I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

Abk  ürzungsverzeichnis  X

Einf  ührung.  XVII

I.  Vertragsabschluss im Internet  1

A.  Österreich  1

1.  Angebot  1

a)  Unterschied zwischen Angebot unter An- und Abwesenden.  3

  (aa) Angebot unter Anwesenden  3

  (bb) Angebot unter Abwesenden  3

2.  Zugang.  4

a)  Zugangszeitpunkt  4

b)  Bekanntgabe der E-Mail-Adresse  7

c)  Bestätigungsprotokoll als sinnvolle Lösung?  8

d)  Andere Lösungsmöglichkeiten  9

e)  Weitere Aspekte der Zugangsregelung  10

f)  Überprüfung der Mailbox  11

g)  Zugang von auf der Website des Anbieters hinterlegten Nachrichten.  12

3.  Annahme  14

a)  Allgemeines  14

b)  Schlüssige Annahme  14

c)  Annahmefrist.  16

4.  Widerruf und Rücktritt  18

a)  Widerruf  18

b)  Rücktritt  19

  (aa) Rücktrittsrecht bei Verbrauchergeschäften  20

  (bb) Rechtsfolgen des Rücktritts  24

5.  Anfechtung  26

B.  Deutschland  29

1.  Angebot  29

a)  Allgemeines  29

b)  Top-Level-Domain.  31

c)  Die Erklärung unter Anwesenden  32

I

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

d)  Die Erklärung unter Abwesenden  33

e)  Regelung des Angebots in den PECL und UNIDROIT-Principles  33

2.  Zugang.  34

a)  Allgemeines  34

b)  Umsetzung der E-Commerce-RL in § 312e Abs 1 S 2 BGB.  35

c)  Überprüfung der Mailbox  37

d)  Regelung des Zugangs in den PECL und UNIDROIT-Principles  38

3.  Annahme  39

a)  Allgemeines  39

b)  Annahmeerklärung.  39

c)  Annahmefrist.  40

d)  Annahme durch Empfangsbestätigung?  41

e)  Regelung der Annahme in den PECL und UNIDROIT-Principles  42

4.  Widerruf  43

a)  Spezielle Widerrufsregelungen bei Online-Verträgen  43

  (aa) Belehrung über das Widerrufsrecht  45

  (bb) Widerrufsrecht bei Dienstleistungsverträgen im Fernabsatz  51

  (i) Download von Software als Dienstleistung?  52

b)  Regelung des Widerrufs in den PECL und UNIDROIT-Principles  55

5.  Anfechtung  56

a)  Irrtumsfälle.  57

  (aa) Eingabe- und Bedienungsfehler  57

  (bb) Verwendung fehlerhaften Datenmaterials  58

  (cc) Übermittlungsfehler  59

  (dd) Fehlerhafte Software  61

  (ee) Rechtsfolgenirrtum.  61

b)  Anfechtungsfrist.  63

c)  Ausnahmen von §§ 119f BGB  64

d)  Anfechtung von AGB  65

  (aa) Rechtsfolgen der AGB-Anfechtung.  66

  (i) Allgemeines.  66

  (ii) Lückenfüllung und „Ersatz-AGB“  68

  (iii) Unwirksamkeit aufgrund unzumutbarer Härte für eine Vertragspartei  69

II

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

  (bb) Besonderheiten bei Unternehmerverträgen.  70

  (cc) § 306 Abs 3 BGB nicht richtlinienkonform?  71

e)  Regelung zur Anfechtung in den PECL und UNIDROIT-Principles  72

C.  Andere Regelungen zum elektronischen Vertragsabschluss  73

1.  UNCITRAL-Übereinkommensentwurf über den Gebrauch von Datennachrichten  

im  internationalen Handel.  73

2.  ICC eTerms 2004  78

3.  Zusammenfassung.  80

II.  Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen  81

A.  Einleitung.  81

B.  Allgemeines  81

C.  Individuelles Aushandeln  82

D.  Äußere Erscheinungsform  83

E.  Regelung in Österreich  83

1.  Die Geltungskontrolle  84

a)  Allgemeines  84

b)  Regelung im ECG  85

c)  Hinweis auf AGB.  86

  (aa) Änderung der AGB nach Vertragsabschluss  87

  (bb) Fehlender Hinweis vor Vertragsabschluss  88

d)  Schweigen als Zustimmung zu AGB?  88

e)  Einbeziehung nach Vertragsabschluss?  90

f)  Möglichkeit der Kenntnisnahme.  90

  (aa) Sprachproblematik  91

  (bb) Umfang der AGB  93

g)  Überraschende und ungewöhnliche Klauseln  94

h)  Kollidierende AGB  95

2.  Die Inhaltskontrolle.  97

a)  Abgrenzung von Haupt- und Nebenbestimmungen.  97

b)  Gröbliche Benachteiligung  99

  (aa) Gröbliche Benachteiligung durch Abweichung vom dispositiven Recht  101

  (i) Beispiele aus der Rsp  102

III

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

  (bb) Berücksichtigung aller Umstände des Falles  102

  (i) Preisargument und Tarifwahl  103

c)  Besonderheiten im Anwendungsbereich des KSchG.  104

d)  Die Klauselkataloge des § 6 Abs 1 und 2 KSchG.  104

  (aa) Im einzelnen ausgehandelte Klauseln  105

F.  Regelung in Deutschland  106

1.  Die Einbeziehungskontrolle  106

a)  Der Anwendungsbereich der Einbeziehungskontrolle.  106

b)  Regelung in § 312e Abs 1 Nr 4 BGB.  107

c)  Die Prüfung nach § 305 Abs 2 BGB.  107

  (aa) Ausdrücklicher Hinweis (Nr 1)  107

  (i) Ausdrücklicher Hinweis und Sprachproblematik  110

  (ii) Gestaltung des ausdrücklichen Hinweises auf der Website  111

  (iii) Änderung der AGB nach Vertragsabschluss.  114

  (iv) Fehlender Hinweis vor Vertragsabschluss  115

  (v) Besonderheiten bei Unternehmerverträgen  116

  (bb) Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme (Nr 2)  117

  (i) Zumutbare Kenntnisnahme im Bereich des Internets  119

  (ii) Sprachproblematik  123

  (iii) Umfang der AGB  124

d)  Überraschende und mehrdeutige Klauseln (§ 305c Abs 1 BGB)  125

e)  Kollidierende AGB  127

f)  Lösungsvorschlag für die Einbeziehung von AGB im Bereich des  

Internets......................................................................................................   127

