Anforderungen des Verbots der Diskriminierung wegen Religion und Weltanschauung an das Deutsche Arbeitsrecht insbesondere im Bezug auf homosexuelle Arbeitnehmer in kirchlichen Einrichtungen

  Anforderungen des Verbots der Diskriminierung wegen Religion und  

  Weltanschauung an das Deutsche Arbeitsrecht insbesondere im Be-  

  zug auf homosexuelle Arbeitnehmer in kirchlichen Einrichtungen  

  A Einleitung  3

1  Die Richtlinie 2000 78 EG  3

2  Interessenlage und Fragestellung  5

3  Gang der Untersuchung  7

  I Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung  9

1  Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz  10

2  Erweiterung des 611 a BGB  11

  II Diskriminierung wegen der Religion und Weltanschauung  13

1  Praxisrelevante Fallbeispiele  14

2  Konzeption des deutschen Arbeitsrechts  14

3  Konzeption des europäischen Arbeitsrechts  15

4  Sonderfall kirchlicher Arbeitgeber  16

  a) Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts  18

  b) Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts  19

  c) Konsequenzen des europäischen Diskriminierungsverbots für das  

  kirchliche Arbeitsrecht  22

  aa) Anwendbarkeit der Bereichsausnahme  23

1)  Materielle Kriterien  23

2)  Formelle Kriterien  24

  bb) Inhalt der Bereichsausnahme  25

  cc) Diskriminierung aus anderen Gründen  27

5  Multiple Diskriminierung  29

  B Fazit  31

  C Anhang  34

  D Verzeichnis der angewandten Literatur  37

  E Erklärung  40

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Dem Kaiser zu geben, was des Kaisers, und Gott, was Gottes ist.

Christliches Verteilungsprinzip

A Einleitung

Zur besseren Übersichtlichkeit ist die Einleitung der vorliegenden Diplom- arbeit in drei Teile gegliedert. Zunächst wird die Richtlinie 2000/78/EG und die deutschen Bemühungen um ein Antidiskriminierungsgesetz darge- stellt, in den folgenden zwei Gliederungspunkten werden Interessenlage, die Fragestellung und der Gang der Untersuchung beschrieben.

1 Die Richtlinie 2000/78/EG

Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000, welche einen allgemeinen Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf festlegt, enthält das Verbot der Diskriminie- rung aufgrund der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung. Sie ist weitaus schwieriger zu fas- sen als die übrigen europarechtlichen Diskriminierungsverbote 1 .

Ihre Umsetzung in das deutsche Recht wurde nicht fristgemäß bis zum 02. Dezember 2003 vorgenommen und hat zahlreiche Debatten und Geset- zesentwürfe im deutschen Parlament zur Folge gehabt 2 . Das deutsche Antidiskriminierungsgesetz, „Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidis- kriminierungsrichtlinien“ 3 , basiert auf vier europäischen Richtlinien 4 , unter anderem der Richtlinie 2000/78/EG. Am 17. Juni 2005 wurde das Antidis-

1 So Thüsing, ZfA 2001, 397, 401 2 Anhang, I, Zeitliche Entwicklung des ADG 3 Erster Diskussionsentwurf vom 10. Dezember 2001 „Gesetz zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht“ wurde von der Rechtswissenschaft überwiegend abgelehnt.

4 vgl. Klumpp, NZA 2005, 848, 848

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kriminierungsgesetz vom Bundestag verabschiedet, um jedoch am 08. Juli 2005 vom Bundesrat abgelehnt und an den Vermittlungsausschuss über- wiesen zu werden. Dieser vertagte am 05. September 2005 die Beratun- gen. Aufgrund des Diskontinuitätsprinzips ist der Gesetzesentwurf durch die dann folgende Auflösung des Bundestages gescheitert.

Der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD sieht eine Umsetzung gemäß EU-Vorgabe vor. Die CDU interpretiert diese Absichtserklärung als eine eins zu eins Umsetzung, wohingegen Bundesjustizministerin Brigitte Zypries 5 darüber hinausgehen will. So ist im Gesetzesentwurf eine Um- kehr der Beweislast vorgesehen 6 . Ebenso geht die Haftung für Dritte über das Europarecht hinaus 7 .

