Konzeptionen  der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht  

A.  Inhaltsverzeichnis  

A.  Inhaltsverzeichnis  

A.  Inhaltsverzeichnis  

B.  Abkürzungsverzeichnis  

C.  Abbildungsverzeichnis  

D.  Hauptteil  1

I.  Einleitung  1

II.  Wirtschaftswissenschaftliches Fundament der Anreizregulierung  4

1.  Marktmodell  4

1.1  Eigenschaften des Gutes Strom und der Elektrizitätsnetze.  4

1.2  Marktabgrenzung: Substitutionsgüter für leitungsgebundenen Strom bzw.  

Elektrizit  ätsnetzdienstleistungen  5

1.3  Natürliches Monopol im Energiemarkt - aber wo?  6

1.4  Marktverhalten bei natürlichen Monopolmärkten ohne Regulierung -  

Notwendigkeit  zur Regulierung?  8

2.  Modelle zur Regulierung  9

2.1  Rolle der Regulierungsbehörde.  9

2.2  Kostenregulierung  11

2.3  Anreizregulierung  12

2.3.1  Grundprinzipien jeglicher Anreizregulierung  12

2.3.2  Price Cap  14

2.3.3  Revenue Cap  15

2.3.4  Der X-Faktor und seine Bestimmung durch Benchmarking (Price Cap  

und  Revenue Cap)  16

2.3.5  Periodenübergreifende Probleme, Regulatory Lag, Reset und  

Regulatory  Review (Price Cap und Revenue Cap)  19

2.3.6  Yardstick Competition  20

2.4  Vergleich der Modelle.  21

2.5  Vorkommen der Modelle in ausgewählten Ländern  22

2.5.1  Das Britische Modell - Scheitern in Zeitlupe?  22

2.5.2  Kalifornien und die Energiekrise 2001  24

3.  Fazit  25

Konzeptionen  der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht  

A.  Inhaltsverzeichnis  

III.  Rechtswissenschaftliche Dimension der Anreizregulierung  26

1.  Die Anreizregulierung der deutschen Elektrizitätsnetzwirtschaft.  26

1.1  Deregulierung und das neue Energiewirtschaftsrecht in Deutschland  26

1.2  Ziele der Regulierung nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005.  27

1.3  Ziele der Anreizregulierung nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005  27

1.4  Zielkonflikte zwischen Anreizregulierung und allgemeinen Vorgaben des  

EnWG   28

1.4.1  Versorgungssicherheit  28

1.4.2  Preisgünstige Energieversorgung  28

1.4.3  Effizienz  29

1.4.4  Verbraucherfreundlichkeit  29

1.4.5  Umweltverträglichkeit.  30

1.4.6  Zwischenfazit  30

1.5  Der Berichtsentwurf der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG.  31

1.5.1  Vorgaben zur Anreizregulierung aus dem Energiewirtschaftsgesetz  31

1.5.1.1  Obergrenzen und Anreizsystemvorgabe  31

1.5.1.2  Effizienzvorgaben.  32

1.5.1.3  Qualitätsvorgaben  32

1.5.1.4  Länge der Regulierungsperiode  33

1.5.1.5  Ermittlung der Effizienzvorgaben und der Bezug zu  

beeinflussbaren  und nicht beeinflussbaren  Kostenbestandteilen33

1.5.1.6  Fazit: vage Vorgaben an die Bundesnetzagentur.  34

1.5.2  Ausgestaltung der Anreizregulierung im Berichtsentwurf der  

Bundesnetzagentur   34

1.5.2.1  Grundmodell zur Einführung der Anreizregulierung  35

1.5.2.2  Yardstick Competition  36

1.5.2.3  Datenbasis und Benchmarking.  37

1.5.3  Übereinstimmung und Konformität des Berichtsentwurfs mit Vorgaben  

des  EnWG  39

1.5.4  Zwischenfazit  40

2.  Deutschlands System der Anreizregulierung im Lichte des Europäischen  

Prim  är- und Sekundärrechts  40

2.1  Europäisches Primärrecht und Art 86 EGV  41

Konzeptionen  der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht  

A.  Inhaltsverzeichnis  

2.1.1  Art. 86 Abs. 1 EGV.  41

2.1.1.1  Unternehmensbegriff.  42

2.1.1.2  Öffentliche Unternehmen  42

2.1.1.3  Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten  43

2.1.1.4  Maßnahmen der Mitgliedsstaaten  45

2.1.1.5  Verleiten zur missbräuchlichen Ausnutzung einer  

marktbeherrschenden  Stellung durch die bisherige Form der  

Entgeltregulierung  (Kostenzuschlagsregulierung)  45

2.1.1.6  Verleiten zur missbräuchlichen Ausnutzung einer  

marktbeherrschenden  Stellung durch die Anreizregulierung  48

2.1.1.7  Zwischenfazit.  49

2.1.2  Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EGV.  49

2.1.2.1  Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.  50

2.1.2.2  Betrauung.  51

2.1.2.3  Anwendung der Wettbewerbsregeln auf die bisherige Form der  

Entgeltregulierung  und die Möglichkeit zur Aufgabenerfüllung  

durch  die Netzbetreiber  53

2.1.2.4  Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Anreizregulierung und die  

M  öglichkeit zur Aufgabenerfüllung durch die Netzbetreiber.  54

2.1.2.5  Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Vergleich der beiden  

