Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis............................................................................................................   I

Tabellenverzeichnis   IV

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung.  1

1.2  Gang der Untersuchung.  2

2  Grundlagen  3

2.1  Überblick über privatrechtliche Unternehmen der öffentlichen Hand und  

Begriffsabgrenzung   3

2.2  Grundsätzliche rechtliche Regelungen.  5

3  Unternehmensinterne Kontrollmöglichkeiten  7

3.1  Weisungsmöglichkeiten  7

3.1.1  Weisungen gegenüber den Vertreter der öffentlichen Hand im  

Aufsichtsrat  einer AG.  7

3.1.2  Weisungen gegenüber den Vertretern der öffentlichen Hand im  

Aufsichtsrat  einer GmbH.  12

3.1.3  Weisungen gegenüber dem Vorstand einer AG  13

3.1.4  Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer einer GmbH  15

3.2  Informationsmöglichkeiten  17

3.2.1  Informationsweitergabe der Vertreter der öffentlichen Hand im  

Aufsichtsrat  und des Vorstandes einer AG  17

3.2.2  Informationsweitergabe der Vertreter der öffentlichen Hand im  

Aufsichtsrat  einer GmbH.  18

3.3  Die Kontrolle durch den Aufsichtsrat  19

3.3.1  Fehlende demokratische Legitimation der Arbeitnehmervertreter  19

3.3.2  Ausweitung der Mitbestimmung  21

3.3.3  Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder  22

3.4  Vielschichtiges Principal-Agent-Problem.  24

3.5  Ergebnis der unternehmensinternen Kontrolle.  26

4  Unternehmensexterne Finanzkontrollmöglichkeiten.  27

4.1  Externe Wirtschaftsprüfung  27

4.2  Erweiterte Prüfung und Berichterstattung.  28

4.3  Die Prüfung durch die Rechnungshöfe  34

4.3.1  Die Flucht aus dem Budget  34

I

4.3.2  Die Betätigungsprüfung  36

4.3.2.1  Prüfungsgegenstand und -beauftragung  36

4.3.2.2  Übersendung von Unterlagen.  40

4.3.2.3  Unmittelbares Unterrichtungsrecht  42

4.3.3  Direkte Prüfungsmöglichkeit  43

4.3.4  Kontrollprobleme durch die Rechnungshöfe selbst  45

4.4  Kommunales Rechnungswesen als Informationsgrundlage für den  

Gesamt  überblick.  47

4.5  Ergebnis der externen Finanzkontrollen.  49

5  Weitere externe Kontrollmöglichkeiten  50

5.1  Der Beteiligungsbericht als Kontrollinstrument für Parlament und Öffentlichkeit  

   50

5.2  Sanktionsmechanismen des Marktes.  53

5.3  Ergebnis der weiteren Kontrollen.  55

6  Die Diskussion über mögliche Lösungen und eigene Verbesserungsvorschläge  

   55

6.1  Anwendung des Deutschen Corporate Governance Kodex  55

6.2  Anwendung eines Public Corporate Governance Kodex  61

6.2.2  Erläuterung  62

6.2.3  Praktische Relevanz  65

6.3  Anreize für die Einhaltung von Kodex-Vorschriften  66

6.4  Eigene Verbesserungsvorschläge  68

6.4.1  Externe Überwachung jeder einzelnen Rechtsformentscheidung  68

6.4.2  Gesetzliche Vorgaben bei bestehenden Beteiligungen  71

6.4.2.1  Beachtung des DCGK als Mindeststandard und operationale Festlegung  

der  öffentlichen Aufgabe in der Satzung.  72

6.4.2.2  Persönliche Haftung der einzelnen Beteiligten und Vermeidung von  

Interessenkonflikten  des Managements.  73

6.4.2.3  Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrates, keine Ausweitung der  

Mitgliederzahl  , keine Verschwiegenheitspflicht bei Geschäfts- oder  

Betriebsgeheimnissen  sowie Vermeidung von Interessenkonflikten und  

unzureichender  Qualifikation  74

6.4.2.4  Keine gleichzeitige Vertretung in Aufsichtsrat und Hauptversammlung,  

Pflicht  zur Erörterung der Tagesordnungspunkte  76

6.4.2.5  Pflicht zur Durchführung der Betätigungsprüfung durch die  

Rechnungspr  üfungsbehörden und Einräumung eines direkten  

Pr  üfungsrechtes  77

6.4.2.6  Veröffentlichungspflicht der Prüfungsergebnisse, Volksentscheidung über  

Vorschläge  der Rechnungsprüfungsbehörden und demokratische  

Legitimation  der Mitglieder  78

6.4.2.7  Stärkung der Kontrollfunktion der Beteiligungsverwaltung  79

7  Schlussbetrachtung  80

II

Anhang ...........................................................................................................................83 Literaturverzeichnis......................................................................................................87

III

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Rechtsformen der inländischen Beteiligungen deutscher Großstädte………84

Tabelle 2: Rechtsformen kommunaler Beteiligungsunternehmen deutscher Großstädte

im sektoralen Bereich…………………………………………………………………..84

Tabelle 3: Örtliche Betätigungsprüfung und Unterrichtungsrecht bei kommunalen

Beteiligungen gemäß den Gemeindeordnungen………………………………………85

Tabelle 4: Überörtliche Betätigungsprüfung und Unterrichtungsrecht bei kommunalen

