Inhaltsverzeichnis

  A. Allgemeine Einführung  1

  B. Das Sanierungsprivileg aus § 32a III 3 GmbHG  1

I.  Die Norm  1

1.  Sinn und Zweck  1

2.  Das Sanierungsprivileg im System des Kapitalersatzrechts  2

  a) Vereinbarkeit mit dem Insolvenzrecht  2

  b) Vereinbarkeit mit dem Kapitalersatzrecht  2

  c) Konsequenzen für die Auslegung  3

3.  Die Tatbestandsmerkmale  3

  a) Krise  3

  aa) Definition  3

  bb) Eintritt der Krise als maßgeblicher Zeitpunkt  4

  b) Erwerb von Geschäftsanteilen  5

  c) Privilegierung auch ohne Anteilserwerb  5

  d) Privilegierung von Altgesellschaftern  7

  aa) Überschneidungen mit dem Zwerganteilsprivileg (§ 32a III 2 GmbHG)  7

  bb) Hinzuerwerb von Anteilen zu einer unternehmerischen Beteiligung  9

  e) Darlehensgeber  10

  aa) Bankenprivileg  10

  bb) Darlehensgewährung vor Anteilserwerb  11

  cc) Erfassung von darlehensgleichgestellten Rechtshandlungen (§ 32a III 1 GmbHG)  12

  f) zur Überwindung der Krise  13

4.  Rechtsfolge  15

  a) Gegenstand der Privilegierung  15

  b) Dauer der Privilegierung  16

5.  Beweislast  18

II.  Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln auf andere Gesellschaftsformen  19

1.  Auf die AG  19

2.  Auf die KG  19

3.  Auf die GmbH Co. KG  20

  C. Schlussbemerkung  21

V

Abkürzungsverzeichnis

A. Allgemeine Einführung

Ausgangspunkt für die Notwendigkeit des Sanierungsprivilegs war die Helaba- Sonnenring- Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1981. ¹ Eine Bank gewährte einem Bauunternehmen über Jahre hinweg Kredite, um deren Bauvorhaben zu unterstützen. Als das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten geriet, trat es aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung seine überwiegenden Anteile an eine 100 prozentige Tochtergesellschaft der Bank ab. Die Bank gewährte anschließend weitere Darlehen. Der BGH entschied nunmehr, dass die Darlehen der Bank als Eigenkapital zu qualifizieren seien und erteilte damit sowohl einer Sonderstellung der Banken, als auch einem gesamten Sanierungsprivileg auf Grundlage der Eigenkapitalersatzregeln, endgültig eine Absage. 2

Diese Rechtsprechung wurde in den Jahren danach zwar akzeptiert, aber als sanierungsfeindlich angesehen. Stimmen wurden laut, welche vom Gesetzgeber die Normierung eines Sanierungsprivilegs ³ oder gar die Streichung der Kapitalersatzregeln verlangten. ⁴ Der Gesetzgeber gab dem Druck der Literatur nach und fügte über Art. 10 Nr. 2 KonTraG ⁵ ein Sanierungsprivileg in den § 32 a III GmbHG ein. Die Norm erlangte Gültigkeit mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 01. 05. 1998. 6

B. Das Sanierungsprivileg aus § 32a III 3 GmbHG

I. Die Norm

1. Sinn und Zweck

Das Sanierungsprivileg in § 32a III 3 GmbHG soll den Anteilserwerb in der Krise der Gesellschaft erleichtern. ⁷ Dies hat den Hintergrund, dass man mit der strikten Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts, wie die Rechtsprechung es vornahm, viele mögliche Sanierungen

¹ BGHZ 81, S. 311

² BGHZ 81, S. 311, 315

³ C. Claussen, GmbHR 1996, S. 316, 323, 326; A. Götz/ H.- J. Hegerl, DB 1997, S. 2365, 2370

⁴ B. Grunewald, GmbHR 1997, S. 7, 10

⁵ BGBI. I, 1998, S. 786 ff.

⁶ A. Pentz, GmbHR 1999, S. 437, 451; J. Pichler, WM 1999, S. 411, 419; M. Casper/ K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472, 481; R. Heinemann, BuW 2000, S.499

⁷ U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517 f.

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verhinderte und das Unternehmen stattdessen in die Liquidation geführt wurde. ⁸ Der Ansporn für eine Sanierung war nicht besonders hoch, da der Sanierende immer ein hohes Risiko für das evtl. Fehlschlagen seines Vorhabens zu tragen hatte. Dieser Anreiz soll durch das Sanierungsprivileg erhöht werden, so dass Sanierungsversuche attraktiver werden. ⁹ Der Anteilserwerber soll demnach durch den Erwerb seiner Anteile in der Krise nicht schlechter dastehen, als er stünde, wenn er selbige nicht erworben hätte. ¹⁰ Hinter dieser Idee verbirgt sich auch die Hoffnung, dass mit dem Anteilserwerb der Gesellschaft neues Eigenkapital zugeführt wird, ¹¹ an dem es dem Unternehmen mangelt. Die Notwendigkeit des o. g. ist jedoch umstritten.