Entgeltregulierungskonzepte   55

2.1.2.6  Einschränkung des Handelsverkehrs der Gemeinschaft.  56

2.1.2.7  Zwischenfazit.  57

2.2  Europäische Grundrechte der Netzbetreiber und Auswirkung auf Art.  86

EGV   57

2.2.1  Die Eigentumsfreiheit der Netzbetreiber  59

2.2.1.1  Schutzbereich.  59

2.2.1.2  Eingriff und Eingriffsintensität  63

2.2.1.3  Schranken  64

2.2.1.4  Schranken-Schranken.  65

2.2.1.5  Zwischenfazit.  67

2.2.2  Die Berufsfreiheit der Netzbetreiber.  68

2.2.2.1  Schutzbereich  68

Konzeptionen  der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht  

A.  Inhaltsverzeichnis  

2.2.2.2  Eingriff und Eingriffsintensität  69

2.2.2.3  Schranken  70

2.2.2.4  Schranken-Schranken.  70

2.2.2.5  Zwischenfazit.  70

2.3  Die europäischen Grundfreiheiten und ihre Bedeutung im Energiesektor  

am  Beispiel der Warenverkehrsfreiheit  70

2.3.1  Schutzbereich  72

2.3.2  Beeinträchtigung  72

2.3.3  Rechtfertigung der Einschränkungen.  73

2.3.4  Zwischenergebnis  74

2.4  Fazit: Primärrechtliche Präferenz für Anreizregulierung  74

2.5  Europäisches Sekundärrecht und die Verwirklichung des Binnenmarktes  

f  ür Energie  75

2.5.1  Rechtssetzungskompetenz im Energiesektor  75

2.5.2  Konformität der deutschen Anreizregulierung mit Europäischem  

Sekund  ärrecht  77

2.5.2.1  Elektrizitätsrichtlinie (Beschleunigungsrichtlinie Strom)  77

2.5.2.2  Stromhandelsverordnung  79

2.5.2.3  Versorgungssicherheitsrichtlinie 2005/89/EG.  80

2.5.3  Anreizregulierung und die Verwirklichung des Binnenmarktes für  

Elektrizit  ät unter effet-utile-Gesichtspunkten  82

2.5.4  Notwendigkeit für eine neue Richtlinie zur Anreizregulierung?  83

2.6.  Fazit: auch Sekundärrecht fordert Anreizregulierung  83

3.  Deutschlands System der Anreizregulierung im Lichte des nationalen  

Verfassungsrechts  - zugleich zum Verhältnis von EuGH und BVerfG  84

3.1  Eigentumsschutz der Netzbetreiber nach Art. 14 GG.  85

3.1.1  Schutzbereich und Eingriff  85

3.1.2  Verfassungskonformität der Entgeltregulierung als Inhalts- und  

Schrankenbestimmung   86

3.1.2.1  Geeignetheit  86

3.1.2.2  Erforderlichkeit  87

3.1.2.3  Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn.  87

3.1.3  Zwischenfazit  88

Konzeptionen  der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht  

A.  Inhaltsverzeichnis  

3.2  Schutz der Berufsfreiheit der Netzbetreiber nach Art 12 GG.  88

3.2.1.  Schutzbereich und Eingriff  88

3.2.2  Verhältnismäßiger Eingriff durch Anreizregulierung.  88

3.2.3  Zwischenfazit  89

IV.  Schlussbetrachtung.  90

E  Quellenverzeichnis  92

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht

B. Abkürzungsverzeichnis

Abl.

Abs. AöR Art./Artt. BR BT BVerfG BVerfGE CEER DEA Drs. EEX EG EGV EnWG EnWG-E EU EuGH EuG EUV EuZW ET GG f. ff. Fn. GG Hrsg. IR i.V.m. m.w.N. NJW Nr. Ofgem OLG RL Rn. Rs. S. SFA Slg. ULR verb. vgl. ZEuS

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht

C. Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Regulierter Bereich und Wettbewerb im Elektrizitätssektor.................... 7 Abbildung 2: Durchschnittskosten als Regulierungsansatz beim natürlichen Monopol

............................................................................................................. 11 Abbildung 3 : Funktionsweise der Anreizregulierung ................................................ 13 Abbildung 4: Kostenverläufe in Abhängigkeit vom Regulierungsregime (nach

Inflationsbereinigung)........................................................................... 21 Abbildung 5 : Übersicht ausgewählter Länder zur Anreizregulierung........................ 22 Abbildung 6: Veränderung der Durchleitungspreise in Großbritannien seit Beginn der Anreizregulierung ................................................................................. 23 Abbildung 7: Zweiphasiges Konzept zur Einführung der Anreizregulierung in

Deutschland ......................................................................................... 35

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.1

D. Hauptteil

I. Einleitung

Regierungen haben seit jeher versucht, Märkte zu regulieren und Preise festzulegen. Jeder Eingriff des Staates in das Handeln der Marktteilnehmer hat in gleichem Maße Kritik erfahren. Es müssen schon besondere Umstände hinzutreten, die ein Eingreifen des Staates in die unternehmerische Freiheit und das Eigentum zu rechtfertigen vermögen. 1

Nahezu unumstritten ist diese Befugnis in Bezug auf Monopole. Sie stellen geradezu das Paradebeispiel des sinnvollen Eingriffs des Staates dar; ohne sein Einschreiten kann es zu Marktversagen und zu Wohlfahrtsverlust kommen.

Unterschiedlich ausgeprägt ist allerdings die Form des staatlichen Eingriffs. Sie reicht von Entflechtung der privaten Monopole über deren Regulierung, deren Deregulierung bis hin zur Besetzung als staatliches Monopol. Ohne der einen oder der anderen Form den Vorzug zu geben, werden diese Eingriffe heute in verschiedenen Ländern der Welt vorgenommen.