Beteilungen gemäß den Gemeindeordnungen…………………………………………86

IV

Abkürzungsverzeichnis

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz

Art. Artikel

Az. Aktenzeichen

BHO Bundeshaushaltsordnung

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Bundesgerichtshofentscheidungen in Zivilsachen

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BvL Bundesverfassungsgericht Leitsatz

bzw. beziehungsweise

DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex

DrittelbG Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im

Aufsichtsrat

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EuGH Europäischer Gerichtshof

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

Fn. Fußnote

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GG Grundgesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GO Gemeindeordnung

HGB Handelsgesetzbuch

HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz

V

IFRS International Financial Reporting Standards

i.V.m. in Verbindung mit

KG Kommanditgesellschaft

LHO Landeshaushaltsordnung

MontanMitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development

ÖPNV Öffentlicher Personennahverkehr

PCGK Public Corporate Governance Kodex

Rn. Randnummer

S. Seite(n)

Tz. Textziffer

u.a. unter anderem

v.a. vor allem

vs. versus (übersetzt: gegen)

z.B. zum Beispiel

ZögU Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen

VI

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

In den vergangenen Jahren wurden in zunehmendem Umfang mittels

Formprivatisierungen die traditionellen, öffentlich-rechtlich organisierten öffentlichen Unternehmen (wie z.B. Sondervermögen, Eigenbetriebe) durch privatrechtlich organisierte Unternehmen ersetzt, und auch im Verwaltungsbereich der Kommunen wurden immer mehr öffentliche in privatrechtliche Organisationsformen umgewandelt. ¹ Daraus sind sowohl Privatrechtsunternehmen im alleinigen Besitz der öffentlichen Hand entstanden, als auch Mischformen - so genannte Public Private Partnerships - bei denen zu dem öffentlichen Eigner auch private Anteilseigner hinzukommen. ² Als Begründung für diese Vorgehensweise ist häufig das Argument des Effizienzvorteils zu finden. ³ Der privatrechtliche Unternehmensbereich des Staates, der überwiegend kommunale Aufgaben erfüllt, unterliegt aber kaum einer parlamentarischen Steuerung und Kontrolle. ⁴ Wenn der Staat in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen handelt, gibt es Regel- und Kontrollmechanismen, die ausschließlich auf den Eigner öffentliche Hand ausgerichtet sind. Diese gelten aber nicht, wenn er in Privatrechtsform tätig ist. Außerdem kommt bei einer privaten Kapitalbeteiligung der immanente Konflikt zwischen der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe einerseits und dem Gewinninteresse der privaten Eigner andererseits hinzu. ⁵ Somit ist der Unternehmenskontrolle bei Privatunternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand gesteigerte Aufmerksamkeit zu widmen. Es besteht die Gefahr, dass zum Teil bewusst Einbußen bei den Kontrollrechten hingenommen werden, da die Formprivatisierungen und die Beteiligung von Privaten durch den finanziellen Handlungsdruck der Politiker bestimmt werden. ⁶ Die beteiligten Akteure können zu ihren eigenen Gunsten und auf Kosten der übrigen Bevölkerung handeln, wenn keine verantwortungsvolle Kontrolle stattfindet, ⁷ obwohl der Staat für das ihm von den Bürgern überlassene Staatsvermögen nur eine

¹ Vgl. SIEKMANN (2004), S.395

² Vgl. Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (2004), S. 411

³ Vgl. ebenda; ENGELLANDT (1995), S. 217

⁴ Vgl. WERNER (2004), S. 1

⁵ Vgl. Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (1994), S. 17

⁶ Vgl. SCHAEFER (2004), S. 120

⁷ Vgl. FREY/SERNA (1990), S. 265

1

treuhänderische Funktion besitzt. ⁸ In dieser Arbeit soll nun betrachtet werden, welche Probleme und Defizite hinsichtlich der Unternehmenskontrolle bei Privatunternehmen im alleinigen und teilweisen Eigentum der öffentlichen Hand bestehen, welche Lösungsansätze diskutiert werden und welche Verbesserungen sinnvoll erscheinen.

1.2 Gang der Untersuchung

Die Arbeit gliedert sich in sieben Abschnitte.

Zunächst werden in Abschnitt 2 einige Grundlagen für privatrechtlich organisierte Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand dargestellt. Es folgt in Abschnitt 3 die Betrachtung der unternehmensinternen Kontrollmöglichkeiten und in Abschnitt 4 die der unternehmensexternen Finanzkontrolle. In Abschnitt 5 wird erläutert, ob weitere externe Überwachungsmöglichkeiten existieren, und in Abschnitt 6 werden für die aufgezeigten Mängel verschiedene Lösungsansätze vorgestellt sowie eigene Verbesserungsvorschläge unterbreitet. Schließlich werden in einer Schlussbetrachtung die Ergebnisse zusammengeführt und ein kurzer Ausblick auf die Zukunft der Public Corporate Governance gegeben.