2. Das Sanierungsprivileg im System des Kapitalersatzrechts

a) Vereinbarkeit mit dem Insolvenzrecht

In der Literatur wird beklagt ¹² , das Sanierungsprivileg des § 32 a III 3 GmbHG sei nicht mit den Vorschriften der InsO über die Privilegierung dortiger Sanierungskredite (§§ 55 I 1, 264 InsO) abgestimmt. Auch wenn dies zutrifft, ist es dennoch irrelevant, da eine unterschiedliche Behandlung von Sanierungsdarlehen vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sicherlich von der gesetzgeberischen Freiheit erfasst wird.

b) Vereinbarkeit mit dem Kapitalersatzrecht

Das Sanierungsprivileg steht sowohl für sich genommen, als auch im Zusammenspiel mit der Freistellung nichtunternehmerischer Kleinbeteiligung in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu den systematischen und teleologischen Grundlagen des bisherigen Kapitalersatzrechts. 13

⁸ B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517 f.

⁹ A. Pentz, GmbHR 1999, S. 437, 440

¹⁰ BT-Drucks. 13/10038; U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519

¹¹ J. Pichler, WM 1999, S. 411, 417

¹² H. Hirte, ZInsO, S. 147, 151

¹³ L. Vollmer/ U. Smerdka, DB 2000, S. 757

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c) Konsequenzen für die Auslegung

In der Literatur wird auf Gleichbehandlungsprobleme zwischen verschiedenen Gesellschaftern hingewiesen ¹⁴ und deswegen dazu aufgerufen, über die Kapitalersatzidee neu nachzudenken. ¹⁵ Dies ist aufgrund der fehlenden Abstimmung des

Sanierungsförderungskonzeptes des § 32a III 3 GmbHG mit dem Gläubigerschutz des § 32a I GmbHG sicherlich auch notwendig. ¹⁶ Berücksichtigt man dabei jedoch einerseits die Vorstellungen des Gesetzgebers, so sind diese als der gesetzgeberische Wille zu respektieren, mögen sie auch von den Wertungen der herrschenden Fachöffentlichkeit abweichen, während andererseits auch gleichzeitig weiterhin die Grundprinzipien des Kapitalersatzrechts zu beachten sind. Insoweit hat der Gesetzgeber nicht eindeutig einschränkend eingegriffen. 17

3. Die Tatbestandsmerkmale

a) Krise aa) Definition

Der Begriff der Krise ergibt sich aus § 32a I 1. HS GmbHG. ¹⁸ Die Krise ist demnach der Zeitpunkt, in welchem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, also der, in dem der Gesellschaft zu marktüblichen Bedingungen kein Kredit mehr gewährt wird. ¹⁹ Teilweise wird jedoch vertreten, dass die Sanierungsbeteiligung durch Anteilserwerb und Kreditgewährung das Nichtvorliegen einer Krise bereits indiziere. ²⁰ Sollte dies so sein, würde im Fall der Sanierungsbeteiligung nie eine Krise gegeben sein, folglich bestünde auch keine Gefahr der Verstrickung der Kredite gem. § 32a I GmbHG, wonach das Sanierungsprivileg bedeutungslos wäre. ²¹ Außerdem treibt gerade die Krise der Gesellschaft den

¹⁴ H. Altmeppen, ZGR 1999, S. 291, 296 ff.

¹⁵ H. Altmeppen, ZGR 1999, S. 300

¹⁶ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1154, § 37 IV

¹⁷ L. Vollmer/ U. Smerdka, DB 2000, S. 757

¹⁸ BT-Drucks. 13/10038; M. Obermüller, ZInsO 1998, S. 51, 53

¹⁹ BGHZ 76, S. 326, 330; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519; U. Haas, DZWIR 1999, S. 177, 180

²⁰ H. Altmeppen, ZGR 1999, S. 291, 299

²¹ B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519; U. Haas, DZWIR 1999, S. 177, 180

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Darlehensgeber zur Sanierungsbeteiligung, da dieser seine Kredite sichern möchte. Eine Krise ist durch dieses Handeln also geradezu indiziert. 22