2.  Die Inhaltskontrolle.  129

a)  Allgemeines  129

b)  Unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs 1 BGB)  131

  (aa) Die Konkretisierungen der unangemessenen Benachteiligung in  

  § 307 Abs 2 BGB  132

  (bb) Berücksichtigung der den Vertragsabschluss begleitende Umstände  

  (§ 310 Abs 3 Nr 3 BGB)  134

  (cc) Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB?  136

c)  Die Klauselkataloge der §§ 308f BGB  137

IV

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

d)  Anwendung auf Einmalbedingungen (§ 310 Abs 3 Nr 2 BGB)  137

G.  Das Transparenzgebot.  140

1.  Die Klausel-RL 93/13  140

a)  Allgemeines  140

b)  Die Umsetzung der Klausel-RL in Österreich  140

  (aa) Umsetzungsbedarf in Österreich?  141

c)  Die Umsetzung der Klausel-RL in Deutschland.  141

  (aa) Umsetzungsbedarf in Deutschland?  142

2.  Allgemeines.  144

a)  Einführung zum Transparenzgebot  144

b)  Der Anwendungsbereich des Transparenzgebotes  145

  (aa) Exklusive Anwendung des Transparenzgebotes auf  

Verbraucherverträge?.................................................................................   146

c)  Maßstab der Prüfung des Transparenzgebotes.  147

3.  Der Inhalt des Transparenzgebotes  148

a)  Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit.  148

  (aa) Allgemeines  148

  (bb) Umfang.  149

  (cc) Sprachproblematik und Unverständlichkeit.  150

  (dd) Sprachliche Ausgestaltung.  151

b)  Bestimmtheitsgebot.  154

c)  Differenzierungsgebot.  155

d)  Richtigkeitsgebot bzw Täuschungsverbot  156

e)  Vollständigkeitsgebot.  156

f)  Aufklärung vor Vertragsabschluss.  157

4.  Spezielle Fragen zum Transparenzgebot.  159

a)  Abstellung auf den Einzelfall?  159

b)  Zuordnung zur Geltungs- oder Inhaltskontrolle?  161

5.  Besonderheiten des Transparenzgebotes in Österreich  163

a)  Allgemeines  163

b)  Auslegung von § 6 Abs 3 KSchG  163

c)  Der Anwendungsbereich des § 6 Abs 3 KSchG  164

H.  Die Rechtsfolgen unfairer Klauseln  166

V

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

1.  Allgemeines.  166

2.  Nichtigkeit auch ohne Geltendmachung durch den Vertragspartner?  166

3.  Restgültigkeit des Vertrages.  167

a)  Die geltungserhaltende Reduktion  170

  (aa) Die geltungserhaltende Reduktion in Österreich  170

  (i) Die geltungserhaltende Reduktion vor Einführung des  

Transparenzgebotes.   170

  (ii) Die geltungserhaltende Reduktion nach Einführung des  

Transparenzgebotes.   172

  (bb) Die geltungserhaltende Reduktion in Deutschland  174

  (cc) Geltungserhaltende Reduktion im Verbandsklageverfahren?  176

  (dd) Ergebnis  177

4.  Schließung von Vertragslücken  179

a)  Schließung der Vertragslücke durch dispositives Recht.  179

b)  Schließung der Vertragslücke durch Analogie  180

c)  Schließung der Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung.  180

  (aa) Der hypothetische Parteiwille  182

  (bb) Die Verkehrssitte.  183

  (cc) Treu und Glauben.  186

I.  Die Einbeziehung im Anwendungsbereich des CISG.  188

1.  Allgemeines.  188

2.  Übergabe oder bloße Kenntnisnahmemöglichkeit von AGB?  191

a)  Stimmen contra Kenntnisnahmemöglichkeit pro Übergabe  191

b)  Stimmen pro Kenntnisnahmemöglichkeit contra Übergabe  193

c)  Eigene Meinung  194

d)  Regelung in den PECL und UNIDROIT-Principles  194

3.  Einbeziehung von AGB beim Online-Vertragsabschluss im Anwendungsbereich  

des  CISG  196

4.  Sprachproblematik im CISG  199

a)  Hinweis und Sprache  200

5.  Kollidierende AGB - „Battle of Forms“  202

a)  Lückenfüllung  206

b)  Ausschließlichkeits- und Abwehrklauseln.  207

VI

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

c)  Regelung in den PECL und UNIDROIT-Principles  208

6.  Ausschlussmöglichkeit des CISG in AGB?  209

III.  Das auf den Vertrag anwendbare Recht.  213

A.  Einleitung.  213

B.  EVÜ  214

1.  Allgemeines.  214

2.  Anwendung des EVÜ auf Online-Verbraucherverträge?  216

3.  Freie Rechtswahl (Art 3 EVÜ Art 27 EGBGB)  218

4.  Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht (Art 4 EVÜ Art 28 EGBGB)  221

a)  Virtuelle Niederlassung.  221

b)  Die eng(st)e Verbindung.  222

5.  Rechtswahl in AGB.  224

6.  Verbraucherschutz im EVÜ  225

a)  Website als Angebot oder Werbung im Staat des Verbrauchers  227

  (aa) Allgemeines  227

  (bb) Meinungen gegen eine generelle Einordnung als Werbung im  

Verbraucherstaat   228

  (cc) Meinungen für eine generelle Einordnung als Werbung im  

Verbraucherstaat   229

  (dd) Eigene Meinung  231

  (ee) Lösungsmöglichkeiten für den Anbieter.  232

b)  Vornahme der zum Vertragsabschluss erforderlichen Rechtshandlung  235

c)  Entgegennahme der Bestellung im Staat des Verbrauchers.  236

d)  Verkaufsreisen  237

e)  Erbringung von Dienstleistungen im Ausland  237

7.  Anwendung des Art 5 EVÜ (Art 29 EGBGB) auf Verträge zwischen  

Verbrauchern?........................................................................................................   239