Im novellierten Energiewirtschaftsgesetz ² (EnWG) wurde zuletzt europäisch motiviert ³ die Entflechtung eingeführt. Darüber hinaus wurde die bestehende Regulierung verändert: Neu ins Gesetz kam § 21a EnWG, der mittels einer Rechtsverordnung erlaubt, Netzzugangsentgelte mit einer Methode zu bestimmen, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt. Der Anreizregulierung vorgeschaltet ist zunächst eine Kostenzuschlagsregulierung nach § 21 EnWG in

¹ Vgl. Spauschus (2004), S. 70.

² Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz-EnWG), verkündet als Art.1 Zweites Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7.7.2005, BGBl. I S. 1970.

³ Nach der Amtlichen Anmerkung dient das Gesetz der Umsetzung der Richtlinien 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (Elektrizitätsrichtlinie) und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (Abl. EU Nr. L 176 S.37), der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (Gasrichtlinie) und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (Abl. EU Nr. L 176 S.57) und der Richtlinie 2004/67/EG des Rates vom 26. April 2004 über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Erdgasversorgung (Abl. EU Nr. L 127 S. 92).

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.2

Verbindung mit §§ 4 ff. der Stromnetzentgeltverordnung ⁴ (StromNEV) bzw. §§ 4 ff. der Gasnetzentgeltverordnung ⁵ (GasNEV), die dem Sinn und teilweise dem Wortlaut II+ ⁶ der vormals geltenden Verbändevereinbarung Strom bzw.

Verbändevereinbarung Erdgas II ⁷ entspricht. 8

Das Instrument der Anreizregulierung stellt - sofern institutionalisiert - ein Novum im deutschen Wirtschaftsrecht dar. ⁹ Der Zeitplan für die Einführung ist vorgezeichnet, aber keineswegs ein Automatismus: Nach Berichtsvorlage der Bundesnetzagentur gemäß § 112a EnWG zum 1. Juli 2006 ist die Bundesregierung ermächtigt, im Wege der Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einführung und die Modalitäten der Anreizregulierung zu bestimmen. ¹⁰ Die Einführung der Anreizregulierung selbst wird mit Beginn des Jahres 2008 erwartet. 11

Diese Arbeit befasst sich in einem ersten Teil mit der Herkunft der Anreizregulierung aus der wirtschaftswissenschaftlichen Perspektive, die gleichsam die theoretische Basis bereitgestellt hat. Zudem werden Praxisbeispiele in ausgewählten Ländern dargestellt.

Sodann wird in einem zweiten Teil der Arbeit die rechtswissenschaftliche Komponente der Anreizregulierung untersucht, die bislang in der Literatur kaum Platz eingenommen hat. Entsprechend der Normenhierarchie wird ausgehend vom Berichtsentwurf der Bundesnetzagentur ¹² und den Vorgaben zur Anreizregulierung

⁴ Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I S. 2225.

⁵ Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen

(Gasnetzentgeltverordnung - GasNEV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I S.2197.

⁶ Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (Verbändevereinbarung Strom II+), http://www.vdn-berlin.de/global/downloads/Publikationen/vv2plus.pdf Zugriff am 27.04.2006.

⁷ Verbändevereinbarung zum Netzzugang bei Erdgas (Verbändevereinbarung Erdgas II) vom 03. Mai 2002,

http://82.165.16.99/eta_holzlogistik/upload/502/Verbaendevereinbarung%20Gas%20II.pdf Zugriff am 27.04.2006.

⁸ Vgl. Franz, (2006), S. 7.

⁹ Vgl. Baur/Pritzsche/Garbers (2006), S.66; Büdenbender (2006), S. 210.

¹⁰ Vgl. § 21a Abs. 6 EnWG; § 118 Abs. 5 EnWG ermahnt die Bundesregierung, unverzüglich einen Vorschlag für eine solche Rechtsverordnung vorzulegen. Der Evaluierungsbericht nach § 112 EnWG zwingt die Bundesregierung zusätzlich bis zum 01. Juli 2007 notwendigenfalls einen Gesetzgebungsvorschlag zu unterbreiten.

¹¹ Vgl. Hirschhausen (2006), S. 1.

¹² Bundesnetzagentur (2006)

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.3

im EnWG ¹³ die Konformität mit dem Europäischen Primär- und Sekundärrecht und anschließend mit dem deutschen Verfassungsrecht geprüft.

¹³ Das Modell der Anreizregulierung im EnWG ist allerdings methodenoffen, vgl. BT-Drs. 15/5268 S.120.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.4

II. Wirtschaftswissenschaftliches Fundament der Anreizregulierung

1. Marktmodell

Die gesamte Wirtschaft fußt auf den Wirkungsprinzipien des Marktes. Es ist daher erforderlich, zunächst das Marktmodell zu beschreiben, um darauf aufbauend die einsetzbaren bzw. eingesetzten Regulierungsinstrumente zu erläutern. Im Folgenden werden daher ausgehend von den spezifischen Gütereigenschaften ¹⁴ des Strommarktes das Marktmodell und das Marktverhalten erklärt.

1.1 Eigenschaften des Gutes Strom und der Elektrizitätsnetze

Strom bzw. elektrische Energie wird seit der Industrialisierung zum Betreiben von verschiedensten elektrischen Anlagen und Maschinen eingesetzt. Ein Leben ohne Elektrizität ist heute in den großen Industriestaaten undenkbar. ¹⁵ Allerdings wird Strom in der Regel nicht direkt gespeichert. ¹⁶ Zwar existieren Akkumulatoren, doch deren Verluste zwischen Energiespeicherung und -abgabe sind zum Teil sehr hoch. Für die dezentral erzeugte Sekundärenergie werden zur Versorgung der Abnehmer Elektrizitätsnetze benötigt. ¹⁷ Diese Netze müssen aufgrund der physikalischen Eigenschaften des Stroms spezielle Anforderungen erfüllen. Der Stromleiter stellt zunächst einen Widerstand dar. Je länger die Leitungen sind, desto höher ist die Verlustleistung. In Deutschland sind aufgrund der Versorgungssicherheit so genannte vermaschte Netze ¹⁸ angelegt, also mehrfach redundante Transportnetze. Je nach Übertragungsdistanz bzw. Größe der übertragenden Leistung ¹⁹ wird die Elektrizität über Höchstspannung (220 bzw. 380 kV), Hochspannung (110 kV), Mittelspannung (10- 20 kV) und Niederspannung (230 bzw. 400 V) an ihren Bestimmungsort geleitet und zwischen den einzelnen Spannungsebenen über

¹⁴ Der Güterdefinition kommt die Abgrenzungsfunktion zu anderen Märkten mit Substitutionsgütern bzw. Komplementärgütern zu.

