Inhaltsverzeichnis….………….….……………………………………………………………....I

Literaturverzeichnis   II

A.  Einleitung  1

B.  Das Vergaberecht  2

I.  Entwicklung  2

II.  Allgemeine Grundsätze.  4

1.  Das Wettbewerbsprinzip  5

2.  Das Transparenzgebot.  6

3.  Das Diskriminierungsverbot  6

III.  Anwendbarkeit des Vergaberechts.  7

1)  Der öffentliche Auftraggeber  7

2)  Der öffentliche Auftrag  8

a)  Kriterien  8

b)  Auftragsarten.  9

3)  Die Schwellenwerte  13

IV.  Das Ausschreibungsverfahren.  14

1)  Arten der Vergabe  14

a)  Das offene Verfahren  14

b)  Das nichtoffene Verfahren  14

c)  Das Verhandlungsverfahren.  15

2)  Ablauf der Verfahren  16

a)  Die Aufforderungsphase  16

b)  Die Angebotsphase.  17

c)  Die Wertungsphase  17

d)  Der Zuschlag  18

3)  Das Nachprüfungsverfahren.  18

C.  Probleme bei der Anwendbarkeit im Bereich der gesetzlichen  

Krankenversicherung   20

I.  Das Kriterium „öffentliche Auftraggeber“  20

II.  Das Kriterium „öffentlicher Auftrag“  24

D.  Untersuchungen über die Anwendbarkeit des Vergaberechts in Teilbereichen  

der  Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenkassen.  27

I.  Die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln  27

II.  Die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege.  30

III.  Die Versorgung mit Arzneimitteln.  31

IV.  Die Krankentransporte  32

V.  Die integrierte Versorgung.  33

E.  Probleme bei der Anwendung des Vergaberechts  35

I.  Die Schwellenwerte  35

II.  Die Eingliederung des Vergaberechts in das GWB  36

III.  Verbot der Anwendbarkeit des Vergaberechts durch die gesetzliche  

Krankenversicherung  gemäß § 69 SGB V?  38

IV.  Die Vereinbarkeit des Urteils des EuGH zu Festbeträgen für Arzneimittel  

mit  den Zielen des Vergaberechts  38

F  Schlussbetrachtungen  40

Literaturverzeichnis

Boesen, Arnold, Vergaberecht: Kommentar zum 4. Teil des GWB, Köln 2000.

Ernst, Sabine, Leitfaden zum Vergaberecht, in: die Sozialversicherung 2003, S. 309 ff.

Fuchs, Maximilian, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 16.3.2004 - Rs. C-264/01, in:

Juristenzeitung 2005, S. 85 ff.

Greß, Stefan et. al., Wettbewerbliche Steuerung in der GKV - Perspektiven für mehr Qualität

und Wirtschaftlichkeit, in: Sozialer Fortschritt 2003, S. 105 ff.

Heiermann, Wolfgang / Zeiss, Christopher / Kullack, Andrea Maria / Blaufuß, Jörg,

Praxiskommentar Vergaberecht, Saarbrücken 2005

Hertwig, Stefan, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3. Auflage, München 2005.

Hesselmann, Hildegard / Motz, Thomas, Integrierte Versorgung und Vergaberecht, in:

Medizinrecht 2005, S. 498 ff.

Kaltenborn, Markus, Vergaberechtliche Strukturen im Recht der Gesetzlichen

Krankenversicherung, in: Rede zur Fachtagung „Vergaberechtliche Strukturen im

Sozialwesen“ des Instituts für Sozialrecht (Bochum), 27.4.2006.

Kingreen, Thorsten, Vergaberechtliche Anforderungen an die sozialrechtliche

Leistungserbringung, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 2004, S. 659 ff.

Knauff, Matthias, Die Reform des europäischen Vergaberechts, Europäische Zeitschrift für

Wirtschaftsrecht 2004, S. 141 ff.

Koenig, Christian / Engelmann, Christina / Hentschel, Kristin, Die Anwendbarkeit des

Vergaberechts auf die Leistungserbringung im Gesundheitswesen, in: Medizinrecht

2005, S. 562 ff.

Mader, Oliver, Das neue EG- Vergaberecht, in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

2004, S. 425 ff.

