Gliederung

A.  Einleitung.  1

I.  Der Gewinnabschöpfungsanspruch  1

II.  Zweck und Rechtsnatur des Anspruches  2

1.  Sinn und Zweck.  2

a)  Schließen von Rechtsschutzlücken  2

b)  Abschreckung.  2

c)  Sanktion  3

d)  Korrektur von Marktversagen  3

2.  Rechtsnatur.  3

III.  Bedenken im Vorfeld der Novellierung.  3

IV.  Gang der Untersuchung  4

B.  Voraussetzungen des Gewinnabschöpfung.  4

I.  Vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG.  4

II.  Zusammenhang zwischen Zuwiderhandlung und Gewinn  5

III.  Erzielung eines Gewinnes zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern  7

1.  Erzielter Gewinn  7

a)  Grundsätze der Gewinnermittlung  7

b)  Umsatzerlöse  8

c)  Kosten  8

aa)  Grundlagen der Kosten(ver-)rechnung  9

bb)  Vollkostenrechnung  10

cc)  Teilkostenrechnung  10

  (1) (Mehrstufiges) Direct Costing.  10

  (2) Relative Einzelkosten- und Deckungsbeitragrechnung  11

dd)  Prozesskostenrechnung  12

ee)  Zwischenergebnis  12

2.  „Zu Lasten“  13

a)  Vermögensnachteil  13

b)  Zusammenhang zwischen Vermögensnachteil und Gewinn.  15

3.  Vielzahl von Abnehmern  15

IV.  Anrechnung von Leistungen auf den Gewinn.  16

C.  Gewinnabschöpfung in der Praxis  16

D.  Zusammenfassung und Ergebnis  17

E  Literaturverzeichnis  18

- 1 - A.Einleitung

I. Der Gewinnabschöpfungsanspruch

Am 8. Juli 2004 trat das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 ¹ in Kraft. Es dient nach § 1 UWG dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb und schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (sog. Schutzzwecktrias ² ). Es enthält erstmals eine Regelung zur „Gewinnabschöpfung“ in § 10 UWG, für die es im deutschen Wettbewerbsrecht und auch im Ausland keine Vorbilder gibt ³ : „§ 10 Gewinnabschöpfung

(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) ¹ Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. ² Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) ¹ Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. ² Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. ³ Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt. (5) ¹ Zuständige Stelle im Sinne der Absätze 2 und 4 ist das Bundesverwaltungsamt, das insoweit der Fachaufsicht des Bundesministeriums der Justiz unterliegt. ² Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, die Aufgaben nach den Absätzen 2 und 4 einer anderen Bundesbehörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des Bundes zu übertragen.“ 4

¹ BGBl. I 2004, S. 1414-1421.

² Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 15; Sosnitza, GRUR 2003, 739, 742; Ohly, GRUR 2004, 889, 894 f.

³ Vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 UWG Rn. 1; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 2. ⁴ Vgl. BGBl. I 2004, S. 1414-1421, 1416.

- 2 - II.Zweck und Rechtsnatur des Anspruches

1. Sinn und Zweck

a) Schließen von Rechtsschutzlücken

Mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch soll Durchsetzungsdefiziten bei „Streuschäden“ begegnet werden, bei denen durch wettbewerbswidriges Verhalten eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt wird, die Schadenshöhe im Einzelfall jedoch gering ist. ⁵ In diesen Fällen sehen die Betroffenen regelmäßig von einer Rechtsverfolgung ab, weil Aufwand und Kosten hierfür in keinen Verhältnis zum Schaden des Einzelnen stehen ⁶ , sich die traditionellen Rechtsbehelfe nicht für eine gemeinsame Interessenwahrnehmung in gleicher Weise geschädigter Abnehmer eignen ⁷ und oftmals Unbeholfenheit, Rechtsunkenntnis oder Beweisnot hinzukommen ⁸ . Auch Mitbewerbern steht ein Schadensersatzanspruch in solchen Fällen nicht zwangläufig zu ⁹ oder lohnt die Geltendmachung durch den Einzelnen nicht ¹⁰ .

b) Abschreckung

Da die Gewinnabschöpfung gerade die Fälle erfassen soll, in denen die Geschädigten regelmäßig keine Ansprüche geltend machen, dient sie nicht dem individuellen Schadensausgleich, sondern der zivilrechtlichen Prävention von Wettbewerbsverstößen ¹¹ im Interesse der Verbraucher und Mitbewerber ¹² . Der Zuwiderhandelnde, der damit rechnen muss, den rechtswidrig erlangten Gewinn nicht behalten zu dürfen, wird sich eher von Wettbewerbsverstößen abhalten lassen. ¹³ Der Gewinnabschöpfungsanspruch stellt damit sicher, dass sich unlauterer Wettbewerb nicht lohnt. 14

⁵ Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 23.

⁶ Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 23.

⁷ Vgl. Micklitz/Stadler, Unrechtsgewinnabschöpfung, S. 79 ff.

⁸ Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 6.

⁹ Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 23.

¹⁰ Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 6.

¹¹ Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 24; Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 UWG Rn. 3.

¹² Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 8.

¹³ Vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 UWG Rn. 3.

¹⁴ Vgl. Wimmer-Leonhardt, JurPC Web-Dok. 219/2003, Abs. 4.

