolle spielen (s. Seite 12).

⁵ RPh, S. 13-14.

⁶ Vgl. RPh, S.13-14. Dieser Aspekt des kausalen Zusammenhangs zwischen Sein und Sollen spielt an dieser Stelle noch keine entscheidende Rolle, kommt aber bei Radbruchs späteren Überlegungen zur Zweckmäßigkeit und den Parteiauffassungen wieder zum Tragen.

⁷ Zur Datierung dieses Textes siehe die Vorbemerkung der Herausgeber der RPh, S. 193.

⁸ RPh, S. 208.

berschneidungen nebeneinander. Man bezeichnet dieses Verhältnis von Wert und Wirklichkeit, von Sein und Sollen als 0HWKRGHQGXDOLVPXV. 9

Die Natur der Sache dient dazu, den schroffen Dualismus zwischen Wert und Wirklichkeit, zwischen Sein und Sollen in etwas zu entspannen, aber nicht, ihn aufzuheben. Die Natur der Sache tritt zwar der Idee des Rechts mit der Forderung sinnhafter Gestaltung des gegebenen Rechtsstoffes entgegen, jedoch gebührt die letzte Entscheidung der Rechtsidee. 10

Von den *UXQG]JHQ, Radbruchs erstem rechtsphilosophischen Hauptwerk, bis zur letzten großen Veröffentlichung, der 9RUVFKXOH, ist der Methodendualismus, den

Radbruch aus dem Neukantianismus übernimmt, also Grundbestandteil seiner Rechtsphilosophie. Allerdings transformiert er ihn in einen 0HWKRGHQWULDOLVPXV, den

er immer mitmeint, wenn er in seiner Rechtsphilosophie von Methodendualismus spricht:

Hier wird der Methodendualismus nur als Gegensatz zum Methodenmonismus, aber mit Einschluß des Methodentrialismus verstanden, zu dem unten in § 3 unter 9 Stellung genommen werden soll. 11

0HWKRGHQWULDOLVPXV

Aus dem Dualismus von Sein und Sollen ergeben sich vier (wissenschaftliche) Betrachtungsweisen der Welt. Radbruch unterscheidet das wertblinde Verhalten, das methodisch ausgeübt zum Ausdruck in den Naturwissenschaften kommt (‘Reich der Natur’), und das bewertende Verhalten, das methodisch ausgeübt zum Ausdruck in der „ Wertphilosophie“ (Logik, Ethik und Ästhetik) kommt (‘Reich der Werte’). Zwischen diesen beiden vermittelnd steht die wertbeziehende Haltung (‘Reich der Kultur’). Sie hat den Sinn, Werte zu verwirklichen, und kommt methodisch ausgeübt in den Kulturwissenschaften zum Ausdruck. Neben diesen drei Betrachtungsweisen der Welt steht das wertüberwindende Verhalten (‘Reich der Religion’). Darin werden Wert und Unwert und damit die Trennung von Wirklichkeit und Wert überwunden ¹² . Aus diesen vier Betrachtungsweisen oder Haltungen ergibt sich, wie Radbruch es nennt,

⁹ VdR, S. 19.

¹⁰ VdR, S. 23.

¹¹ RPh, S. 13, Fn. 2.

eine vierfache Formung der Gegebenheit: Sein, Wert, Sinn und Wesen. Man kann das Verhältnis dieser vier Reiche auch so ausdrücken: Natur und Ideal, und über die Kluft zwischen ihnen zwei Verbindungen, der niemals vollendbare Brückenschlag der Kultur und der in jedem Augenblick ans Ziel gelangende Flügelschlag der Religion - Werk und Glaube! 13

Da das Recht eine Kulturerscheinung ist und somit zu den wertbezogenen Tatsachen gehört, ist es einer wertblinden, naturwissenschaftlichen Betrachtung nicht fähig. Die Rechtswissenschaft ist also eine Kulturwissenschaft. Sie ist die wertbeziehende Betrachtung des Rechts.

Die Rechtsphilosophie hat die bewertende Betrachtungsweise des Rechts als Kulturwert zum Gegenstand, während zuletzt die Religionsphilosophie des Rechts die wertüberwindende Betrachtung des Rechts zu Gegenstand hat. Als bewertende Betrachtungsweise des Rechts als Kulturwert kann die Rechtsphilosophie bei der strikten Trennung von Sein und Sollen nicht stehen bleiben. Durch sie gibt es vielmehr eine Verbindung zwischen Wert und Wirklichkeit, denn

[h]inter dieser Auffassung des Rechtsbegriffs [dass er nur bestimmt werden kann als die Wirklichkeit, die zur Rechtsidee hinstrebt, ES] steht aber die Grundanschauung, daß [… ] mit der bloßen Antithese von Sein und Sollen, von Wirklichkeit und Wert nicht auszukommen ist, daß vielmehr zwischen Wirklichkeitsurteil und Wertbeurteilung der Wertbeziehung, zwischen Natur und Ideal der Kultur ihr Platz gewahrt werden muß: die Rechtsidee ist Wert, das Recht aber wertbezogene Wirklichkeit, Kulturerscheinung. So wird der Übergang vollzogen von einem Dualismus zu einem Trialismus der Betrachtungsweisen (wenn man hier von der vierten, der religiösen Betrachtungsweise, einmal absieht). Dieser Trialismus macht die Rechtsphilosophie zu einer .XOWXUSKLORVRSKLH GHV5HFKWV. 14

Die Verbindung von Wert und Wirklichkeit im Bereich des Rechts liegt also in der (Rechts-)Kultur, und eine Rechtsphilosophie, will sie die Rechtswirklichkeit richtig erfassen, kann nur eine Kulturphilosophie des Rechts sein, welche die Rechtswertbe- trachtungeinschließt.

¹² Vgl. RPh, S. 8-11.

¹³ RPh, S. 11.

¹⁴ RPh, S. 31. In der Fußnote zu dieser Stelle beruft Radbruch sich explizit auf Lask als Begründer dieser Richtung der Rechtsphilosophie und erwähnt seinen Freund, den Juristen Hermann Kantoro- wicz.