Neumann, Volker / Nielandt, Dörte / Philipp, Albrecht, Erbringung von Sozialleistungen nach

Vergaberecht, Baden- Baden 2004.

Otting, Olaf, / Sormani- Bastian, Laura, Die Anwendbarkeit des Vergaberechts im

Gesundheitsbereich, in: Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht

2005, S. 243 ff.

Pietzcker, Jost, Defizite beim Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte?, in: Neue

juristische Wochenschrift 2005, S. 2881 ff.

Steinberg, Philipp, Die „Wienstrom“- Entscheidung des EuGH, in: Europäische Zeitschrift für

Wirtschaftsrecht 2004, S. 76 ff.

Stelzer, Dierk, Sind die gesetzlichen Krankenkassen (z.B. die AOKs) im Rahmen der

Hilfsmittelversorgung der GKV „öffentliche Auftraggeber“ bzw. „Einrichtungen des

öffentlichen Rechts“ gem. § 98 Nr. 2 GWB ?, in: Das Zentralblatt für

Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung 2005, S. 129 ff.

A. Einleitung

„Die Effizienz des Systems ¹ ist durch eine wettbewerbliche Ausrichtung zu verbessern.“ ² Diese Forderung stellen CDU, CSU und SPD in ihrem Koalitionsvertrag an ihre gemeinsame Regierungszeit. Sie fordern weiterhin „die Intensivierung des Wettbewerbs um Qualität und Wirtschaftlichkeit“ ³ um den steigenden Anforderungen an das Gesundheitssystem auf Grund negativer Einflüsse ⁴ stand zu halten. Bei der Betrachtung dieser Forderung stellt sich die Frage, wie die Steigerung des Wettbewerbs im System der gesetzlichen Krankenversicherung zu realisieren ist? Gerade in der heutigen Zeit, in der unser Gesundheitssystem immer wieder der Kritik ausgesetzt wird, zu teuer zu sein und gleichzeitig eine Verminderung der Qualität der Leistungserbringung zu verspüren sei, ist nach einer neuen Lösung zu suchen, die das Ideal eines Gesundheitssystems zu erreichen versucht: Die Herstellung einer qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung, welche auf einem stabilen und gleichzeitig günstigen Kostengerüst steht. Dies soll, so die These des Koalitionsvertrages, unter anderem durch die Schaffung eines stärkeren Wettbewerbs unter den Leistungsträgern und -erbringern erreicht werden.

Eine Möglichkeit zur Erreichung dieses Wunsches könnte in der Anwendung des Vergaberechts liegen, welches durch europäische Richtlinien jüngst in das Kartellrecht eingegliedert wurde. Dieses Vergaberecht hat unter anderem das Ziel, der Beschaffung eines öffentlichen Auftraggebers einen wettbewerblichen Charakter zuzuordnen, indem es seine Ausrichtung auf die Leistung, den Preis und die Qualität der beschafften Waren oder Dienstleistungen richtet. Somit haben das Vergaberecht und die gewünschte Entwicklung des Gesundheitssystems den gleichen Tenor. Auf Grund dieser Tatsache ist zu überlegen, ob im Bereich der Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenversicherung

¹ Gemeint ist hier allgemein das Gesundheitssystem, dies ergibt sich aus dem Kontext der

Quelle.

² Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD: „Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und

Menschlichkeit.“ , 2005, S. 102.

³ Ebenda, S. 103.

⁴ Wie u.a. dem demographischen Faktor der sich in Zukunft zu Ungunsten der Kranken-

kassen verändern wird.

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die Anwendung des Vergaberechts rechtlich möglich und vor allem empfehlenswert ist.

Im Folgenden soll zuerst das Vergaberecht dargestellt werden. Nach einer kurzen geschichtlichen Darstellung folgen die allgemeinen Grundsätze und die Vorschriften zur Anwendbarkeit des Vergaberechts. Im Anschluss wird geprüft, ob das Vergaberecht auf die Leistungserbringung der gesetzlichen Krankenkassen anwendbar ist. Dabei erfolgt zum einen eine Analyse der gesetzlichen Vorschriften, zum anderen eine Überlegung, ob die Anwendung in dem jeweiligen Teilbereich der Leistungserbringung überhaupt sinnvoll und wünschenswert ist. Zuletzt werden noch einige Probleme diskutiert, die mit der Anwendung des Vergaberechts entstehen können.