Die Richtlinie 2000/78/EG bildet das Herzstück der Antidiskriminierungs- richtlinien und wird auch in der deutschen Gesetzgebung neue rechtliche Möglichkeiten für Minderheiten öffnen können. Im Kern gehen die Diffe- renzen im Zuge der Umsetzung der Richtlinie, genauer der Verabschie- dung eines deutschen Antidiskriminierungsgesetzes, um die Frage, ob die Regelungen für die Kriterien Rasse, ethnische Herkunft und Geschlecht im Zivilrecht auch auf Alter, Behinderung, Religion und sexuelle Orientierung anzuwenden sind.

Am 21. Dezember 2005 hat die Fraktion Bündnis90/Die Grünen im deut- schen Bundestag den Gesetzentwurf erneut in das Parlament einge- bracht. Der Bundestag hat das Gesetz in erster Lesung am 20. Januar 2006 gelesen. Unterstützende Redner fanden sich auf Seiten der Grünen, der SPD und der Linksfraktion, die gemeinsam eine Mehrheit im Bundes- tag haben. Erneut abgelehnt wurden das Gesetz und auch die Richtlinien von der Union und der FDP.

5 Frau Zypries war die einzige, die sich bei der Kabinettsvereidigung nicht auf Gott berief, sie sagte lediglich „ich schwöre es“ 6 kritisch hierzu Picker, ZfA 2005, 167, 169 7 hierzu Thüsing, NZA 2005, 32, 36

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Für die Richtlinie 2000/78/EG war der 05. Oktober 2005 das Ende der Umsetzungsfrist, auch hier leitete die Europäische Kommission ein Ver- tragsverletzungsverfahren 8 gegen die Bundesrepublik ein, welches sie zur Zahlung von Zwangsgeldern verurteilen kann.

Die Richtlinie schützt Menschen in ihrer Religion, ihrer Weltanschauung und ihrer sexuellen Orientierung vor Diskriminierung im beruflichen Alltag. Ein geringeres Gehalt aufgrund der Homosexualität eines Mitarbeiters, geminderte Aufstiegschancen wegen der Zugehörigkeit zu einer aner- kannten Religion oder auch Kündigungen, die nicht in anderen Gründen liegen als die der sexuellen Orientierung oder Weltanschauung betreffend, verbietet das europäische Recht. Sanktionen und Konsequenzen für den- jenigen, der diskriminierend handelt, sollen das Recht des Diskriminierten wirksam durchsetzen. „Der deutsche Gesetzgeber muss durch einen ein- deutigen Rechtssetzungsakt die Richtlinie explizit umsetzen.“ 9

2 Interessenlage und Fragestellung

Dr. Jacob Joussen merkt 2003 in seinem Aufsatz „Die Folgen der europäi- schen Diskriminierungsverbote für das kirchliche Arbeitsrecht“ an, „dass ohne eine Ausnahmebestimmung für kirchliche Träger das herkömmliche Arbeitsrecht der Kirchen mit seinen Loyalitätsobliegenheiten an die Mitar- beiter in einen ernsten Konflikt mit dem Europarecht geraten müsste.“ 10 Ist

das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG überhaupt gemeinschaftsfest?

8 Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtumsetzung der Richtlinie 2000/43/EG wurde am 29. Juli 2004 eingeleitet; EuGH stellte am 28. April 2005 fest, dass die BRD die Umsetzungsverpflichtung nicht erfüllte. Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtumsetzung der Richtlinie 2000/78/EG wurde am 03. Februar 2005 eingeleitet, ausgenommen wurde das Merkmal „Alter“, Verfahren noch nicht abgeschlossen. 9 Klumpp, NZA 2005, 848,848 10 Joussen, RdA 2003, 32, 35; dazu auch Reichold, NZA 2001, 1054, 1055