⁸ Vgl. ALBRECHT (2002), S. 352

2

2 Grundlagen

2.1 Überblick über privatrechtliche Unternehmen der öffentlichen Hand und Begriffsabgrenzung

Der Staat hat auf Bundesebene viele ehemals öffentliche Unternehmen an Private verkauft. Er ist nur noch mit wenigen privatrechtlichen Unternehmen wie z.B. mit der Deutschen Bahn AG oder mit der Deutschen Flugsicherung GmbH als Unternehmer in Privatrechtsform tätig. Auf Landes- oder Gemeindeebene aber finden sich weiterhin zahlreiche privatrechtliche Unternehmen der öffentlichen Hand, beispielsweise im Bereich der Wasserversorgung, des öffentlichen Personennahverkehrs, der Gasversorgung, der Elektrizitätsverteilung bzw. -erzeugung, oder bei

Hafengesellschaften, Schwimmbädern, Theatern, Museen, Bibliotheken, Konzerthallen, Kuranlagen, Strafvollzugsanstalten, Müllabfuhren und -deponien, Straßenreinigungen, Krankenhäusern, Wohnbaugesellschaften oder Kreditinstituten. Diese Bereiche zählen zur so genannten Daseinsvorsorge. 9

Viele dieser zuvor als Eigengesellschaften geführten Unternehmen der Kommunen oder Länder wurden in Gemeinschaftsunternehmen mit Privaten eingebracht. Beispiele für solche Public Private Partnerships sind Stadtwerke, Wirtschaftsförderungs-, oder Abfallentsorgungsgesellschaften. ¹⁰ Der Begriff Public Private Partnership ist allerdings nicht klar definiert und wird in der politischen Praxis nicht nur für Gemeinschaftsunternehmen von öffentlichen und privaten Partnern verwendet, sondern auch für alle anderen denkbaren Kooperationsformen zwischen Hoheitsträgern und privaten Wirtschaftssubjekten und hat so zu einer inhaltlichen Unschärfe geführt. ¹¹ In dieser Arbeit sollen neben reinen Organisationsprivatisierungen so genannte institutionalisierte Public Private Partnerships ¹² betrachtet werden, d.h. sie sind in Form von Kapitalgesellschaften organisiert, nehmen eine Daueraufgabe wahr und können alle möglichen Beteiligungsquoten der privaten und öffentlichen Seite beinhalten. ¹³ Davon abzugrenzen sind so genannte Public Private Partnership Projekte, für die in der Regel

⁹ Vgl. BLANKART (2005), S. 489

¹⁰ Vgl. BECKER (1997), S. 2

¹¹ Vgl. EGGERS (2004), S. 30

¹² Vgl. GRABOW et al. (2005), S. 7

¹³ Vgl. ebenda

3

keine gemischtwirtschaftlichen Unternehmen gegründet werden, sondern das Vorhaben zwischen der öffentlichen Hand und Privaten nur mit einer vertraglich vereinbarten Projektdurchführung geregelt wird. 14

Private Kapitalbeteiligungen an Unternehmen der öffentlichen Hand werden nicht nur aus Finanzierungsgründen als vorteilhaft angesehen, sondern auch wegen neuer unternehmerischer Impulse, dem zusätzlichen Druck auf eine rationale Unternehmensführung durch den privaten Eigner und der Einbringung von speziellem Branchenkenntnissen und Fachwissen. ¹⁵ Dies gilt vor allem deshalb, weil es sich bei den privaten Partnern in der Regel nicht um Kleinaktionäre handelt, sondern um Unternehmen, die bereits über Erfahrungen in bestimmten Wirtschaftszweigen verfügen. Auch die Autoren Kaulmann und Picot unterstützen diese Aussage. Sie haben in einer empirischen Untersuchung festgestellt, dass das öffentliche Eigentum einen signifikanten negativen Einfluss auf die Effizienz der von ihnen untersuchten Unternehmen hat. ¹⁶ Die gemeinsame Beteiligung mit Privaten führt infolgedessen zu einer Effizienzsteigerung. Ob der kommunale Einfluss dabei bestehen bleibt und welche Kontrollinstrumente bei diesen Unternehmen zur Verfügung stehen, ist kritisch zu prüfen.

Im Bereich der unmittelbaren Ämterverwaltung der Kommunen wurden zwar keine Public Private Partnerships gegründet, aber sehr viele privatrechtliche Unternehmen. Obwohl den Kommunen die Möglichkeit eröffnet wurde, ihre Tätigkeiten mit einer neu eingeführten öffentlich-rechtlichen Organisationsform - kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts, auch Kommunalunternehmen genannt - durchzuführen, entschieden sie sich dennoch überwiegend für die Privatrechtsform. ¹⁷ Auch hier wird als Begründung angeführt, dass die Verwaltung damit „...aus ihren überkommenen bürokratisch-hoheitlichen Strukturen gelöst und zu mehr Flexibilität, Wirtschaftlichkeit und Effektivität geführt wird“. 18

Hinsichtlich der gewählten Privatrechtsform ist bei den Beteiligungen der Gebietskörperschaften - darunter sind der Bund, die Länder und die Gemeinden zu

¹⁴ Vgl. GRABOW et al (2005), S. 46

¹⁵ Vgl. Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (1994), S. 17

¹⁶ Vgl. KAULMANN/PICOT (1995), S. 956

¹⁷ Vgl. SIEKMANN (2004), S.395

¹⁸ Vgl. STORR (2002), S. 239

4

verstehen ¹⁹ - ein breites Spektrum zu finden. ²⁰ Es gibt Gesellschaften mit beschränkter Haftung ebenso wie börsennotierte und nicht börsennotierte Aktiengesellschaften, GmbH & Co. KGs, GbRs, KGs, Vereine und privatrechtliche Stiftungen; und es halten viele staatliche Unternehmen in einer Rechtsform des öffentlichen Rechts wiederum unzählige Beteiligungen an privatrechtlichen Unternehmen. ²¹ Bei den Beteiligungen der deutschen Großstädte ist die mit Abstand am häufigsten gewählte Rechtsform die der GmbH. ²² Besonders auffallend ist, dass keine andere Rechtsform an diesen hohen Häufigkeitswert der GmbH von 75,7 % herankommt. Die GmbH & Co. KG folgt als zweites mit nur 6,8 %, dicht gefolgt von der AG mit 6,1 %. Auch bei den übrigen Gebietskörperschaften ist die GmbH die Organisationsform der Wahl ²³ und die AG die zweithäufigste. ²⁴ Wird nach sektoralen Bereichen wie Wasser, Energie oder ÖPNV unterschieden, findet sich das gleiche Bild. ²⁵ Andere Rechtsformen gibt es hier nur wenige oder gar nicht. Aufgrund der dargestellten Häufigkeit wird auf die Rechtsformen der GmbH und der AG in der vorliegenden Arbeit eingegangen.