B. Das Vergaberecht

I. Entwicklung

Schon seit dem 17. Jahrhundert sind sogenannte Lizitations- bzw. (ab dem

19. Jahrhundert) Submissionsverfahren in Europa bekannt, die der heutigen Vergabe als Vorläufer gedient haben. ⁵ Diese Verfahren hatten neben der öffentlichen Auftragsvergabe auch den Verkauf von staatlich erzeugten Waren, wie z.B. Holz, zum Ziel. Das Grundprinzip ist dabei aber jeweils dasselbe.

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts, mit der stark steigenden Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe, wurde die Notwendigkeit der Regelung der öffentlichen Auftragsvergabe erkannt. Die erste Vorschrift, die diese Problematik normiert, stammt aus dem Jahre 1914, das „Gesetz betreffend das öffentliche Verdingungswesen“. Die erste Fassung der Verdingungs-ordnung für Bauleistungen (VOB) stammt bereits aus dem Jahre 1926. ⁶ Seitdem wurde in Deutschland das Vergaberecht ausschließlich in das

⁵ Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 52.

⁶ Vgl. ebenda, S. 52 f.

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Haushaltsrecht eingegliedert. Die damaligen Grundsätze lauteten Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und eine gesicherte Deckung, und entsprechen somit teilweise noch der heutigen Vorstellung über die Grundsätze des Vergaberechts. Nach der damaligen Auslegung genügte es, das Vergaberecht alleinig durch haushaltsrechtliche Normen und Verwaltungsvorschriften zu regeln. Die Normierung durch ein Gesetz wurde nicht für nötig empfunden. Im Gegensatz zur heutigen Situation existierten damals keinerlei einklagbare Rechte der Bieter, womit letztendlich trotz der genannten Ziele Spielräume seitens des öffentlichen Auftraggebers geschaffen wurden, die Auftragsvergabe zu beeinflussen. Durch neue europarechtliche Richtlinien, die die Grundfreiheiten der Waren- und Dienstleistungsfreiheit zum Ziel hatten, bekam auch das nationale Vergaberecht eine deutliche Veränderung zu spüren. Die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EGV) soll den freien, innergemeinschaftlichen Handel von Waren fördern und verbietet jegliche Vorgabe eines bestimmten Produkts oder bestimmter nationaler Produktgruppen innerhalb einer Vergabe. ⁷ Die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) verbietet die Diskriminierung von Dienstleistungsanbietern bestimmter Nationen und fördert somit den freien, europaweiten Zugang zu öffentlichen Vergaben durch jeden Anbieter. ⁸ Die Unterstützung dieser beiden Grundfreiheiten ist einer der Grundpfeiler des internationalen Vergaberechts. Dieses soll aber nur für Vergaben oberhalb bestimmter Schwellenwerte gelten, die mit diesen Richtlinien eingeführt wurden.

Trotz europarechtlicher Vorgaben hielt Deutschland an der haushaltsrechtlichen Lösung des Vergaberechts fest. Die Regelungen wurden im Haus-haltsgrundsätzegesetz und in der Vergabeordnung von 1994 festgelegt. ⁹ Auch hier waren noch keine subjektiven Bieterrechte vorgesehen. Dieses Manko wurde vom EuGH als Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht angesehen, weshalb es in Deutschland zu einer Neuregelung des Vergaberechts kommen musste. Dieses wurde am 26.8.1998 durch das Vergaberechtsänderungsgesetz realisiert, welches in das bereits bestehende „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ (GWB) einen vierten Teil ein- ⁷ Vgl. Zeiss, in:Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 52 ff.

⁸ Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 57 ff.

⁹ Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 55 ff.