C.  Sicherung des europäischen Verbraucherschutzstandards bei Verbraucher-  

verträgen  mit Drittlandsbezug.  241

1.  Allgemeines.  241

2.  Voraussetzung des „engen Zusammenhangs“  243

3.  Die Umsetzung in Österreich (§ 13a KSchG)  246

VII

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

4.  Die Umsetzung in Deutschland (§ 29a EGBGB)  248

a)  Günstigkeitsvergleich.  252

b)  Verhältnis zwischen Art 29 und Art 29a EGBGB  254

D.  Andere zu prüfende Gesetze  256

1.  Österreich  256

a)  IPRG.  256

b)  ECG.  256

c)  IVVG.  258

2.  Deutschland  258

E.  Anwendung des CISG auf Online-Verträge?  259

F.  Anwendbares Recht und Sprachproblematik  263

IV.  Fallbeispiel www.amazon.at  264

A.  amazon.at - amazon.de?  264

B.  § 12 Anwendbares Recht  265

1.  Allgemeines.  265

2.  Prüfung der Gültigkeit der Rechtswahl  265

3.  Mögliche Ungültigkeit der Klausel  267

a)  Deutschland.  267

  (aa) Nach Art 31 Abs 2 EGBGB  267

  (bb) Nach Art 27 EGBGB  268

  (cc) Nach Art 29 Abs 1 EGBGB  268

  (dd) Nach § 305 Abs 2 BGB.  269

  (ee) Nach § 305c BGB  269

  (ff) Nach § 307 BGB  270

b)  Österreich  270

  (aa) Nach § 13a Abs 2 KSchG  270

  (i) Nach § 6 Abs 3 KSchG  271

  (ii) Nach § 864a ABGB.  271

  (iii) Nach § 879 Abs 3 ABGB  272

4.  Lösung.  273

C.  § 1 Geltungsbereich.  273

D.  § 9 Mängelhaftung  276

VIII

I  n h a l t s v e r z e i c h n i s  

E.  Zusammenfassung.  277

V.  Rechtsvergleich  278

A.  Geltungs- bzw Einbeziehungskontrolle von AGB.  278

1.  Konkludente Einbeziehung von AGB.  278

B.  Inhaltskontrolle von AGB  279

1.  Anwendung des Transparenzgebots auf Unternehmerverträge.  279

2.  Einschränkung der gröblichen Benachteiligung auf Nebenbestimmungen  280

3.  Möglichkeit der Kenntnisnahme  280

C.  Geltungserhaltende Reduktion  281

D.  Möglichkeit der Abrufbarkeit und Speicherung der Vertragsbestimmungen  

und  der AGB in wiedergabefähiger Form.  281

E.  30-Tage Frist des Art 7 Abs 1 FernAbsRL  282

F.  Umsetzung des Art 11 Abs 1 2. Spiegelsrich E-Commerce-RL  283

1.  Umsetzung in Österreich  283

2.  Umsetzung in Deutschland.  284

3.  Zugangsregel des CISG.  285

G.  Rücktritts-, Widerrufsfrist.  286

H.  Schlüssige Rechtswahl  287

I.  Günstigkeitsvergleich zwischen Rechtsordnungen bei Rechtswahl eines  

Nicht  -EWR-Staates  288

VI.  Zusammenfassung der wichtigsten eigenen Ideen.  289

A.  Umformulierung des § 12 ECG  289

B.  Einfügung eines § 130 Abs 4 BGB  289

C.  Zugangslösungen.  290

1.  Analoge Lösung zu RSa- bzw RSb-Briefen.  290

2.  Analoge Lösung zur Hinterlegung  290

D.  Einbeziehung von Online-AGB  290

Judikaturverzeichnis.   292

Literaturverzeichnis.   300

IX

Abkürzungsverzeichnis

aA andere(r) Ansicht aF alte Fassung ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ABl Amtsblatt der EU Abs Absatz, Absätzen AG Amtsgericht AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ARD ARD-Betriebsdienst arg argumentum Art(t) Artikel AuA Arbeit und Arbeitsrecht AT Allgemeiner Teil AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen AZB Registerzeichen beim Bundesarbeitsgericht für Revisionsbeschwerden BAG Bundesarbeitsgericht BB Der Betriebsberater BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGB-InfoV Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht BGBl Bundesgesetzblatt BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BlgNR Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats BT-Drucks Bundestagsdrucksache Bsp Beispiel(e) bspw beispielsweise bzw beziehungsweise

X

C Aktenzeichen für Allgemeine Zivilsachen bei dt Amtsgerichten; Kennbuchstabe für Mitteilungen und Bekanntmachungen im ABl ca circa CD-ROM Compact Disc Read-Only Memory cic culpa in contrahendo CISG Convention on the International Sale of Goods (UN-Kaufrechtsübereinkommen) CISG-online www.cisg-online.ch CR Computer und Recht D Deutschland DB Der Betrieb ders derselbe dh das heißt DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift dRGBl deutsches Reichsgesetzblatt dt deutsche (-r, -s, -n) EAG Einheitliches Gesetz über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen EB Erläuternde Bemerkungen ECG E-Commerce-Gesetz ecolex „Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht“ Einf Einführung EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGVVG Einführungsgesetz über den Versicherungsvertrag EKG Einheitliches Kaufgesetz (Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen) endg endgültig etc et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGVVO Verordnung Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen evt eventuell EVÜ Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht EWSA Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss f und der, die folgende FernAbs-RL Fernabsatzrichtlinie FernAbsG Fernabsatzgesetz FernUSG Fernunterrichtsschutzgesetz ff und der, die folgenden FN Fußnote FS Festschrift GedS Gedächtnisschrift GewO Gewerbeordnung 1994 GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GP Gesetzgebungsperiode GRUR-Int Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil H Heft HausTWG Haustürwiderrufsgesetz HGB Handelsgesetzbuch HK Aktenzeichen für Handelskammer bei bayerischen Landgerichten hL herrschende Lehre hM herrschende Meinung Hrsg Herausgeber HS Handelsrechtliche Entscheidungen ICC International Chamber of Commerce

XII

idF in der Fassung idR in der Regel IHR Internationales Handelsrecht - Zeitschrift für das Recht des internationalen Warenkaufs und -vertriebs ImmZ Österreichische Immobilien-Zeitung infas Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift der Arbeiterkammer) inkl inklusive insb insbesondere IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRG Internationales Privatrecht-Gesetz IPRspr Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts iS im Sinne iSd im Sinne des (-r) iSv im Sinne von IVVG Bundesgesetz über internationales Versicherungsvertragsrecht für den Europäischen Wirtschaftsraum JBl Juristische Blätter JGS Justizgesetzsammlung jurisPK-BGB juris Praxiskommentar-BGB (auf www.jurisweb.de/jurisweb/cgi-bin/j2000cgi.sh) JurPC Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik (www.jurpc.de) JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung K&R Kommunikation und Recht Kart Zusatz bei Kartellsachen KG Kommanditgesellschaft KfH Aktenzeichen für Kammer für Handelssachen bei deutschen Landgerichten KOM Dokument der Europäischen Kommsission KRES Konsumentenrecht Entscheidungssammlung

XIII

KSchG Konsumentenschutzgesetz L „Lex“, Kennbuchstabe für rechtliche Vorschriften im ABl LAG Landesarbeitsgericht Lexetius.com Datenbank für höchstrichterliche Rechtsprechung (www.lexetius.com) LG Land(es)gericht LGVÜ Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die