2.2 Grundsätzliche rechtliche Regelungen

Die Rechtswissenschaft beantwortet die Frage nach Beteiligungen der öffentlichen Hand an Unternehmen vorwiegend unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit. ²⁶ Nach dem Recht der Europäischen Union ist eine wirtschaftliche Betätigung der Mitgliedsstaaten nicht verboten. Es gibt dabei aber keine Vorgaben für das Ausmaß der staatlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben und für die zu verwendende Rechtsform. ²⁷ Grundsätzlich besteht die Verpflichtung, eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb (Art. 81 ff. EGV) und einen Binnenmarkt mit unverfälschtem Wettbewerb

¹⁹ Vgl. BLANKART (2005), S. 9

²⁰ Vgl. TREUNER (2005), S. 38

²¹ Vgl. ebenda

²² Vgl. BOLAY/TRAPP (2003), S. 26, siehe dazu Tabelle 1

²³ Vgl. ZYPRIES (2005), S. 3

²⁴ Vgl. VOGEL (2005), S. 238

²⁵ Vgl. BOLAY/TRAPP (2003), S. 30, siehe dazu Tabelle 2

²⁶ Vgl. BLANKART (1987), S. 54

²⁷ Vgl. EHLERS (2001), S. 10

5

anzustreben. Durch diese Vorschriften wurden die Mitgliedstaaten in den vergangenen Jahren veranlasst, die Märkte durch den Abbau von Monopolen zu liberalisieren. 28

Nur im Bereich der Daseinsvorsorge wurden Ausnahmen eingeräumt (Art. 86 Abs. 2 EGV). Hier müssen die Wettbewerbsregeln weitgehend nicht angewendet werden. ²⁹ Der Begriff Daseinsvorsorge soll dabei aber nicht missbraucht und nicht zu weit interpretiert werden. ³⁰ Daher hat die Kommission der europäischen Gemeinschaften ein Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse herausgebracht. ³¹ Es werden Definitionen und Beispiele für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und für Gemeinwohlverpflichtungen gegeben, die der Zuerkennung von ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen einzelner Unternehmen entgegen wirken sollen. ³² Auch bei den gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, den Public Private Partnerships, hat der EuGH mit seiner Entscheidung vom 11.01.2005 eine Klarstellung vorgenommen. ³³ Nach diesem Urteil dürfen Vergaben an Gesellschaften, an denen privates Kapital beteiligt ist, unabhängig vom Umfang der privaten Beteiligung, nicht mehr ohne vorherige Ausschreibungsverfahren erfolgen. Ein ausschreibungsfreies Inhouse-Geschäft ist nur dann gestattet, wenn der öffentliche Auftraggeber 100 % der Gesellschaftsanteile hält. ³⁴ So ist es beispielsweise nicht zulässig, dass eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft im Bereich der Abfallentsorgung mit der Einrichtung und dem Betrieb einer Deponie beauftragt werden kann, ohne dass ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden hat.

Die weitere Definitionsmacht hinsichtlich der Daseinsvorsorge verbleibt bei den Mitgliedsstaaten, so dass die Aussagen des deutschen Rechts heranzuziehen sind. ³⁵ Vorschriften zu privatrechtlichen Beteiligungen der öffentlichen Hand sind im deutschen Recht u.a. in den §§ 65 bis 69 der Haushaltsordnungen geregelt. Die Bundeshaushaltsordnung und die jeweiligen Landeshaushaltsordnungen schreiben in §

²⁸ Vgl. EHLERS (2001), S. 10

²⁹ Vgl. BLANKART (2005), S. 490

³⁰ Vgl. WERNER (2004), S. 59

³¹ Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu Dienstleistungen von Allgemeinem

Interesse, 21.05.2003, KOM (2003) 270 endgültig

³² Neben den großen netzgebundenen Wirtschaftszweigen wie das Verkehrswesen, der Postdienste, des

Energiesektors und der Telekommunikation führt die Kommission Beispiele wie die Abfallwirtschaft und

die Wasserversorgung an, vgl. ebenda, Rn. 17 und 32

³³ Vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005 in der Rechtssache C-26/03, Richtlinie 92/50 /EWG

³⁴ Vgl. ebenda

³⁵ Vgl. ALBRECHT (2002), S. 354

6

65 Abs. 1 Nr. 1 vor, dass sich der Bund bzw. das Land nur an privatrechtlichen Unternehmen beteiligen darf, wenn ein öffentliches Interesse vorliegt, das sich anderweitig nicht erreichen lässt.