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Diskussionen um den Arbeitgeber Kirche und seine Privilegien in einem geeinten Europa wurden laut. So stellte bereits 2001 Professor Dr. Her- mann Reichold in seinem Aufsatz „Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht“ die Fragen, „inwieweit (einerseits) die deutsche Verfassung es zulässt, das deutsche Kirchenprivileg „hinweg zu europäisieren“, ande- rerseits, inwieweit deutsche Besonderheiten in der europäischen Verfas- sung Schutzzonen finden.“ 11 Weiterhin vertritt er den Standpunkt, dass „die deutsche Verfassung (...) durch Art. 23 I 3 i. V. mit Art. 79 III GG grundlegende Verfassungsprinzipien nicht zur Disposition des europäi- schen Gesetzgebers stellen (möchte).“ 12 Somit stellt sich die Frage, ob es einem kirchlichen Arbeitgeber erlaubt ist einen Mitarbeiter aufgrund seiner sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit religiösen Loyalitätsoblie- genheiten zu diskriminieren, ohne der Richtlinie 2000/78/EG zuwider zu handeln?

Paul Skidmore sieht „Handlungsbedarf nach dem Erlass der EG- Antidiskriminierungsrahmenrichtlinie“ und weist auf eine „zum Teil ableh- nende, wenn nicht feindliche, öffentliche Haltung der Kirchen Schwulen und Lesben gegenüber“ 13 hin. Die Durchsetzung eines Rechtsschutzes für diskriminierte Homosexuelle hält er aber in bestimmten Rechtsbereichen für äußerst schwierig.

Die Richtlinie 2000/78/EG eignet sich also nicht zur schnellen, unkompli- zierten Einbindung in das deutsche Recht. Interessen unterschiedlicher Gruppen, bestehende Gesetze sowie die Verfassung kollidieren in ent- scheidenden Punkten mit den Vorgaben der Richtlinie. Dies mag ein Grund sein, warum Deutschland sich so schwer tut mit der Verabschie- dung eines Antidiskriminierungsgesetzes zur Umsetzung der europarecht- lichen Vorgaben.

11 Reichold, NZA 2001, 1054, 1057 12 Reichold, NZA 2001, 1054, 1057 13 vgl. Skidmore, Kritische Justiz 2002, 45, 46 und 56

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Mein Interesse gilt der Verknüpfung der Bereiche Religion und Weltan- schauung mit dem der sexuellen Orientierung: Ist es einem kirchlichen

Arbeitgeber – der zweifelsohne eine andere Sicht der Dinge pflegt, als sein weltlicher Kollege – erlaubt Arbeitnehmer aufgrund ihrer sexuellen Orientierung zu diskriminieren? Welche Anforderungen stellt die Richtlinie an das deutsche Arbeitsrecht, welche Anforderungen stellt sie an das deutsche Kirchenarbeitsrecht?

Ich lege den Schwerpunkt meiner Arbeit, meinem Interesse folgend, auf einen speziellen Bereich der Diskriminierung, die sogenannte multiple Diskriminierung oder Doppeldiskriminierung. Den Spannungsbereich „Homosexualität und kirchlicher Arbeitgeber“ möchte ich im Weiteren nä- her untersuchen.

3 Gang der Untersuchung

Zunächst erläutere ich das Verbot der Diskriminierung wegen der sexuel- len Ausrichtung in I, auch die Anforderungen und bisherigen Erweiterun- gen des deutschen Rechts zur Richtlinie werden in diesem Teil meiner Arbeit dargestellt. In II widme ich mich dem Verbot der Diskriminierung wegen der Religion und Weltanschauung. Hier finden sich in einem ersten Untergliederungspunkt praxisrelevante Fallbeispiele, um die Schwierigkeit im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot in diesem Bereich zu verdeutli- chen.

Anschließend gehe ich auf die verschiedenen Konzeptionen des deut- schen und europäischen Arbeitsrechts ein und beleuchte dann den Son- derfall kirchliche Arbeitnehmer. Ein weiterer Punkt befasst sich mit dem Anwendungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts und den Konsequenzen der europäischen Richtlinie aus diesem.

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Weiterhin stelle ich die Bereichsausnahme für kirchliche Arbeitgeber dar und gehe auf die Diskriminierung aus anderen Gründen ein. Zuletzt be- trachte ich die multiple Diskriminierung und schließe hiermit den Gang der Untersuchung.

Abschließend fasse ich meine Untersuchungen zusammen und beantwor- te meine Ausgangsfragen.