¹⁵ Vgl. nur Bardt (2005), S. 4; Ruge (2004), S. 221.

¹⁶ Strom in bedeutenden Größenordnungen auf wirtschaftliche Weise zu speichern ist heute nicht möglich. Vgl. hierzu: Kreuzberg (2001), S. 2; Wehser (2004), S.141; Kreis (2004), S. 30.

¹⁷ Eine Alternative zur Stromversorgung über Netze ist die Energieversorgung vor Ort. Denkbar ist hierbei etwa die Variante mittels Blockheizkraftwerken. Sie macht insgesamt etwa 13% aus, davon 1% im Bereich der Deutschen Bahn, vgl. Heuck/Dettmann (2002), S. 5.

¹⁸ Vermaschte Netze haben gegenüber Maschennetzen zwar Effizienznachteile, lassen sich aber im Falle von Stromausfällen einfacher wieder zuschalten, vgl. Heuck/Dettmann (2002), S. 53.

¹⁹ In der Regel werden für Übertragungen höherer Leistungen höhere Spannungen verwendet, vgl. Heuck/Dettmann (2002), S. 2 f.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.5

Transformatoren umgespannt. ²⁰ Nur innerhalb der einzelnen Spannungsklassen kann das Gut Strom als homogen bezeichnet werden. Entsprechend der Spannungsklassen kann die Bereitstellung der einzelnen Netze und die Umspannung zwischen den Netzen als Dienstleistung bezeichnet werden ²¹ . Um ein stabiles Netz zu gewährleisten, muss neben der Spannung auch die Netzfrequenz innerhalb enger Bandbreiten gehalten werden. Zu jedem Zeitpunkt darf die in das Netz eingespeiste Energie die abgenommene Energie nicht unterschreiten. ²² Es sind diese Voraussetzungen, die in der Historie dafür gesorgt haben, dass Energieversorgungsunternehmen die Erzeugung des Stroms genauso übernommen haben wie die Übertragung und die Verteilung.

1.2 Marktabgrenzung: Substitutionsgüter für leitungsgebundenen Strom bzw. Elektrizitätsnetzdienstleistungen

Um den Markt abzugrenzen, der von der leitungsgebundenen Elektrizitätswirtschaft eingenommen wird, sollen nun kurz Substitutionsgüter aufgeführt werden. Hierzu bietet sich als Mittel die Kreuzpreiselastizität an. Als Sekundärenergie konkurriert Strom vielfach mit Primärenergieträgern, und zwar immer dann, wenn eine Anlage über einen eigenen Verbrennungsmotor und/oder Generator verfügt. Problematisch ist dieser Ansatz jedoch insofern, als dass Primärenergie für große Teile der Stromerzeugung selbst gebraucht wird. Es handelt sich also um einen wesentlichen Produktionsfaktor, der als Preisbestandteil in den Vergleich der Elastizitäten eingeht. Die Ergebnisse verlieren dadurch ihre Aussagekraft. Untersuchungen bzw. Erfahrungen der Strombörsen haben jedoch gezeigt, dass Stromverbraucher selbst sehr unelastisch auf Preisänderungen auf dem Markt reagieren. ²³ Dennoch wäre eine Alternative zu Strom aufgrund der technischen Eigenschaften und Anwendungsgebiete im Wesentlichen im Energiebereich zu suchen. Denkbar ist für die Zukunft beispielsweise eine stärkere Hinwendung zu regenerativen Energien.

²⁰ Vgl. Heuck/Dettmann (2002), S. 51 ff.

²¹ Vertikal vorgelagert ist der Markt der Stromerzeugung, vertikal nachgelagert der Markt der Stromverteilung.

²² Technisch führt dies sonst zum Ausfall des gesamten betroffenen Netzes, wie es beispielsweise in Kalifornien passierte, vgl. Bardt (2005), S.32 f. bzw. mit Chronologie bei Herrmann, M (2005), S. 367 ff.; Wirtschaftlich kann erst bei Erfüllung dieser Bedingung von einer funktionierender Netzinfrastruktur gesprochen werden, vgl. Bardt (2005), S. 31.

²³ Vgl. Kreuzberg (2001), S. 5.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.6

Diese existieren heute aber nur nach Maßgabe des Erneuerbare-Energien-Gesetz ²⁴ (EEG) und können - sofern die Umweltvoraussetzungen vorliegen - ihren Strom garantiert in das Netz einspeisen. Aufgrund der mangelnden Speicherbarkeit des Gutes Strom ist dies aber keine geeignete Alternative, denn es erfolgt kein Abgleich auf Seiten der Verbraucher, ob genügend Elektrizität im Netz vorhanden ist oder nicht. ²⁵ Ein echtes Substitutionsgut für eine annähernd ausreichende Menge elektrische Energie existiert demnach noch nicht. ²⁶ Eine Substitution der Netze ist heute ebenso unmöglich. ²⁷ Denkbar ist jedoch eine zukünftige Forcierung dieser Alternativen. Auch dem Problem der mangelnden Speicherbarkeit kann mit technologischen Innovationen, z.B. im Bereich der Wasserstoffgewinnung zwecks Speicherung und der Brennstoffzellentechnik am Ort des Verbrauchs, begegnet werden. Auf diese Art und Weise könnte man die elektrischen Leitungsnetze

ebenfalls umgehen. 28

1.3 Natürliches Monopol im Energiemarkt - aber wo?

In der Literatur wird häufig von einem natürlichen Monopol im Energiemarkt gesprochen. Allerdings wird ebenso häufig unpräzise darauf verwiesen, welcher Bereich genau ein natürliches Monopol darstellt. Aus der Historie heraus ist es verständlich, dass die Abgrenzung bei vormals integrierten