In § 65 BHO/LHO ist weiterhin festgelegt, dass sich der Bund bzw. die Länder nur an privatrechtlichen Unternehmen beteiligen sollen, wenn der Bund oder das Land einen angemessenen Einfluss erhalten (§ 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO/LHO). Diese Einflussnahme soll die Gebietskörperschaft besonders im Aufsichtsrat oder in einem vergleichbaren Überwachungsorgan bekommen. Es ist aber schon hier kritisch anzumerken, dass es sich bei § 65 BHO/LHO nur um eine Soll-Vorschrift handelt, die umgangen werden kann. ³⁶ Dass aber ein Kontrollverpflichtung bei privatrechtlichen Beteiligungen der öffentlichen Hand besteht, ist auch in der Literatur unumstritten. ³⁷ Welche Überwachungsmöglichkeiten vorhanden sind, und ob sie bewirken, dass die Privatunternehmen im Sinne der Bürger geführt werden, wird nun im Einzelnen betrachtet.

3 Unternehmensinterne Kontrollmöglichkeiten

3.1 Weisungsmöglichkeiten

3.1.1 Weisungen gegenüber den Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat einer AG

Die Gesellschafter einer AG, unabhängig davon, ob es sich um private oder staatliche Anteilseigner handelt, üben ihre Rechte in der Hauptversammlung aus (§ 118 Abs. 1 AktG). Bei den staatlichen Eignern vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde in der Hauptversammlung der AG. Er kann aber auch laut der Gemeindordnungen der Länder einen Beamten oder Angestellten der Gemeinde mit seiner Vertretung beauftragen (z.B. § 4 Abs. 1 GO Baden-Württemberg). Ist die öffentliche Hand im Alleinbesitz der AG, so wird sie als Ein-Mann-Gesellschaft eine Hauptversammlung haben, die in der Regel

³⁶ Vgl. STORR (2002), S. 243

³⁷ Vgl. EHLERS (1984), S. 124 ff.

7

aus nur einem Hauptversammlungsvertreter des öffentlichen Eigners besteht. ³⁸ Als unumstritten gilt, dass die gewählten Vertreter der Bürgerschaft ein Weisungsrecht gegenüber ihren Vertretern in der Hauptversammlung besitzen. ³⁹ Die jeweilige Gebietskörperschaft ist nämlich als juristische Person Gesellschafterin der AG und verwendet, um ihre Rechte ausüben zu können, von ihr bestimmte Vertreter, da sie als solche nicht handlungsfähig ist. 40

Es stellt sich die Frage, ob auch gegenüber den entsandten oder gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates Weisungen zulässig sind. Besonders bei Public Private Partnerships ist es wichtig, dass die beteiligte Gebietskörperschaft über den Aufsichtsrat die Geschäftsleitung genügend überwachen kann. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Aufsichtsrat für Aktiengesellschaften nach § 95 ff AktG zwingend erforderlich ist. Die Vertreter der Gebietskörperschaft im Aufsichtsrat werden gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG von der Hauptversammlung gewählt. Der öffentlichen Seite kann aber auch ein Entsenderecht eingeräumt werden, wobei dies für höchstens ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder der Inhaberseite möglich ist (§ 101 Abs. 2 AktG). In der Regel wählt der Gemeinderat seine Mitglieder für den Aufsichtsrat, und diese werden dann entweder der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen oder von der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt. ⁴¹ Die Positionen werden häufig durch Bürgermeister, Gemeinderatsmitglieder und Kommunalbedienstete besetzt. 42

Das Aktiengesetz enthält keine explizite Regelung darüber, ob die Vertreter der Gebietskörperschaft ihren Aufsichtsratsmitgliedern Weisungen erteilen können oder nicht. Der Bundesgerichtshof vertritt den Grundsatz vom Vorrang des Gesellschaftsrechts, wonach das Bundesgesellschaftsrecht nach Art. 3 GG einen grundsätzlichen Vorrang gegenüber dem Landesrecht besitzt. ⁴³ Danach ist ein Aufsichtsratsmitglied nur an die Weisungen des Gemeinderates gebunden, wenn und soweit sie nicht mit den gesellschaftsrechtlichen Regelungen kollidieren. ⁴⁴ Der Vorrang des Gesellschaftsrechts wird damit begründet, dass sich die öffentliche Hand auf eine

³⁸ Vgl. MAHLBERG (1986), S. 37 f.

³⁹ Vgl. GERSDORF (2000), S. 298

⁴⁰ Vgl. MAY/WEIBLEN (1987), S. 169

⁴¹ Vgl. SCHÖN (2004), S.17

⁴² Vgl. ebenda

⁴³ Vgl. Grundsatzurteil vom 29.01.1962, BGHZ 36, 296,306

⁴⁴ Vgl. ebenda

8

Stufe mit Privatpersonen begibt, wenn sie sich privater Rechtsformen bedient. Somit muss sie dann auch die spezifischen Bedingungen akzeptieren, die hier gelten und denen auch Privatleute bei der Wahl dieser Rechtsform unterliegen. ⁴⁵ Wenn die öffentliche Seite ihren Aufsichtsratsmitgliedern Weisungen erteilen darf, ist sie besser gestellt als die übrigen Aktionäre. ⁴⁶ Da das Unternehmen aber einen öffentlichen Zweck verfolgen soll, ist die Gleichstellung der öffentlichen und privaten Anteilseigner zu hinterfragen. Siekmann sieht den Vorrang des Gesellschaftsrechts als sehr kritisch an. Er begründet dies damit, dass auch privatrechtlich organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand öffentliche Aufgaben erfüllen und daher die Normen des öffentlichen Rechts für die mittelbare Verwaltung beachten müssen. ⁴⁷ Folglich müsste die Gebietskörperschaft Einfluss auf die Überwachungstätigkeit ihrer Entsandten nehmen können, um so ihrer Verpflichtung zur Kontrolle nachkommen zu können.