Lindenmaier/Möhring, Loseblattsammlung Entscheidungen BGH LM LS Leitsatz MDStV Staatsvertrag über Mediendienste mE meines Erachtens MietSlg Mietrechtliche Entscheidungen Mio Millionen MMR Multimedia und Recht MR Medien & Recht mwN mit weiteren Nachweisen NJP Neue juristische Internet-Praxis NJW Neue juristische Wochenschrift NJW-RR Neue juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport - Zivilrecht Nr Nummer(n) oä oder ähnliche (-s, -r) O Aktenzeichen für Allgemeine Zivilsachen bei dt Landgerichten Ö Österreich ÖBA Österreichisches Bankarchiv ÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz ÖJZ Österreichische Juristenzeitung OLG Oberlandesgericht par paragraph (Absatz) PC Personal Computer PE Europäisches Parlament PECL Principles of European Contract Law (Lando-Principles) PHG ö Produkthaftungsgesetz

XIV

Pkt Punkt ProdHaftG dt Produkthaftungsgesetz RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RE Regierungsentwurf RG Reichsgericht RGBl Reichsgesetzblatt RGZ Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIS Rechtsinformationssystem RL Richtlinie Rsp Rechtsprechung RV Regierungsvorlage Rz Randzahl S Satz/Seite/Berufung in Zivilsachen bei dt Landgerichten Sa Aktenzeichen für Berufungen in Arbeitsrechtssachen in D SigG Signaturgesetz Slg Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes SMG Schuldrechtsmodernisierungsgesetz StGB Strafgesetzbuch SZ Sammlung Zivilrecht TDG Teledienstgesetz TzWrG Teilzeit-Wohnrechtsgesetz U Aktenzeichen für Berufungen in Zivilsachen bei OLG in D ugs umgangssprachlich UKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) UN United Nations (Vereinte Nationen) UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law ua unter anderem, und andere uä und ähnliche (-s) ugs umgangssprachlich

XV

URL Uniform Resource Locator v von, vor, vom va vor allem VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz VersR Versicherungsrecht VersVG Versicherungsvertragsgesetz vgl vergleiche Vorb Vorbemerkung Vorbem Vorbemerkung VR Versicherungsrundschau VuR Verbraucher und Recht VwGH Verwaltungsgerichtshof W Aktenzeichen für Beschwerden in Zivilsachen bei OLG in D wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter Web-Dok Web-Dokument (Fundstellennachweis auf JurPC) WG Working-Group wobl Wohnrechtliche Blätter WP Working-Paper WM Wertpapiermitteilungen zB zum Beispiel ZER Zeitschrift für EuropaRecht ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZR Revision an den Zivilrechtssenat des BGH zust zustimmend ZustellG Zustellgesetz ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

XVI

Einführung

Die Arbeiterkammer Oberösterreich veröffentlichte im Juli 2005 eine Studie über Anbieter, die Musik im Internet zum Download bereitstellen. Insgesamt wurden die Anbieter sehr gelobt, mangelhaft erwiesen sich allerdings die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich bei drei von fünf Anbietern auf ausländische Rechtsordnungen stützten und einen ausländischen Gerichtsstand festlegten. 1

Nach wie vor scheuen viele Menschen auch aufgrund solcher Studien verständlicherweise (?) einen Vertrag über das Medium Internet abzuschließen. Einerseits kann man sich von seinem Gegenüber kein Bild machen und oftmals stehen auch rechtliche (scheinbar unüberwindbare) Hürden im Weg, den bequemen Vertragsabschluss vom Computer von zu Hause aus zu wählen. Die Europäische Union (EU) ist bemüht, den elektronischen Geschäftsverkehr zu fördern, wobei mit dem Erlass der E-Commerce-RL und der Fernabsatz-RL nur die beiden wichtigsten RL in diesem Bereich genannt seien.

Ein wichtiger Punkt bei Vertragsabschlüssen im Internet ist die Frage nach der gültigen Einbeziehung von AGB inklusive deren Inhaltskontrolle. Va bei der Gestaltung der Hinweise auf die AGB stellen sich häufig Fragen, ob dem Vertragspartner zusätzliche Schritte zugemutet werden dürfen und in welchem Maß gewisse Kenntnisse oder vorhandene Hard- oder Softwarekomponenten vorausgesetzt werden können.

Ich habe mich bemüht, die konkreten Problematiken durch Bildschirmausdrucke anhand besonderer Beispiele aus dem World Wide Web zu veranschaulichen. Die Bildschirmausdrucke sollen außerdem dokumentieren, wie die Webseiten zum Zeitpunkt der Arbeit ausgesehen haben, da sich viele Seiten, die ich ursprünglich in die Arbeit aufgenommen hatte, zum Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr im gezeigten Maße präsentierten und die angesprochene Problematik beseitigt wurde. Mein Hauptaugenmerk lag auf Online-Buch-handlungen, da sie der Prototyp für Online-Vertragsabschlüsse von Verbrauchern sind, 2

¹ http://www.arbeiterkammer.com/www-387-IP-23121-IPS-0.html.

² Der Anteil von Bucheinkäufen macht 42% der online gesamt getätigten Käufe aus (vgl http://www.desta-tis.de/download/d/veroe/pb_ikt_04.pdf).

XVII

wobei erwähnt werden muss, dass die anderen Sparten wie bspw der Kauf von Kleidung oder Sportartikeln in den letzten Jahren immer mehr aufholen.

Dass das Wachstum im Bereich des Internet seinen Höhepunkt noch lange nicht erreicht hat, sollen nur folgende Zahlen verdeutlichen. Im Jahre 2002 betrug der Gesamtumsatz im Bereich des E-Commerce in Westeuropa € 680 Milliarden und wird sich laut einer Prognose des European Information Technology Observatory (EITO) ³ bis zum Jahre 2008 um mehr als das Dreifache auf € 2,217 Billionen steigern.

Unter anderem war Ziel dieser Arbeit einen nicht vollendeten, ⁴ aber doch möglichst vollständigen Überblick über die spezifischen Problematiken beim Vertragsabschluss und der Einbeziehung von AGB beim Online-Vertragsabschluss in Österreich und Deutschland geben zu können.

Es war mir ein Anliegen, immer wieder an geeigneter Stelle einen Blick auf die Principles of European Contract Law (PECL) ⁵ und die UNIDROIT Principles zu werfen, die zumindest einen Anhaltspunkt in Bezug auf den gesamteuropäischen Konsens geben und aus systematischen Erwägungen am Ende des jeweiligen deutschen Kapitels zu finden sind. Ebenso wird ein kurzer Einblick in die von der UNCITRAL erarbeiteten Regelungswerke zur vorliegenden Thematik geworfen, um auch einen außereuropäischen Vorschlag zu Wort kommen zu lassen. Mir ist bewusst, dass in dieser Arbeit nicht nur auf Internet-Problematiken eingegangen werden konnte, doch lehnen sich viele Grundprobleme an die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen an, womit auch diese allgemeinen Regelungen beschrieben werden müssen, um ein einheitliches Ganzes zu formen. Im Gegensatz zur weit verbreiteten Meinung, dass das Internet völlig neuer Regelungen bedürfe, kann im Bereich des Online-Geschäftsverkehrs sehr häufig auf die allgemeinen zivilrechtlichen Grundregelungen zurückgegriffen werden, da die Grundelemente des Vertragsabschlusses für den Online-Geschäftsverkehr nicht neu erfunden werden müssen. Ich hoffe, mir ist es gelungen, einen relativ umfassenden Überblick über die

³ Vgl http://www.eito.com/download/EITO_2005_ICT_markets%20press%20kit.pdf.