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I Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung

Insbesondere die vom Arbeitgeber ausgehende Benachteiligung gleichge- schlechtlich orientierter Arbeitnehmer soll mit dem Verbot der Diskriminie- rung wegen der sexuellen Ausrichtung verhindert und bekämpft werden 14 . Es existieren zu dieser europarechtlichen Vorgabe bereits Ansätze im deutschen Arbeitsrecht.

Im deutschen Arbeitsrecht ist die Gestaltung des privaten Lebens- und Intimbereichs des Arbeitnehmers jeglicher Form oder Möglichkeit der Ein- flussnahme durch seinen Arbeitgeber entzogen. „Auch schwules oder les- bisches außer- oder innerbetriebliches Verhalten kann grundsätzlich keinen Kündigungsgrund darstellen, da der Arbeitgeber keine Berechti- gung hat, das außerbetriebliche Verhalten seiner MitarbeiterInnen zu kon- trollieren oder zu berücksichtigen, es sei denn, es verletzt eine Nebenpflicht, was kaum jemals der Fall sein wird.“ 15 Nur wenn sich also die private Lebensführung auf die Arbeitsleistung negativ auswirkte oder eine Störung des Betriebes zur Folge hatte, konnte die private Lebensfüh- rung des Arbeitnehmers durch arbeitsvertragliche Pflichten eingeschränkt werden 16 . Nur in einem Fall der Kündigung eines kirchlichen Arbeitneh- mers hat sich das Bundesarbeitsgericht bisher geäußert, ob Homosexuali- tät einen sozial gerechtfertigten Grund darstellt 17 . Eine Kündigung außerhalb des kirchlichen Arbeitsrechts, im Geltungsbereich des Kündi- gungsschutzgesetzes, muss daher unzulässig sein. Jedoch auch vor An- wendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes für einen Mitarbeiter entschied das Bundesarbeitsgericht diesen Prinzipien folgend 18 .

14 vgl. Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407 15 Skidmore, Kritische Justiz, 2002, 45, 55 16 vgl. Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407 17 BAG vom 30.06.1983 AP Nr. 15 zu Art. 140 GG 18 BAG vom 23.06.1994, NZA 1994, 1080

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„Die Kündigung allein wegen der Homosexualität (auch vor Greifen des Kündigungsschutzgesetzes, gemäß § 242 BGB) ist danach treu- und rechtswidrig, weil sie letztlich auf eine Disziplinierung des Geschlechtsver- haltens hinausläuft.“ 19 Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts er- folgte jedoch nicht ohne Kritik im arbeitsrechtlichen Schrifttum, so insbesondere v. Hoyningen-Huene in seiner Anmerkung zum Bundesar- beitsgericht, EzA Nr. 39 zu §242 BGB, so sieht er in dem Urteil eine Miss- achtung der Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz und damit eine Rechtsfortbildung contra legem.

1 Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz

Auf eine eigenständige Umsetzung des Diskriminierungsverbots wegen der sexuellen Ausrichtung war man im deutschen Arbeitsrecht geneigt zu verzichten, stattdessen verwies man auf den allgemeinen Gleichbehand- lungsgrundsatz 20 , welcher jedoch nicht in allen EU-Mitgliedsstaaten aner- kannt ist 21 .

„Dies (der Verweis) dürfte jedoch nicht ausreichen, weil die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 17 ein Gebot enthält zu angemessenen Sanktionen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.“ 22

Bei Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz können zwar nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB Schadensersatzansprüche geltend gemacht wer- den 23 , jedoch entspricht dies nur bedingt dem Erfordernis der Abschre- ckung. Auch greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht bei Einstellungen - die Richtlinie aber fordert dies in Art. 3 Abs. 1 lit. a. 24 Da aber eine Ablehnung von Bewerbern vom Arbeitgeber nicht begründet

19 Preis, Individualarbeitsrecht, § 34 I 6, 407; BAG 23.06.1994 AP Nr. 9 zu § 242 BGB Kündigung 20 so auch Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062 21 zum Beispiel in Frankreich 22 Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062 23 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 112 II 5, Rn 31 24 vgl. Thüsing, NZA 2001, 1061, 1062

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