Es wird auch die persönliche Haftung als Begründung für die Unzulässigkeit von Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern angeführt. ⁴⁸ Nach dem Aktiengesetz gilt, dass jedes Aufsichtsratsmitglied Inhaber eines ungebundenen, höchstpersönlichen Mandats ist und dass es nur dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet ist ⁴⁹ . Sonstige Interessen, und somit auch solche, die nur der Gebietskörperschaft nutzen, sind zurückzustellen ⁵⁰ . Die Autoren May und Weiblen kommen daher zu der Auffassung, dass die öffentliche Hand nur auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates einwirken kann, mehr Einflussmöglichkeiten auf den Aufsichtsrat hat sie nach dem Aktiengesetz nicht. ⁵¹ Auch Mahlberg schließt ein Weisungsrecht aus: „Grundsätzlich ist kein von der Gemeinde bestelltes Aufsichtsratsmitglied nach dem Aktienrecht verpflichtet, Weisungen der Gemeinde zu befolgen“. ⁵² Allerdings sind bei der genannten Begründung die Unterschiede zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der öffentlichen Hand und den Aufsichtsratsmitgliedern der privaten Eignerseite bezüglich der Haftung zu berücksichtigen. Der Leistungsanreiz für ein engagiertes, eigenverantwortliches Handeln wird bei den privaten Aufsichtsratsmitgliedern durch die Androhung der

⁴⁵ Vgl. ZYPRIES (2005), S: 24, 25

⁴⁶ Vgl. ebenda

⁴⁷ Vgl. SIEKMANN (2004), S.407

⁴⁸ Vgl. SCHÖN (2004), S. 36

⁴⁹ Vgl. MAHLBERG (1986), S. 36; PÜTTNER (1985), S. 235

⁵⁰ Vgl. KRIEGER/LUTTER (2002), Rn. 765

⁵¹ Vgl. MAY/WEIBLEN (1987), S. 171

⁵² MAHLBERG (1986), S. 37

9

persönlichen Haftung gegeben (§ 116 Satz 1 i.V.m. § 117 AktG), die im Übrigen auch für den Vorstand gemäß § 93 Abs.2 AktG gilt. ⁵³ Dies trifft für die Aufsichtsratsmitglieder der öffentlichen Seite nicht zu, denn in den Gemeindeordnungen ist eine Freistellung von der Haftung vorgesehen (z.B. Art. 93 Abs. 3 GO Bayern oder § 113 Abs. 6 GO Nordrhein-Westfalen). Nur bei Vorsatz oder grob fahrlässiger Schädigung müssen sie persönlich haften. Beamte sind gemäß § 78 des Bundesbeamtengesetzes auch von einer persönlichen Haftung befreit. ⁵⁴ Da der öffentliche Anteilseigner die Haftung übernimmt, muss er Vorkehrungen treffen, um Haftungsfälle möglichst zu vermeiden. ⁵⁵ Dies wird mittels einer Beteiligungsverwaltung zu erreichen versucht. Es besteht eine Verpflichtung zur Einrichtung einer solchen Verwaltung ⁵⁶ . Deren Aufgabe ist, die Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer Kontrolltätigkeit zu unterstützen ⁵⁷ .

Der Autor Schön berücksichtigt bei der Frage der Zulässigkeit von Weisungsrechten den Ermessensspielraum, der den Mitgliedern bei Entscheidungen im Aufsichtsrat zusteht. ⁵⁸ Für den Fall, dass kein Ermessensspielraum vorliegt, haben die entsandten Aufsichtsratsmitglieder die zuvor in der Gebietskörperschaft getroffene Meinung umzusetzen. Wenn allerdings eine Entscheidung zu treffen ist, die einen gewissen Spielraum offen lässt, dann soll die Beteiligungsverwaltung nur die notwendigen Informationen aufbereiten und Empfehlungen und Hinweise geben ⁵⁹ , ansonsten kann das Mitglied seine eigene Auffassung durchsetzen ⁶⁰ . Diese Empfehlungen und Hinweise sollen zulässig sein, da das Aufsichtsratsmitglied nicht von der Verpflichtung entbunden wird, sie eigenverantwortlich zu überprüfen. ⁶¹ Wenn ein Aufsichtsratsmitglied bei Entscheidungen ohne Ermessensspielraum eine andere Meinung vertritt als die zuvor in der Gebietskörperschaft festgelegte, muss es dies zuvor

⁵³ Allerdings kann auch die private Seite ihrer Haftung ausweichen, indem eine Haftpflichtversicherung

(D&O-Versicherung) abgeschlossen wird. Daher soll gemäß dem Deutschen Corporate Governance

Kodex ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden, vgl. Ziffer 3.8 DCGK

⁵⁴ Vgl. SROCKE (2005), S. 320

⁵⁵ Vgl. SCHÖN (2004), S. 60

⁵⁶ Vgl. ebenda, S. 173

⁵⁷ Vgl. ebenda, S.60

⁵⁸ Vgl. ebenda

⁵⁹ Eine inhaltliche Einflussnahme darf grundsätzlich nur erfolgen, wenn dies durch eine Entscheidung des