Energieversorgungsunternehmen schwer fällt, zumal gerade der Energiebereich als natürliches Monopol eingestuft wurde, ²⁹ noch bevor überhaupt eine allgemeine Definition davon existierte.

²⁴ Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG) vom 21. Juli 2004, BGBl. I S. 1918, zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 35 G vom 07.07.2005, BGBl. S. 1970).

²⁵ Die Nachfrager verhalten sich mindestens kurzfristig sehr unelastisch, vgl. Kreuzberg (2001), S. 5 ff.

²⁶ Im Ergebnis so auch Kreuzberg (2001), S.5.

²⁷ In der englischsprachigen Literatur wird hier gar von Bottleneck in Bezug auf die Leitungsnetze gesprochen, vgl. z.B. Steffens (1997), S.204. Kartellrechtlich wird in diesem Zusammenhang der Begriff „essential facilities“ bzw. die essential-facilities-doctrine verwendet, vgl. Spauschus (2004), S. 71.

²⁸ Den Beweis, dass die leitungsgebundene Energiewirtschaft momentan nicht ernsthaft von neuen Technologien bedroht ist, liefern Baldwin/Cave (1999), S. 205 mit Verweis auf die Telekommunikationsnetze, bei denen dies gerade nicht der Fall war.

²⁹ Vgl. Herrmann, M (2005), S. 14 m.w.N.; Kreuzberg(2001), S.1, weist darauf hin, dass vor Einführung von Wettbewerb auf Teilmärkten der Energieversorgung in verschiedenen Ländern der Welt, der gesamten Energieversorgungsbranche natürlicher Monopolstatus zugewiesen wurde. Bemerkenswert ist, dass Primeaux (1986), S. 281 ff., anhand von statistischen Daten die Eigenschaft der Energieversorgungsunternehmen als natürliches Monopol bereits 1986 als Mythos bezeichnete.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.7

Ein natürliches Monopol ist immer dann gegeben, wenn steigende Skalenerträge ³⁰ dafür sorgen, dass der Monopolist gegenüber Marktteilnehmern, die neu in den Markt eintreten wollen, eine unüberwindbare Barriere bereithält: Er kann eine zusätzliche Einheit günstiger produzieren als die vorangegangene und aufgrund der

hohen Grenzkosten des Neulings ist letzterer nicht wettbewerbsfähig. ³¹ Im strengen Sinne sind sinkende Grenzkosten für ein natürliches Monopol nicht erforderlich, wohl

aber die so genannte Subadditivität der Kosten. ³² Diese Bedingung ist erfüllt, wenn folgende Ungleichung ³³ zutrifft:

∑ ∑ ∑ ∑ Kosten Kosten Kosten Kosten ...

er Wettbewerb er Wettbewerb er Wettbewerb rnehmen Einzelunte n 2 1

Doch gerade die Abgrenzung des Bereiches, der diese Bedingung erfüllt, war lange - mangels exakter Definition ³⁴ - schwierig.

Aufgabe der - zumindest minimalistisch arbeitenden ³⁵ - Regulierungsbehörde ist es, herauszufinden, welche Märkte natürlichen Monopolregeln unterliegen. ³⁶ Für die Elektrizitätswirtschaft trifft dies nur auf die Netzinfrastruktur zu, ³⁷ wie nachfolgende Abbildung 1 verdeutlicht.

38 Abbildung 1: Regulierter Bereich und Wettbewerb im Elektrizitätssektor

³⁰ Englischsprachige Literatur verwendet hierfür die Begriffe „economies of scale“ und „economies of scope“, vgl. z.B. Baldwin/Cave (1999), S. 204f.

³¹ Vgl. hierzu z.B. Schöler (1999), S.166f.

³² Vgl. Welfens (1997), S. 105; Borrrmann/Finsinger (1999), S. 122 f. m.w.N.

³³ In Anlehnung an Borrmann/Finsinger (1999), S. 122; hier werden noch weitere Unterscheidungen hinsichtlich der Ausprägung der Subadditivität getroffen.

³⁴ Vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 122.

³⁵ Im Gegensatz dazu steht die so genannte End-to-End-Regulierung, vgl. Franz/Schäffner/Trage (2005), S. 5.

³⁶ Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 10 f.; ein natürliches Monopol muss aber nicht zwangsläufig von nur einem Anbieter bedient werden, vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 123.