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fügte. Die neu geschaffenen §§ 97 ff. GWB führen in Deutschland nun erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem ein. Durch die Einführung von Schwellenwerten geschieht nun eine Zweiteilung des Vergaberechts ¹⁰ : Sind durch die Vergabe die in § 2 VgV genannten Schwellenwerte erreicht oder überschritten, so ist (mit der Erfüllung von weiteren Kriterien) das Vergaberecht gemäß der §§ 97 GWB anzuwenden. Werden die Schwellenwerte nicht erreicht, so sind Regelungen aus dem Haushaltsrecht anzuwenden. Im Jahre 2004 wurden von der Europäischen Union zwei Richtlinien erlassen ¹¹ , die bis zum 31.1.2006 in nationales Recht umgewandelt werden mussten. Dies wurde vom deutschen Gesetzgeber jedoch nicht durchgeführt. Durch diese beiden Richtlinien erfolgt die Reformation des materiellen Vergaberechts, welches in Deutschland in den Verdingungsordnungen sowie in der Vergabeverordnung zu finden ist. Durch die nicht durchgeführte Umsetzung gelten nun Teile der Richtlinien seit dem 1.2.2006 auch im nationalen Recht. Die Reformation des Vergaberechts betrifft vor allem die Schwellenwerte gemäß § 2 VgV ¹² , neue Möglichkeiten der elektronischen Vergabe sowie eine Regelung über vergabefremde Aspekte. ¹³ Es bleibt abzuwarten, wie sich das Vergaberecht in Zukunft entwickeln wird.

II. Allgemeine Grundsätze

Es sollen hier zunächst die Grundlagen des Vergaberechts definiert werden, im Anschluss daran erfolgen Erläuterungen zur Anwendbarkeit des Vergaberechts. Abschließend wird die Durchführung einer öffentlichen Vergabe beschrieben.

¹⁰ Vgl. Boesen, Vergaberecht, S. 60 f.

¹¹ Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie) und Richtlinie 2004/18/EG (klassische

Richtlinie).

¹² Bis zu einer Novellierung der Vergabeverordnung gelten die alten Schwellenwerte

weiter, siehe „Rundschreiben zur Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren

zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge“ des

Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, Dr. Marx, vom 26.1.2006.

¹³ Vgl dazu Mader, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 425 (425 ff.)

und Knauff, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, S. 141 (141 ff.).

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Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der EU- Richtlinien das so genannte Kaskadenprinzip genutzt. Dies bedeutet eine Ranghierarchie der Normen GWB, VgV und VOB. Die wesentlichen Grundsätze des Vergaberechts sowie der Rechtsschutz werden im GWB geregelt. Das materielle Recht wird durch die - in der Normhierarchie tiefer liegenden -VgV und Verdingungsordnungen geregelt. 14

Zur Einleitung in den vierten Teil des GWB werden in § 97 GWB die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts definiert. Das Wettbewerbsprinzip, das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot sind dabei die drei tragenden Säulen des öffentlichen Vergaberechts. 15

1. Das Wettbewerbsprinzip

Das Wettbewerbsprinzip dient zum einen dem Wunsch der öffentlichen Hand, Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsverträge zu möglichst guten Konditionen abzuschließen. Gleichzeitig ermöglicht es allen Unternehmen, bei Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots, einen öffentlichen Auftraggeber als Kunden zu gewinnen und somit eine beträchtliche Umsatzsteigerung zu erreichen. Aus diesem Prinzip lassen sich weitere Grundsätze ableiten, z.B. den Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) um möglichen Wettbewerbsverfälschungen entgegenzuwirken. ¹⁶ Daraus folgt der Grundsatz des wirtschaftlichsten Angebots (§ 97 Abs. 5 GWB), um der öffentlichen Hand ein möglichst hohes Einsparpotential zu gewährleisten. Gleichzeitig kommt es jedoch bei diesem Grundsatz nicht nur auf den günstigsten Preis an, sondern Eigenschaften wie z. B. Qualität, Umweltverträglichkeit, Betriebskosten oder Ästhetik können berücksichtigt werden. Diese müssen jedoch im Vorhinein bekannt gemacht werden. 17

¹⁴ Vgl. Zeiss, in: Praxiskommentar Vergaberecht, Einleitung Vergaberecht, Rn. 96 ff.

¹⁵ Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 11 sowie Otting,

Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht 2005, S. 243 (248 f.).

¹⁶ OLG Düsseldorf vom 17.6.2002 / Verg 18/02 sowie OLG Düsseldorf vom 15.6.2000 /

Verg 6/00.

¹⁷ Vgl. Kullack, in: Praxiskommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 16.

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