⁴ Nicht eingegangen wird bspw näher auf die Probleme bei Internet-Versteigerungen oder der Zurechnung beim Vertragsabschluss durch unbefugte Dritte.

⁵ Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II.

XVIII

österreichische und deutsche Rechtslage im Bereich des Vertragsabschlusses und der Einbeziehung von AGB im elektronischen Geschäftsverkehr geben zu können.

Ein besonderer Dank gebührt Univ.-Prof. Bernhard A. Koch, LL.M. für die Betreuung der Dissertation und meinem „Chef“ Univ.-Prof. Helmut Heiss, LL.M. für die Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei meinen KollegInnen vom Institut für Zivilrecht an der Universität Innsbruck, die mir oft wertvolle Anregungen gegeben haben.

XIX

I. Vertragsabschluss im Internet

A. Österreich

Für die meisten Vertragsabschlüsse gibt es gem § 883 ABGB ⁶ keine Formvorschriften, weshalb ein Vertragsabschluss über das Medium Internet den Regeln des „normalen“ Geschäftsverkehrs folgt. In Art 9 der E-Commerce-RL ⁷ wurde den EU-Mitgliedstaaten sogar der Auftrag erteilt, sicherzustellen, dass Vertragsabschlüsse auf elektronischem Wege möglich sind. In Österreich erfolgte die Umsetzung der E-Commerce-RL durch das E-Commerce-Gesetz (ECG) ⁸ , das am 1.1.2002 noch rechtzeitig vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 17.1.2002 in Kraft getreten ist.

1. Angebot

Stellt ein Diensteanbieter auf seiner Homepage Waren vor und gibt dem Kunden die Gelegenheit, diese online zu bestellen, so handelt es sich bei der Homepage um ein Offert an einen unbestimmten Personenkreis (ad incertas personas) oder eine Aufforderung zur Stellung eines Angebots (invitatio ad offerendum). Eine invitatio ad offerendum liegt zB bei der Präsentation von Waren in Schaufenstern, der Zusendung von Katalogen oder der Schaltung von Werbeanzeigen vor. Das klassische Bsp für ein Offert an einen unbestimmten Personenkreis ist das Aufstellen eines Automaten. Im Zweifel wird angenommen, dass bei Websites eher eine invitatio ad offerendum vorliegt. ⁹ Eine eindeutige Beurteilung wird wohl meist erst bei

⁶ Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) vom 1.6.1811 JGS 946 idF 2002/118.

⁷ RL 2000/31/EG vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl 2000 Nr L 178 vom 17/07/2000 S. 1 - 16.

⁸ E-Commerce-Gesetz, BGBl I 2001/152.

⁹ Vgl Schauer, E-commerce in der EU, 91; Madl, Vertragsabschluss im Internet, ecolex 1996, 79; so auch die Generalklausel in Art 14 Abs 2 CISG.

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Betrachtung der Gestaltung der Website möglich sein. ¹⁰ Damit eine Offerte angenommen werden kann, muss sie jedoch zwei Voraussetzungen erfüllen: Sie muss inhaltlich bestimmt sein und der Antragsteller muss seinem endgültigen Bindungswillen Ausdruck verleihen. Dass durch eine Website ein rechtlich bindendes Angebot vorliegen soll, verneinen jedenfalls Podovsovnik/Neubauer/Toch ¹¹ , da durch die Möglichkeit des Zugriffs einer nicht näher bestimmbaren Vielzahl von Internet-Usern kein Anbieter durch die Präsentation von Waren auf seiner Homepage ein Angebot im rechtlichen Sinn abgeben wolle.

Das Angebot stellt der Käufer durch Absenden einer E-Mail oder des online ausgefüllten Be-stellformulars, welches mit Einlangen in der Mailbox des Anbieters wirksam wird. ¹² Kommt es ohne ausdrückliche Annahmeerklärung des Anbieters zu einer Lieferung, so handelt es sich dabei um eine stillschweigende Annahme iSd § 864 ABGB.

Besteht die Möglichkeit einer „Online-Lieferung“ von Daten und Informationen direkt gegen elektronische Bezahlung, geht Schauer ¹³ von einem rechtlich bindenden Angebot (also einer Offerte ad incertas personas) aus. Besteht zB bei Websites von Zeitungen oder Zeitschriften die Möglichkeit, einzelne Artikel gegen elektronische Bezahlung direkt in elektronisch abgespeicherter Form zu beziehen, so kann man von einem bindenden Offert des Anbieters ausgehen, wobei das Bereithalten der Daten (Artikel) das Angebot zum Vertragsabschluss darstellt und dieser durch den Abruf und damit verbundener Bezahlung geschlossen und sogleich erfüllt wird.

Von einem rechtlich wirksamen Angebot wird man im Bereich des Online-Rechts wohl auch dann sprechen können, wenn ein Benutzer ein Angebot per E-Mail erhält, oder ein Angebot einem beschränkten Kundenkreis per Passwort zugänglich gemacht wird. 14

¹⁰ Vgl Fallenböck/Haberler, Rechtsfragen bei Verbrauchergeschäften im Internet (Online-Retailing), RdW 1999, 505.

¹¹ Podovsovnik/Neubauer/Toch, Der Vertragsabschluss im Internet in Lattenmayer/Behm (Hrsg), Aktuelle Rechtsfragen des Internets, 69 (71).

¹² Vgl Madl, ecolex 1996, 79.

¹³ Schauer, E-Commerce in der EU, 92; ebenso Mehrings in Hoeren/Sieber (Hrsg), Handbuch zum Multimediarecht, 13.1 Rz 62.

¹⁴ Vgl Jaburek/Wölfl, Cyber-Recht, 102.

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a) Unterschied zwischen Angebot unter An- und Abwesenden

§ 862 ABGB stellt auf den Unterschied zwischen Angeboten unter Anwesenden und solchen unter Abwesenden ab.