^{37 Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 10 f., Schöler (1999), S. 167, Herrmann, M (2005), S. 15. 38} Eigene Darstellung in Anlehnung an Hujber (2002), S. 164.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.8

1.4 Marktverhalten bei natürlichen Monopolmärkten ohne Regulierung -

Notwendigkeit zur Regulierung? 39

Regelmäßig stellen die erforderlichen hohen Investitionen versunkene Kosten dar. ⁴⁰ Diese Investitionen sind irreversibel, ihr Wert ist mangels Markt nicht oder kaum wiederzugewinnen. Solche versunkenen Fehlinvestitionen stellen, sofern am Ende nur noch ein einziger Anbieter verbleibt, volkswirtschaftlich eine Fehlallokation und einen bedeutenden Wohlfahrtsverlust dar. Allerdings ist dieses Verhalten unwahrscheinlich, sofern der Marktneuling seine Chancen, auf dem Markt erfolgreich

zu bestehen, als gering einstuft. 41

Sind die Chancen für einen erfolgreichen Markteintritt hoch, stellt sich zusätzlich die Frage, ob aufgrund der Subadditivität der Kosten nicht ein einzelner Anbieter die Nachfrage decken sollte. Mit anderen Worten: Ist das Monopol dem Wettbewerb

vorzuziehen? Zwar gilt: „competition is the best regulator“ ⁴² und Cournotsche Monopolpreise ⁴³ führen womöglich ⁴⁴ zu verringerter Produktionsmenge und höheren Preisen, aber aufgrund der oben erwähnten versunkenen Kosten sind beispielsweise

parallele Elektrizitätsnetze volkswirtschaftlich nicht hinnehmbar. ⁴⁵ Stattdessen hindert man den zwangsläufig entstehenden Monopolisten z.B. kartellrechtlich an der sehr

wahrscheinlichen Preisdiskriminierung. ⁴⁶ Hiergegen ist einwendbar, dass hohe Monopolgewinne für Außenstehende eine hohe Anreizwirkung haben ⁴⁷ , um z.B. neue Technologien zu entwickeln. Auf diese Weise würden sich Monopole selbst zerstören. 48

³⁹ Weitere Gründe für die Notwendigkeit einer Regulierung (vgl. Aufstellung bei Baldwin/Cave (1999), S. 9 ff.) können zusätzlich auftreten, werden hier jedoch nicht vertieft.

⁴⁰ Synonym verwendet werden die Begriffe „sunk costs“ bzw. irreversible Kosten, vgl. Herrmann, M (2005), S. 14, Baldwin/Cave (1999), S. 212; Borrmann/Finsinger (1999), S. 110.

⁴¹ Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 212. Solche Märkte, in denen sowohl Subadditivität der Kosten als auch sunk cost charakteristisch sind, gelten als nicht bestreitbar, vgl. Bunte/Welfens (2002), S. 102 f.; Borrmann/Finsinger (1999), S. 112 und S. 278 ff. m.w.N..

⁴² Baldwin/Cave (1999), S. 210; Säcker (2005a), S. 108 m.w.N..

⁴³ Vgl. zur Theorie von Augustin Cournot nur: Schöler (1999), S. 157 ff.

⁴⁴ Es gibt unter Bezugnahme historischer Verhaltensmuster von Monopolisten Gründe für die Annahme, dass dies nicht immer der Fall sein muss, vgl. Posner (1999), S.7ff.

⁴⁵ Anders: Spauschus (2004), S. 255 f. m.w.N..

⁴⁶ Alternativ kann der Staat diese natürlichen Monopolmärkte besetzen. Allerdings ist aufgrund der tendenziell in vom Staat besetzten Bereichen immer mit Effizienzverlusten zu rechnen, weshalb in der Vergangenheit eher eine Privatisierung dieser Bereiche zu beobachten war.

⁴⁷ Vgl. Müller (2004), S. 105.

⁴⁸ Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 205; Müller (2004), S. 105, Müller spricht von der Vergänglichkeit von Monopolen; Posner (1999), S. 107 hält Monopolisten, die an ihre Ewigkeit glauben für gefährdete Spieler.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.9

Diese Zerstörung erfordert aber eine gewisse Zeit. Staatlicher Protektionismus im Bereich der Daseinsvorsorge greift in der Zwischenzeit in das natürliche Spiel der

Marktkräfte ein. ⁴⁹ So senkt er dann den Anreiz für Dritte, das Monopol anzugreifen und verlängert die Monopolzeit. ⁵⁰ Währenddessen sollen Monopolgewinne auf ein Minimum reduziert werden und der Wohlfahrtsverlust damit auch. Hierauf konzentriert sich die Diskussion, ⁵¹ aber gleichzeitig beginnen die Schwierigkeiten. Wie diese Monopolgewinne reduziert werden (sollen), wird im Folgenden dargestellt.

2. Modelle zur Regulierung 52

Es stehen grundsätzlich drei Alternativen zur Verfügung, wie ein natürlicher Monopolmarkt zu beherrschen ist:

• Staatliches Monopol, 53

• Privates Monopol ohne Regulierung oder

• Privates Monopol mit Regulierung. 54

Jede Lösung verursacht Kosten, seien es soziale Kosten bei Ausnutzen der Marktmacht des Monopolisten, Kosten für den Betrieb einer Regulierungsbehörde

oder Kosten, die der Regulator dem Monopolisten auferlegt. ⁵⁵ Es ist aber nicht Gegenstand dieser Arbeit, diese Kosten gegeneinander abzuwägen, sondern eine Form der Monopolregulierung genauer zu untersuchen.

Die folgenden Ansätze zur Regulierung gehen daher davon aus, dass private oder privatrechtlich organisierte Unternehmen auf dem (natürlichen) Monopolmarkt auftreten und nach nachfolgenden Modellen von staatlichen Aufsichtsbehörden reguliert und überwacht werden.

2.1 Rolle der Regulierungsbehörde

Das Handeln der Regulierungsbehörde richtet sich an mehreren Variablen aus: Die Regulierungsbehörde muss die Entgelte überwachen, für ausreichenden

⁴⁹ Vgl. Herrmann, J (2005), S. 34.

⁵⁰ Posner (1999), S. 107, hält sogar eine Beibehaltung des status quo aufgrund einer sich selbst erfüllenden Prophezeiung für möglich.

⁵¹ Vgl. Jasinski (1997), S. 455.