Gemeinderates legitimiert ist, vgl. SCHÖN (2004), S. 175

⁶⁰ Vgl. ebenda, S. 39

⁶¹ Vgl. KRIEGER/LUTTER (2002), Rn. 692; zitiert nach SCHÖN (2004), S. 47

10

bekannt geben ⁶² . Der Gemeinderat kann bei einem entsandten Aufsichtsratsmitglied entscheiden, ob er es abbestellen möchte oder nicht. Ein entsandtes Aufsichtsratsmitglied kann nach § 103 Abs. 2 AktG jederzeit von dem Entsendungsberechtigten abberufen werden. Schön betont zwar, dass durch die Möglichkeit der Abberufung die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit gefährdet sei, kommt aber dennoch zu dem Schluss, dass es sich um ein zulässiges Verhalten handelt, da der Gesetzgeber gerade wegen der dadurch entstehenden Einflussmöglichkeit der öffentlichen Hand Entsenderechte vorgesehen hat. 63

Möller hingegen vertritt die Auffassung, dass es nicht erlaubt ist, ein Mitglied abzubestellen, wenn damit der gesellschaftsrechtliche Grundsatz der Weisungsfreiheit umgangen werden soll. ⁶⁴ Die Vertreter der Gebietskörperschaft können nicht mit Abberufung drohen, wenn ihr Aufsichtsratsmitglied einer Weisung nicht nachkommen möchte. ⁶⁵ Außerdem behauptet er, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder gegen ungefragte Hinweise und Empfehlungen des Beteiligungsmanagements mit einer Unterlassungsklage wehren können. 66

Sogar für den Fall, dass es sich um Aktiengesellschaften im alleinigen Besitz einer Gebietskörperschaft handelt, finden sich unterschiedliche Auffassungen über die Berechtigung von Weisungen. Das Argument, dass aussenstehende Aktionäre nicht schlechter gestellt sein sollen als jene, die Weisungen erteilen können, kann hier nicht mehr angeführt werden. Es ist kein Privataktionär vorhanden und es gibt kein Unternehmensinteresse, das autonom ist und sich von dem des öffentlichen Gesellschafters unterscheidet. ⁶⁷ Diese Ansicht wird aber beispielsweise von dem Autor Gersdorf nicht geteilt. ⁶⁸ Insgesamt kann festgehalten werden, dass aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Vorrangs keine Weisungsrechte bestehen. Die gewählten Vertreter der Bürgerschaft können ihrer Pflicht zur Einflussnahme und Kontrolle auf diese Weise nicht nachkommen.

⁶² Vgl. SCHÖN (2004), S. 46

⁶³ Vgl. ebenda, S. 59, 60

⁶⁴ Vgl. MÖLLER (1999), S. 132

⁶⁵ Vgl. ebenda, S. 132

⁶⁶ Vgl. ebenda, S. 105 ff.

⁶⁷ Vgl. VON DANWITZ (1995), S. 626

⁶⁸ Vgl. GERSDORF (2000), S. 265

11

3.1.2 Weisungen gegenüber den Vertretern der öffentlichen Hand im

Aufsichtsrat einer GmbH

Anders als im Aktiengesetz besteht im GmbH-Gesetz keine Pflicht zu einem Aufsichtsrat, nur die Organe des Geschäftsführers und der Gesellschafterversammlung sind obligatorisch (§§ 6 und 48 GmbHG). Die Gesellschafter können aber in ihrem Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat vorsehen (§ 52 GmbHG). Ist eine Gebietskörperschaft Gesellschafterin einer GmbH, so stellt sich die Frage, ob nicht nur dann eine Beteiligung zugelassen ist, wenn ein Aufsichtsrat gebildet wird. ⁶⁹ Diese Überlegung basiert auf der bereits genannten Bestimmung, dass Bund, Land oder Gemeinden einen angemessenen Einfluss auf das Unternehmen über den Aufsichtsrat oder ein entsprechendes Überwachungsorgan zu erhalten haben (§ 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO/LHO ⁷⁰ ) Daraus könnte abgeleitet werden, dass sie sich nur an Gesellschaften mit Überwachungsorgan beteiligen sollen. ⁷¹ Eine gesetzliche Verpflichtung existiert aber nicht.

Nach dem GmbH-Gesetz wird der Aufsichtsrat Pflicht, wenn die GmbH mit mehr als 500 Beschäftigten (§ 3 MontanMitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 DrittelbG) bzw. mit mehr als 2000 Beschäftigten (§ 6 MitbestG) unter die Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer fällt. Die Mitglieder eines fakultativen oder obligatorischen Aufsichtsrates der Eignerseite werden von der Gesellschafterversammlung gewählt, falls kein Entsenderecht besteht. Ein Entsenderecht für die Aufsichtsratsmitglieder der öffentlichen Hand kann nur durch den Gesellschaftsvertrag begründet werden. 72

Das Weisungsrecht der Gebietskörperschaft als Gesellschafterin einer GmbH gegenüber ihren Vertretern in der Gesellschafterversammlung ist wie bei der Hauptversammlung einer AG unumstritten. ⁷³ Es ist aber ebenfalls unklar, ob gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern Weisungsrechte bestehen. Wenn die Gesellschaft einen fakultativen Aufsichtsrat im Gesellschaftsvertrag festgelegt hat oder der Aufsichtsrat obligatorisch ist, dann sind die entsprechenden Vorschriften des Aktiengesetzes für den

⁶⁹ Vgl. ROREGER/SCHÄFER (1998), S. 71

⁷⁰ Vgl. z.B. § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr.3 GO Baden-Württemberg

⁷¹ Vgl. ROREGER/SCHÄFER (1998), S. 71

⁷² Vgl. ZÖLLNER ( 2000), § 52 Rn. 29

⁷³ Vgl. GERSDORF(2000), S. 298

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Aufsichtsrat anzuwenden (§ 52 GmbHG), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes bestimmt.