(aa) Angebot unter Anwesenden

Mangels Fristsetzung muss ein Antrag unter Anwesenden sofort angenommen werden. Unter diese Regelung sind Anträge mittels Telefon und auch solche Arten elektronischer Kommunikation zu subsumieren, bei denen der Antragsteller und der Antragsgegner die Möglichkeit haben, auf den jeweils anderen sofort zu reagieren. Ob eine solche Dialogsituation über Internettelefonie, Chat oder ähnliche Programme stattfindet, ist für die Beurteilung eines Angebotes unter Anwesenden irrelevant.

(bb) Angebot unter Abwesenden

Die klassischen Angebotssituationen im Internet ¹⁵ sind als Angebote unter Abwesenden zu qualifizieren. Für Angebote unter Abwesenden gilt der Antrag als erloschen, wenn beim Antragsteller innerhalb einer Frist, die sich aus Postlauf zum Antragsgegner, angemessene Überlegungsfrist und Postlauf zurück zum Antragsteller zusammensetzt, keine Antwort einlangt. ¹⁶ Bei Willenserklärungen, die über E-Mails verschickt werden, fällt die Zeit des Postlaufes weg, da die Zeit, die die Übertragung der E-Mail in Anspruch nimmt vernachlässigbar ist. ¹⁷ Die Dauer der angemessenen Überlegungsfrist hängt hauptsächlich vom Umfang des Geschäftes und seiner Dringlichkeit ab. 18

¹⁵ Angebot durch verschicken einer E-Mail oder Ausfüllen eines Formulars.

¹⁶ Vgl Rummel in Rummel I ³ , Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, § 862 Rz 3.

¹⁷ Zur Frage des Zugangszeitpunktes siehe I.A.2.

¹⁸ Vgl Rummel in Rummel I ³ , § 862 Rz 3.

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2. Zugang

a) Zugangszeitpunkt

Damit eine Willenserklärung ihre Wirkung entfalten kann, muss sie dem Adressaten zugegangen sein und er muss die Möglichkeit haben, von ihrem Inhalt Kenntnis zu erlangen. ¹⁹ Nach der sog „Empfangstheorie“, der ein Großteil der Lehre ²⁰ folgt, gelten Willenserklärungen dann als zugegangen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass unter gewöhnlichen Umständen mit deren Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Hier besteht eine Unstimmigkeit in der Literatur, da ein anderer Teil der Lehre ²¹ den Zugang schon dann annimmt, sobald die Willenserklärung in den „Machtbereich“ des Empfängers gelangt ist, also sobald er sich von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen k a n n, wie dies auch die Regelung des § 12 ECG vorsieht. Mir erscheint die erste Lösung sinnvoller, da nur selten davon ausgegangen werden kann, die Mailbox des Empfängers werde rund um die

¹⁹ Dies gilt nicht für den va im Internet praktisch unwichtigen Bereich der „nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen“, durch die nur die Rechtssphäre des Erklärenden berührt wird (zB Auslobung oder letztwillige Verfügungen).

²⁰ Vgl Rummel in Rummel I ³ , § 862a Rz 2; Zankl, Rechtsqualität und Zugang von Erklärungen im Internet, ecolex 2001, 344; Madl, ecolex 1996, 79; Mader, Willenserklärung und Vertragsabschluß im Internet im Licht von E-Commerce-Richtlinie und E-Commerce-Gesetz in Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet und Recht. Rechtsfragen von E-Commerce und E-Government, 173 (185); Wilhelm, Telefax: Zugang, Übermittlungsfehler und Formfragen, ecolex 1990, 209; OGH 12.6.2002, 7 Ob 55/02t = RdW 2003/28 = VR 2004/634; OGH 12.6.2003, 8 Ob 47/03z = ecolex 2003/330 = immolex 2004/10 = wobl 2005/30.

²¹ ZB Koziol in Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I ¹² , 102; Brenn, Zivilrechtliche Rahmenbedingungen für den rechtsgeschäftlichen Verkehr im Internet, ÖJZ 1997, 641 (652); Schauer, 93; Mottl, Zur Praxis des Vertragsabschlusses im Internet, in Gruber/Mader (Hrsg), Privatrechtsfragen des e-commerce, 1 (18). Dazu eine kurze Anmerkung: Mottl ^{geht in ihrem Aufsatz „Vertragsrechtliche Rahmenbedingungen des Electronic Commerce im Internet“ entgegen ihrer Ansicht im oben zitierten Aufsatz davon aus, dass eine Nachricht dann als zugegangen gelte, wenn die Annahmeerklärung in den Machtbereich des Empfängers gelange und diesem eine Kenntnisnahme im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes theoretisch möglich und zumutbar sei (Mottl, Vertragsrechtliche Rahmenbedingungen für den Electronic Commerce im Internet in} Jahnel/Schramm/Staudegger, Informatikrecht, 37).

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Uhr auf neue Nachrichten hin überprüft. ²² Wird bspw eine E-Mail außerhalb der für die jeweilige Branche üblichen Geschäftszeiten versendet, kann mit deren Kenntnisnahme erst ab Beginn der darauf folgenden Geschäftszeit gerechnet werden, obwohl der Empfänger schon früher die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu erlangen. Im geschäftlichen Kontakt zwischen Privatpersonen wird man noch viel weniger von einer dauernden Überprüfung der Mailbox ausgehen können.

In den EB ²³ kommt es mE zu einem Widerspruch mit dem Gesetzestext des § 12 ECG. Die im Gesetzestext erwähnten „gewöhnlichen Umstände“ unter denen die Partei, für die die Nachricht bestimmt ist, diese abrufen kann, werden dort so ausgelegt, dass bei einem Eingang der Nachricht während der Nacht, deren Zugang erst mit Beginn der darauf folgenden Geschäftszeit angenommen wird. Im Ergebnis ist dies sicher die richtige Lösung, doch sollte dies im Gesetzestext deutlich zum Ausdruck kommen, da die Nachricht auch unter „gewöhnlichen Umständen“ kurz nach dem Absenden in der Nacht abrufbar ist.

Technische Störungen im Bereich des Empfängers verändern nicht den rechtlich angenommenen Zugangszeitpunkt und können so zu keinem Nachteil auf der Seite des Erklärenden führen. Bei § 12 ECG handelt es sich um keine Norm, die neue Regeln für den Geschäftsverkehr schafft, da sie nur die ohnehin schon geltenden Zugangsregeln des allgemeinen Zivilrechts auf den elektronischen Geschäftsverkehr überträgt. ²⁴ Art 11 E-Commerce-RL spricht im Gegensatz zu § 12 ECG nicht von sämtlichen rechtlich erheblichen elektronischen Erklärungen, sondern nur von „Bestellung und Empfangsbestätigung“. Auch der Anwendungsbereich des § 12 ECG geht über den eigentlichen Anwendungsbereich des ECG hinaus, da § 12 ECG auch dann anzuwenden ist, wenn kein Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 ECG vorliegt, etwa bei einem bloßen Austausch von E-Mail-Erklärungen, sei es, dass zwischen Unternehmen kommuniziert wird, sei es, dass in einem Verbrauchergeschäft

²² Ist dies tatsächlich der Fall, so wird die Nachricht sofort zur Kenntnis genommen, weshalb auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht mehr abgestellt werden muss, da die Nachricht ja jedenfalls im Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zugegangen gilt.