⁵² Der Begriff der Regulierung ist nicht klar definiert, vgl. Müller (2002), S.7; Im Weitesten Sinn bezeichnet Regulierung, wie der Staat Marktprozesse gestaltet und in selbe eingreift.

⁵³ Zur Aufgabenwahrnehmung in natürlichen Monopolbereichen ausschließlich durch staatliche Unternehmen, siehe Posner (1999), S.107 m.w.N..

⁵⁴ In Anlehnung an Rothwell/Gómez (2003), S. 75.

⁵⁵ Vgl. Spauschus (2004), S. 70; Rothwell/Gómez (2003), S. 75; CPB (2000), S. 44.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.10

Investitionsspielraum sorgen, für einen reibungslosen Zugang zu den Netzen Sorge tragen und dabei die Versorgungssicherheit und -qualität im Blick behalten. ⁵⁶ Dies geschieht mit begrenzten Mitteln und unter Informationsasymmetrie: Der Regulator hat gegenüber dem Monopolisten ein erhebliches Informationsdefizit ⁵⁷ , das mit dem in der Prinzipal-Agent-Beziehung vergleichbar ist. ⁵⁸ Der Prinzipal (= Regulator) kennt vielleicht die Nachfragefunktion ⁵⁹ , die genauen Kosten des Agenten (des regulierten Unternehmens) aber nicht. Der Regulator maße sich daher Wissen an, meinen Kritiker. ⁶⁰ Dem Informationsdefizit widmen sich eine ganze Reihe von Modellen ⁶¹ , die ihrerseits neue Defizite ⁶² erzeugen.

Zusätzlich besteht die Gefahr, dass die Regulierungsbehörde vom regulierten Unternehmen als Beute gefangen genommen wird und nachfolgend in seinem Interesse arbeitet (so genannte Capture-Theorie). ⁶³ Auch von staatlicher Seite oder Interessenverbänden, z.B. Gewerkschaften, ist die Regulierungsbehörde beeinflussbar, ⁶⁴ was die Selbstbindung der Regulierungsbehörde und damit ihre ⁶⁵ Glaubwürdigkeit verringert. Wie die Erfahrungen in der

Telekommunikationsindustrie zeigen, ⁶⁶ hängt der Erfolg der Liberalisierung eines traditionell monopolistisch geführten Sektors von den Eingriffsmöglichkeiten der Regulierungsbehörde ab. 67

⁵⁶ Vgl. Rothwell/Gómez (2003), S. 76; CPB (2000), S. 26, erwähnt noch den Umweltschutz als Regulierungsziel. Dies ist aber nicht Aufgabe der Anreizregulierung.

⁵⁷ Auch als Informationsasymmetrie bezeichnet, vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 388; Informationsdefizite in Bezug auf die exogenen Kostenbedingungen heißen hidden information, Informationen über die endogenen eigenen Aktivitäten hidden action, vgl. Borrmann/Finsinger, S. 411.

⁵⁸ Vgl. Ueng/Yang (2005), S. 3; Schwarze (2001), S. 7; Knieps (2000), S. 4.

⁵⁹ Insofern liegt eine symmetrische Informationsverteilung vor.

⁶⁰ Vgl. Spauschus (2004), S. 255 m.w.N..

⁶¹ Eine Übersicht hierzu liefern Borrmann/Finsinger (1999), S. 373 - 410.

⁶² Defizite können vor allem daraus resultieren, dass der Prinzipal die Informationen zunächst beschaffen muss, also geldwerte Anreize zur Offenbarung bieten muss.

⁶³ Vgl. Ruge (2004), S. 44 f.; Borrmann/Finsinger (1999), S. 414, Fn. 111.;Laffont/Tirole (2000), S.

56 f., CPB (2000), S. 46.

⁶⁴ Daher fordert CEER (2006), S. 3 und S.22 f. auch mehr Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden in Europa.

⁶⁵ Vgl. Spauschus (2004), S. 257.

⁶⁶ Vgl. Spauschus (2004), S. 101.

⁶⁷ Vgl. ebenso CEER (2006), S. 3 und S. 22 f.

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2.2 Kostenregulierung 68

Eine Besonderheit auf den natürlichen Monopolmärkten ist bei der Kostenregulierung von Anfang an zu beachten: Sinkende Grenzkosten lassen das wohlfahrtsmaximale Gleichgewicht, welches den Preis analog der vollständigen Konkurrenz bei den Grenzkosten setzt, ⁶⁹ nicht zu. Würden dem Monopolisten lediglich seine Grenzkosten ersetzt, würde er aufgrund seiner tatsächlich höheren Durchschnittskosten zur Geschäftsaufgabe gezwungen. ⁷⁰ Es muss nach einer zweitbesten Lösung ⁷¹ gesucht werden, die nicht auf staatliche Subventionen angewiesen ist. ⁷² Es bieten sich dabei nur die Durchschnittskosten für eine (kostenorientierte) Regulierung an, wie nachfolgende Abbildung verdeutlicht.

73 Abbildung 2: Durchschnittskosten als Regulierungsansatz beim natürlichen Monopol

Um dem Monopolisten das Überleben im Markt zu ermöglichen, so das Kalkül, muss er seine Kosten decken können. Was fällt da leichter, als seine Durchschnittskosten zu betrachten und ihm einen angemessenen Gewinn zu belassen? Der Monopolist

⁶⁸ In der englischsprachigen Literatur werden synonym die Begriffe cost-plus pricing, cost-of-service regulation oder rate of return regulation verwendet, vgl. Rothwell/Gómez (2003), S. 80.

⁶⁹ Dies wird in der Literatur als first best outcome bezeichnet, vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S.163.