- 3 - c)Sanktion

Die Gewinnabschöpfung sollte noch nach der Begründung des Referentenentwurfes „Strafcharakter“ ¹⁵ haben, der Regierungsentwurf spricht nur noch von „Sanktionswirkung“ ¹⁶ . In der Literatur gehen die Meinungen auseinander: Nach einer Ansicht hat der Anspruch primär Strafcharakter, wobei in der Folge wiederum umstritten ist, ob der Anspruch deshalb mit elementaren Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar ¹⁷ ist oder nicht ¹⁸ . Nach anderer Ansicht erschöpft sich die Vorschrift in der wirtschaftlichen Neutralisierung von Wettbewerbsverstößen. ¹⁹ Da die Sanktionierung schädigenden Verhaltens dem Zivilrecht nicht völlig fremd ist ²⁰ , sprechen die besseren Argumente gegen eine bestrafende Funktion.

d) Korrektur von Marktversagen

Da im Allgemeinen den wettbewerbswidrig Übervorteilten Ausgleichsansprüche zustehen, diese aber aus den genannten Gründen nicht durchgesetzt werden, verbleibt der Gewinn insoweit ungeschmälert beim Zuwiderhandelnden. Hierin liegt ein Marktversagen, das mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch korrigiert werden soll. 21

2. Rechtsnatur

Der Gewinnabschöpfungsanspruch lässt sich aufgrund der mit ihm verfolgten Zwecke und seiner Rechtsfolgen nicht mit den herkömmlichen Anspruchskategorien des Privatrechts fassen und ist als Anspruch eigener Art (sui generis) anzusehen. 22

III. Bedenken im Vorfeld der Novellierung

Der Gewinnabschöpfungsanspruch war die am meisten umstrittene Regelung der UWG-Reform; neben grundsätzlichen Vorbehalten ²³ betrafen die Bedenken auch die

¹⁵ Vgl. Referentenentwurf, S. 47.

¹⁶ Vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 24.

¹⁷ Vgl. Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42; Sack, WRP 2003, 549, 552; Wimmer-Leonhardt, JurPC Web-Dok. 219/2003, Abs. 18.

¹⁸ Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 9.

¹⁹ Vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 Rn. 3 m.w.N.

²⁰ Vgl. BGH, GRUR 2001, 329, 331 (Gemeinkostenanteil) m.w.N.; Vollmer, DB 1979, 2213, 2214; Traub, FS-Erdmann, S. 211, 211 ff.

²¹ Vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 Rn. 4.

²² Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 10 ff.; Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, § 10 Rn. 5.

²³ Vgl. Sack, BB 2003, 1073, 1081; Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 560; Engels/Salomon, WRP 2003, 32, 42 f.; Sack, WRP 2003, 549, 550; Wimmer Leonhardt, JurPC Web-Dok. 219/2003, Abs. 19 ff.

- 4 -Gewinnberechnung: Die Regelung sei unausgereift und nicht praktikabel. ²⁴ Der Ge-setzestext enthalte keine Einzelheiten zur Berechnung des „Gewinns“, so dass man sich erhebliche Berechnungsprobleme einhandele. ²⁵ Die nach der Begründung vorge-sehene Ablieferung des Nettogewinns liefe der Abschreckungswirkung zuwider. ²⁶ Die Anrechnungen auf den Gewinn seien nicht gerechtfertigt. ²⁷ Von einer Seite wur-de befürchtet, die „Ablieferungspflicht“ für die abgeschöpften Gewinne mache das Instrument wirkungslos ²⁸ , während andere die Gefahr des Missbrauchs als Einnah-mequelle durch „Gewinnabschöpfungsvereine“ sahen ²⁹ .

IV. Gang der Untersuchung

Vorliegend sollen nun unter Berücksichtigung der genannten Zwecke und Bedenken die Voraussetzungen der Gewinnabschöpfung umrissen werden. Hierbei soll besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden, was als „Gewinn“ abgeschöpft und wie dieser berechnet werden kann. Weiter soll untersucht werden, ob die im Vorfeld der Novellierung geäußerten Vorbehalte in der seitdem geübtem Praxis ihre Bestätigung gefunden haben oder durch diese widerlegt werden konnten. Auf die Abwicklung der Gewinnabschöpfung zwischen der zuständigen Stelle des Bundes (§ 10 Abs. 2 S. 2, 4, 5 UWG) und den zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruches Berechtigten, prozessuale Probleme und Probleme bei mehreren Berechtigten (§ 10 Abs. 3 UWG) soll nicht näher eingegangen werden, da Grund und Höhe des abzuschöpfenden Gewinnes nicht berührt werden.

B. Voraussetzungen des Gewinnabschöpfung

I. Vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG

Voraussetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs ist eine vorsätzliche Zuwi-derhandlung gegen § 3 UWG. Der Vorsatz muss sich nicht auf die Erzielung eines Gewinnes zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern beziehen. ³⁰ Der Täter muss um

²⁴ Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 15/1487, S. 34.

²⁵ Vgl. Sack, WRP 2003, 549, 553; Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 561.

²⁶ Vgl. Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 561.

²⁷ Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 15/1487, S. 34.

²⁸ Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 15/1487, S. 34; Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 561.

²⁹ Vgl. Sack, WRP 2003, 549, 555; ders., BB 2003, 1073, 1081; ähnlich Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 43.

³⁰ Vgl. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 10 Rn. 47; Köhler, in: Baum- bach/Hefermehl, § 10 UWG Rn. 3.