²³ Vgl 817 BlgNR 21. GP 30.

²⁴ Vgl Burgstaller/Minichmayr, E-Commerce-Gesetz, 98ff.

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elektronische Erklärungen ausgetauscht werden oder sei es, dass Private untereinander auf solche Art und Weise miteinander verkehren. 25

Eine verständlichere Formulierung des § 12 ECG - wie folgt - wäre wünschenswert: „Elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen gelten als zugegangen, sobald unter gewöhnlichen Umständen mit deren Kenntnisnahme durch die Partei, für die sie bestimmt sind, gerechnet werden kann. […]“

Für Zankl ²⁶ gelten elektronische Willenserklärungen richtigerweise auch dann als zugegangen, wenn die E-Mail-Adresse des Empfängers eine standardisierte Unternehmensadresse und die Willenserklärung von unternehmensspezifischem Inhalt ist, obwohl der Adresseninhaber dem Erklärenden gegenüber nicht mit der Unternehmensadresse aufgetreten ist bzw mit diesem vor der Erklärung in keinem Kontakt stand. ²⁷ Bei solch standardisierten E-Mail-Adressen könne sich jeder bei Kenntnis des Namens der Person, an die die E-Mail verschickt werden solle, dessen E-Mail-Adresse „ausrechnen“, weshalb der Empfänger die Erklärung auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wenn er tatsächlich keine Kenntnis von der Erklärung hätte. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme ist jedoch eine zwingende Voraussetzung. Sendet der Erklärende seine elektronische Willenserklärung jedoch an eine E-Mail Adresse, bei der er nicht mit Abruf seitens des Empfängers rechnen kann, gilt diese Erklärung der „Empfangstheorie“ folgend als nicht zugegangen. 28

Natürlich kommt es bei der Beurteilung des Zugangszeitpunktes auch darauf an, inwieweit der Erklärungsempfänger mit einer Erklärung rechnen musste, die ihm im Wege einer E-Mail zugehen würde. Haben sich die Geschäftspartner schon zum Zeitpunkt der Geschäftsanbahnung auf E-Mail-Kontakt geeinigt, wird den Erklärungsempfänger eine erhöhte Pflicht treffen, seine Mailbox auf neue Nachrichten zu überprüfen. ME ist diesem Verhalten bspw das Überreichen einer Visitenkarte gleichzuhalten, auf der die E-Mail-Adresse abgedruckt

²⁵ Vgl 817 BlgNR 21. GP 30.

²⁶ Vgl Zankl, Zivilrecht und e-commerce, ÖJZ 2001, 542 (544).

²⁷ Diese Annahme gilt nur für Unternehmensadressen, nicht jedoch für die üblichen Gratis-E-Mail-Konten wie bspw …@hotmail.com oder …@gmx.at.

²⁸ Vgl Burgstaller/Minichmayr, 99.

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ist. ²⁹ Sykora ³⁰ spricht sich fälschlicherweise dafür aus, dass über E-Mails nur ein informeller Kontakt möglich sei, da diese ungeeignet seien, rechtsgeschäftliche Erklärungen zu transportieren, dies gelte allerdings nur, wenn nicht eine ausdrückliche Vereinbarung bestehe, via elektronischer Post zu kommunizieren, weil es sich bei einer „physischen Bekanntgabe“ der E-Mail-Adresse um keine schlüssige Erklärung iSd § 863 ABGB handele, da ein Zweifel übrig bleibe, ob der Bekanntgebende tatsächlich bereit sei, rechtlich relevante Erklärungen per E-Mail in Empfang zu nehmen. Dem ist aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen.

b) Bekanntgabe der E-Mail-Adresse

ME handelt es sich bei der Bekanntgabe seiner E-Mail-Adresse um eine schlüssige Willenserklärung iSd § 863 ABGB, auch rechtsgeschäftliche Erklärungen über diese Adresse zu erhalten und auf diesem Wege zu kommunizieren. Es muss jedoch eine Differenzierung für den privaten und den geschäftlichen Bereich vorgenommen werden:

• Teilt man seine E-Mail-Adresse ausschließlich seinem privaten Umfeld mit, impliziert dies keinesfalls eine regelmäßige Überprüfung dieser Adresse. Nur in diesem Fall kann der Meinung Sykoras ³¹ gefolgt werden, E-Mails nur für informelle Kontakte zu verwenden und an diese Adresse gesendete Willenserklärungen als nicht zugegangen gelten, da den Inhaber keine Überprüfungsverpflichtung trifft.

• Tritt man jedoch - wie auch immer - mit seiner E-Mail-Adresse im geschäftlichen Umfeld auf, oder handelt es sich bei der Adresse um eine standardisierte Unternehmensadresse, so wird man von einer schlüssigen Willenserklärung iSd § 863 ABGB ausgehen können, unter dieser Adresse auch rechtsgeschäftliche Erklärungen zu empfangen. 32

²⁹ AA Sykora, e-mail - Ein neues Medium im rechtsgeschäftlichen Verkehr?, AnwBl 1999, 540 (542).

³⁰ Sykora, AnwBl 1999, 540 (542).

³¹ Sykora, AnwBl 1999, 540 (542).

³² Vgl Zankl, ÖJZ 2001, 542 (544); ebenso Mottl in Jahnel/Schramm/Staudegger, 38.

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c) Bestätigungsprotokoll als sinnvolle Lösung?

Eine für die Zugangsregelung nicht vollends zufrieden stellende Variante bieten mittlerweile viele E-Mail-Clients, indem der Sender einer Nachricht vom Empfänger ein Bestätigungsprotokoll zugeschickt bekommt, dass der Inhalt der Nachricht auf dem Bildschirm des Empfängers angezeigt wurde. Allerdings hat der Empfänger auch die Möglichkeit, das Bestätigungsprotokoll nicht zu senden, woraufhin der Sender natürlich nicht überprüfen kann, ob der Empfänger die Nachricht auch erhalten und gelesen hat. Bei rechtlich relevanten Mitteilungen, deren Wirkung der Empfänger bspw vereiteln wollte, sieht er ja schon in der Mailbox, von wem die Nachricht ist und rechnet der Empfänger schon mit einer (für ihn nachteiligen) Nachricht, so müsste er sie nicht öffnen bzw das Bestätigungsprotokoll nicht zurückschicken und sie würde somit bei alleiniger Abstellung auf den Erhalt des Bestätigungsprotokolls den wirksamen Zugang der Nachricht vereiteln können. Aus diesem Grund ist die Lösung, den Zugang alleinig vom Erhalt eines Bestätigungsprotokolls abhängig zu machen, zumindest zum jetzigen Zeitpunkt nicht sinnvoll.