⁷⁰ Vgl. Schöler (1999), S. 167; Rothwell/Gómez (2003), S. 29.

⁷¹ Bzw. second best outcome, vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 163, mit Ausführungen zu Ramsey-Preisen.

⁷² Zu den Nachteilen der staatlichen Subvention in Höhe der Differenz zwischen Grenzkosten und Durchschnittskosten vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 140 f.

⁷³ Aus: Schöler (1999), S. 167.

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wird unter diesem Regulierungsregime aus seiner Lage wirtschaftlich sinnvoll handeln. Er muss lediglich seine Kapitalkosten ⁷⁴ erhöhen, indem er in Anlagen investiert, damit sich seine Kapitalbasis erhöht. ⁷⁵ Dieses Verhalten wird als so genanntes „gold plating“ ⁷⁶ bezeichnet.

Daneben kann der Regulator nicht erkennen, ob diese Kosten die eines effizienten ⁷⁷ Unternehmens sind: Mangels Konkurrenz und damit mangels Anreizen zu Kostensenkungen kommt es aber in der Regel zu Effizienzeinbußen. Insofern wird mit Blick auf ein vergleichbares ⁷⁸ Unternehmen versucht, Ineffizienzen aufzuspüren. ⁷⁹ Dies geschieht in der klassischen Kostenregulierung ex-post. Das so regulierte Unternehmen hat keine Anreize, seine Kosten zu senken, denn es

bekommt seine laufenden Kosten regelmäßig vollständig ersetzt. 80

2.3 Anreizregulierung

2.3.1 Grundprinzipien jeglicher Anreizregulierung

Neben dem unerwünschten gold plating sollen vor allem die fehlenden Effizienzanreize durch die so genannte Anreizregulierung beseitigt werden. Hauptmerkmal aller Formen ist die Ex-ante-Regulierung. Netznutzungsentgelte werden im Voraus für einen Zeitraum zwischen zwei und fünf, in der Regel aber vier

oder fünf Jahren festgelegt. ⁸¹ Nach Ablauf dieses festgelegten Zeitraums folgt ein so genanntes „Reset“ im Rahmen des „Regulatory Review“, d.h. eine mögliche Anpassung an veränderte Rahmendaten oder auch eine Veränderung der verwendeten Methoden (vgl. Abbildung 3). 82

⁷⁴ Bzw. CAPEX - capital expenditures, vgl. Baur/Pritzsche/Garbers (2006), S. 39.

⁷⁵ So genannter Averch/Johnson-Effekt, vgl. Borrmann/Finsinger (1999), S. 345 ff.

⁷⁶ Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 225; Baur/Pritzsche/Garbers (2006), S. 21.

⁷⁷ Effizienz soll zunächst verstanden werden als Verhältnis von Aufwand zum bezweckten Nutzen bzw. Ziel.

⁷⁸ Verschiedene Unternehmen selbst einer Branche sind regelmäßig nicht vergleichbar, vgl. Büdenbender (2006), S. 201.

⁷⁹ Wird mit dem Vergleichsmarktkonzept gearbeitet, handelt es sich nicht mehr um die Grundform der Kostenregulierung. Gesetzt den Fall, es gibt wirklich vergleichbare Unternehmen, unterliegen sie womöglich denselben Anreizen ineffizient zu wirtschaften.

⁸⁰ Vgl. Baldwin/Cave (1999), S. 225; Shleifer (1985), S. 321.

⁸¹ Vgl. Franz/Schäffner/Trage (2005), S. 20.

⁸² Vgl. Baur/Pritzsche/Garbers (2006), S. 30; Baldwin/Cave (1999), S. 228; Franz/Schäffner/Trage (2005), S. 21.

Konzeptionen der Anreizregulierung im neuen Energiewirtschaftsrecht S.13

Dabei hat die Länge der Regulierungsperiode eine unmittelbare Auswirkung auf die

Stärke der Anreizwirkung. ⁸³ Da der Ertrag von Anfang an feststeht, haben Unternehmen bei längeren Perioden einen hohen Anreiz, ihre Kosten zu senken und

damit ihren Gewinn zu erhöhen. ⁸⁴ Dies soll und kann zu Effizienzverbesserungen führen. Kostensenkungsprogramme können sich aber auch negativ, vor allem auf die Qualität und Sicherheit auswirken, wie später mit Blick auf die internationalen Erfahrungen ⁸⁵ noch dargestellt wird. Die Anwendung der Anreizregulierung kann von Natur aus nur in dem Bereich stattfinden, wo das regulierte Unternehmen unmittelbaren Einfluss hat. Die Kosten, die der Monopolist mit seinen eigenen Maßnahmen nicht beeinflussen kann, entziehen sich dieser wie jeder anderen Art der Regulierungsform. ⁸⁶ Daher widmet sich ein erheblicher Teil der Regulierungsarbeit der Unterscheidung beeinflussbarer und nicht beeinflussbarer Kostenbestandteile. 87

⁸³ Vgl. Franz/Schäffner/Trage (2005), S. 21.

⁸⁴ Vgl. z.B. auch Wortlaut des § 21a Abs. 1 EnWG, der verkennt, dass zunächst lediglich ein Anreiz besteht, die Kosten zu senken, nicht aber die Effizienz zu erhöhen.

⁸⁵ Vgl. Kapitel II.2.5 Vorkommen der Modelle in ausgewählten Ländern.

⁸⁶ Vgl. Büdenbender (2006), S. 209; Franz/Schäffner/Trage (2005), S. 24 halten daher den limitierten Einsatz eines „cost-pass-through“-Ansatzes für exogene Kostenschocks im Rahmen eines z-Faktors für erforderlich.

⁸⁷ Vgl. nur Studie von Franz/Schäffner/Wissner (2006), S.1 ff.