3.1.3 Weisungen gegenüber dem Vorstand einer AG

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft wird durch den Aufsichtsrat bestellt und abberufen (§ 84 AktG). Die Möglichkeiten der Gebietskörperschaft, bei dieser Entscheidung Einfluss zu nehmen, sind durch die dargestellten Weisungsprobleme gegenüber dem Aufsichtsrat gekennzeichnet und durch die Informations- und Mitbestimmungsprobleme, die in den folgenden Abschnitten noch erläutert werden. Eine unmittelbare Entsendung eines Mitglieds des Rates oder der Verwaltung durch die Gebietskörperschaft in den Vorstand ist aktienrechtlich nicht möglich, da dies, wie schon erwähnt wurde, Aufgabe des Aufsichtsrates ist.

Der Vorstand leitet die AG nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung, und seine Vertretungsbefugnis darf nicht beschränkt werden (§ 82 Abs. 1AktG). Er muss zwar die von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossenen Maßnahmen ausführen (§ 83 Abs. 2 AktG), und er kann auch hinsichtlich seiner Geschäftsführungsbefugnis im Verhältnis zur Gesellschaft durch die Satzung, den Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstandes und des Aufsichtsrates beschränkt werden (§ 82 Abs. 2 AktG), er ist aber nicht an Weisungen des Aufsichtsrates oder der Hauptversammlung gebunden. ⁷⁴ Werden in der Satzung die öffentliche Aufgabe und die daraus abzuleitenden Handlungsanweisungen nicht genau festgelegt, unterstellt das Aktienrecht die Absicht der Gewinnerzielung. ⁷⁵ Für den Fall, dass hiervon abgewichen wird, haben die privaten Anteilseigner Schadensersatzansprüche. ⁷⁶ Nachträgliche Änderungen des Unternehmenszwecks sind nur mit einem einstimmigen Beschluss der Hauptversammlung möglich.

Es ist auch nicht erlaubt, dem Aufsichtsrat Maßnahmen der Geschäftsführung zu übertragen (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG). Er kann nur mittels zustimmungspflichtiger Geschäfte Einfluss nehmen. Seit der Geltung des Transparenz- und Publizitätsgesetzes

⁷⁴ Vgl. MAHLBERG (1993), S. 138

⁷⁵ Vgl. Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (1994), S. 18

⁷⁶ Vgl. ebenda

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(TransPuG) ⁷⁷ muss die Satzung der AG oder der Aufsichtsrat einen Katalog von Geschäften festlegen, die die Zustimmung des Aufsichtsrates benötigen (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Ob ein Veto, das dem öffentlichen Interesse zugute kommt, auch tatsächlich vom Aufsichtsrat erhoben wird, ist von den Mitgliedern im Aufsichtsrat abhängig. Häufig werden Entscheidungen unter Berücksichtigung von Einzelinteressen getroffen, wie im folgenden Abschnitt gezeigt wird. Erhebt der Aufsichtsrat ein Veto hinsichtlich eines zustimmungspflichtigen Geschäfts, kann der Vorstand bestimmen, dass die Hauptversammlung darüber entscheidet (§ 11 Abs. 4 Satz 4 AktG). Die Gebietskörperschaft kann mit Hilfe ihrer Vertreter in der Hauptversammlung hier das Interesse der öffentlichen Hand vertreten. Das Veto des Aufsichtsrates ist unwirksam, wenn mindestens ¾ der Stimmberechtigten dem Geschäft zustimmen (§ 111 Abs. 4 Satz4 AktG). Somit hängen der Zustimmungsvorbehalt und seine Relevanz von den Mehrheiten in der Hauptversammlung ab. Die Gebietskörperschaft kann über die zustimmungspflichtigen Geschäfte entscheiden, wenn sie eine Mehrheit von mindestens ¾ besitzt. Umso entscheidender ist dann die Einflussnahme der Gebietskörperschaft auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat, dass es überhaupt zu einem Veto kommt, wenn das Geschäft nicht im Sinne der öffentlichen Hand ist.

Allerdings gibt es eine Ausnahme, bei der die Anteilseigner auf die Geschäftsführung des Vorstandes starken Einfluss nehmen können. Diese Ausnahme gilt für verbundene Unternehmen. ⁷⁸ Gemäß § 308 Abs. 1 AktG sind Weisungsbindungen des herrschenden Unternehmens an Vorstandsmitglieder zulässig. Daher gründen Gebietskörperschaften häufig so genannte Holding-Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH. ⁷⁹ Diese schließen Beherrschungsverträge mit den Tochter-AGs nach § 291 AktG ab. Die GmbH kann dem Vorstand der Untergesellschaften bindende Weisungen erteilen und somit erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen. 80

In einigen Gemeindeordnungen ist u.a. aus diesem Grund ein Nachrang der Aktiengesellschaft vorgesehen. ⁸¹ Demnach soll eine unmittelbare Beteiligung an Unternehmen in dieser Rechtsform nur dann gestattet sein, wenn der öffentliche Zweck

⁷⁷ Das TransPuG ist am 26.07.2002 in Kraft getreten.

⁷⁸ Vgl. CRONAUGE/WESTERMANN (2003), S. 130

⁷⁹ Vgl. ebenda

⁸⁰ Vgl. ebenda

⁸¹ Vgl. MACHURA (1993), S. 148

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