Eine Ansicht in der Literatur, die allerdings eine komplette Neuorientierung des Eigenkapitalersatzrechts im Sinn hat, will eine Krise erst dann annehmen, wenn die Zuführung von Fremdkapital auch betriebswirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist, wodurch die Krise davon abhängig gemacht wird, ob ein objektiv geeignetes Sanierungskonzept vorliegt. ²³ Eine solche Ansicht widerspricht aber der eindeutigen Definition, die durch Literatur und Rechtsprechung erfolgt und durch den Gesetzgeber gebilligt ist. 24

bb) Eintritt der Krise als maßgeblicher Zeitpunkt

Als maßgeblichen Zeitpunkt für den Anteilserwerb nennt das Gesetz den Zeitpunkt der Krise. In der Literatur wird, angesichts der Schwierigkeiten der Bestimmungen des Zeitpunktes vorgeschlagen, diesen auf die Phase vorzuverlagern, in der sich die Krise deutlich abzeichnet. ²⁵ Die Ansicht begründet sich dadurch, dass der Zeitpunkt der Krise zukünftig noch stärker umstritten sein wird. Während bislang ein Interesse nur darin bestand, das Vorliegen einer Krise abzulehnen, um den Eigenkapitalersatzregeln zu entgehen, wird der Sanierungsgesellschafter ein Interesse daran haben, nachzuweisen, dass sein Anteilserwerb auch wirklich in der Krise geschehen ist, den Zeitpunkt also möglichst früh zu wählen. ²⁶ Den Zeitpunkt leicht vorzuverlagern sei interessengerecht, um auch frühzeitige Sanierungsbemühungen einzubinden. ²⁷ Eine solche Auslegung ist aber nicht ganz mit dem Wortlaut in Einklang zu bringen, da dieser eben eindeutig an den Zeitpunkt der Krise anknüpft.

²² B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519

²³ M. Casper/ K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472, 474; H. Altmeppen, ZGR 1999, S. 291, 299

²⁴ BT-Drucks. 13/10038; U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; H. P. Westermann, DZWIR 2000, S. 1, 8

²⁵ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1154, § 37 IV

²⁶ U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.

²⁷ M. Casper/K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472 f.

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b) Erwerb von Geschäftsanteilen

Zentrales Tatbestandsmerkmal des § 32a III 3 GmbHG ist der Anteilserwerb. ²⁸ Der Gesetzeswortlaut erfasst hier sowohl den Erwerb von Altanteilen als auch den Erwerb neuer Anteile durch Zeichnung. ²⁹ Nachteilig beim Erwerb von Altanteilen ist, dass der Gesellschaft kein frisches Kapital zugeführt wird, der Geldtransfer vollzieht sich lediglich auf der Gesellschafterebene. ³⁰ Daher wird in der Literatur teilweise eine teleologische Reduktion des § 32a III 3 GmbHG in der Hinsicht gefordert, dass lediglich die Zeichnung von Neuanteilen privilegiert werden soll. ³¹ Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass schon allein ein Austauschen des Managements einen Wert an sich darstellen kann, ³² was eine Einschränkung des Wortlauts unnötig macht. Die Notwendigkeit der Zuführung von Eigenkapital kann evtl. beim Merkmal der Überwindung der Krise berücksichtigt werden, grds. wird aber auch der Erwerb von Altanteilen privilegiert. ³³ Der Anteilserwerb ist weder nach oben noch nach unten begrenzt. 34

c) Privilegierung auch ohne Anteilserwerb

Fraglich ist, ob auch eine Privilegierung ohne Anteilserwerb möglich ist. Diese Frage stellt sich zunächst beim Kleinbeteiligten gem. § 32a III 2 GmbHG, der in der Krise eine geschäftsführende Position übernimmt, da bei diesem durch die Übernahme der geschäftsführenden Position die Privilegierung nach § 32a III 2 GmbHG entfällt. Da die Person keine Anteile erworben hat, ist sie auch gemäß § 32a III 3 GmbHG nicht privilegiert. Folgt man allerdings der Ansicht, dass schon allein die Übernahme unternehmerischer Verantwortung in der Krise ohne Zuführung von

²⁸ M. Casper/ K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472, 475

²⁹ U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519

³⁰ A. Pentz, GmbHR, 1999, S. 437, 448; M. Casper/ K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472 f.

³¹ M. Obermüller, ZInsO 1998, S. 51, 53; H. Hirte, ZInsO 1998, S. 147, 151

³² BT-Drucks. 13/10038; U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519; R. Dörrie, ZIP, S. 12 f.

³³ R. Dörrie, ZIP 1999, S. 12 f.; A. Pentz, GmbHR 1999, S. 437, 448; J. Pichler, WM 1999, S. 411, 414; U. Haas, DZWIR 1999, S. 177; M. Bormann, NZI 1999, S. 389, 392; H. P. Westermann, DZWIR 2000, S. 1, 8

³⁴ U. Seibert, GmbHR 1998, S. 309 f.; B. Dauner- Lieb, DStR 1998, S. 1517, 1519; R. Dörrie, ZIP 1999, S. 12 f.; A. Pentz, GmbHR 1999, S. 437, 448; M. Casper/ K. Ullrich, GmbHR 2000, S. 472, 478

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