Erhält der Sender jedoch ein Empfangsprotokoll, so kann er davon ausgehen, dass der Empfänger die Nachricht erhalten hat und sie ihm somit zugegangen ist. Der Erhalt eines Empfangsprotokolls stellt auch einen Prima-Facie-Beweis für den Zugang der Nachricht an den Empfänger dar. 33

d) Andere Lösungsmöglichkeiten

Eine dem RSa- bzw RSb-Brief ähnliche Lösung für den Bereich der E-Mail zu entwickeln, wäre wünschenswert und technisch auch nicht sonderlich schwierig. Der Erklärende bekäme automatisch eine Bestätigung zugeschickt, sobald der Erklärungsempfänger seine Mailbox abfragte und die E-Mail (noch ungeöffnet) auf seinem Computer angezeigt würde. Nun hinge es - wie bei eingeschriebenen RSa- und RSb-Briefen - nicht mehr vom Willen des Erklärungsempfängers ab, ob die E-Mail als zugegangen gilt oder nicht.

Darüber hinaus wäre auch eine der Hinterlegung ähnliche Lösung für den elektronischen Rechtsverkehr denkbar. Wird die E-Mail bspw nicht innerhalb des dem Senden der Nachricht folgenden Tag abgerufen, wird der Sender darüber automatisch informiert, wodurch er darauf aufmerksam gemacht wird, dass der Empfänger nicht regelmäßig seine E-Mails abruft. Ruft er sie dann tatsächlich ab, kommt es - wie oben erklärt - zur automatischen Benachrichtigung des Erklärenden von der Abfrage, womit er nun mit Kenntnisnahme des Erklärungsempfängers rechnen kann und die Erklärung als zugegangen gilt. Dieses Konzept müsste so ausgeweitet werden, dass der rechtlich wirksame Zugang allein vom Empfang dieses Bestätigungsprotokolls abhängig wäre. Eine analoge Anwendung des § 17 ZustellG ³⁴ scheidet allerdings aus, da es im elektronischen Rechtsverkehr nicht wirksam möglich ist, den Erklärungsempfänger davon in Kenntnis zu setzen, dass für ihn eine Nachricht am Mailserver zum Abruf bereit gehalten wird. ³⁵ Es entspräche nicht dem Sinn des elektronischen Briefver-

³³ Soauch Mankowski, Zugangsnachweis bei elektronischen Erklärungen, NJW 2004, 1901 (1904).

³⁴ Zustellgesetz (ZustellG), BGBl 1982/200 idF BGBl I 2004/10.

³⁵ Obwohl das ZustellG gem dessen § 1 nur für die Zustellung der von Gerichten und Verwaltungsbehörden in Vollziehung der Gesetze zu übermittelnden Dokumente sowie die durch sie vorzunehmende Zustellung von Dokumenten ausländischer Behörden gilt, kann man zwar keine analoge Anwendung für den elektronischen Rechtsverkehr daraus ableiten, sich jedoch in manchen Bereichen hilfsweise an Regelungen des ZustellG anlehnen.

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kehrs, den Erklärungsempfänger telefonisch oder auf dem Postweg vom Senden einer E-Mail zu informieren.

Eine andere Möglichkeit, den Zugang von elektronischer Post zu regeln, wäre das Senden eines automatischen Protokolls an den Erklärenden, wenn der Erklärungsempfänger die Nachricht aus bestimmten Gründen nicht abrufen kann. Dieses Protokoll kann zB bei Abwesenheit wegen Urlaubs vom Inhaber der E-Mail-Adresse eingestellt werden, wodurch der Sender von Nachrichten an ihn davon informiert wird, dass der Empfänger für einen bestimmten Zeitraum nicht in der Lage ist, die Nachricht abzurufen, weshalb der Erklärende auch nicht mit dessen Kenntnisnahme rechnen kann. Der Empfangstheorie folgend, kann der Erklärende frühestens an dem im Protokoll angeführten Tag mit Kenntnisnahme des Inhalts seiner Nachricht rechnen, weshalb sie auch an diesem Tag als zugegangen gelten sollte. Für den Fall, dass der Inhaber der E-Mail-Adresse sich dieser Funktion nicht bedient, sollten die normalen Zugangsregeln zum Tragen kommen.

e) Weitere Aspekte der Zugangsregelung

Für Verbrauchergeschäfte bestimmt § 10 Abs 2 ECG, dass ein Diensteanbieter dem Nutzer den Zugang einer elektronischen Vertragserklärung unverzüglich elektronisch zu bestätigen hat. Im Bereich der Verbraucherverträge wird sich der Anbieter meist einer automatisierten Software bedienen, die dem Kunden das Einlangen der Nachricht auf dem Server des Anbieters bestätigt. Dies genügt mE den Ansprüchen der E-Commerce-RL, da deren Art 11 Abs 1 bestimmt, eine Bestellung und Empfangsbestätigung gelte dann als eingegangen, wenn sie die Parteien, für die sie bestimmt ist, abrufen kann. ³⁶ Mit Einlangen der Nachricht am Server des Anbieters kann dieser sie abrufen, weshalb sie mit Einlangen auf dem Server als zugegangen gilt. Die EB ³⁷ gehen demgegenüber jedoch fälschlicherweise davon aus, dass eine automatische Benachrichtigung des Kunden über den Eingang der Nachricht auf dem Server des Anbieters dem in der E-Commerce-RL geforderten Kriterium nicht immer entspräche.

³⁶ Dass das Abstellen auf das Abfragenkönnen der Nachricht nicht sinnvoll ist, wurde schon unter I.A.2.a) erörtert.

³⁷ Vgl 817 BlgNR 21. GP 29.

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Ob der Empfänger sich vom Inhalt der Willenserklärung tatsächlich Kenntnis verschafft, ist unerheblich. ³⁸ Vereitelt der Empfänger den Zugang absichtlich, kommt es zur Zugangsfiktion, da den Empfänger gewisse Obliegenheiten treffen, dafür zu sorgen, dass an ihn gerichtete Erklärungen ihn erreichen können. Die Obliegenheiten sind umso stärker, je eher er mit dem Zugang einer an ihn gerichteten Willenserklärung rechnen musste. 39

Tritt eine Person im Geschäftsverkehr mit einer bestimmten E-Mail-Adresse auf, wodurch er zu erkennen gibt, über diese Adresse erreichbar zu sein, ⁴⁰ und sich diese ändert, so ist er verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die E-Mails, die an seine „alte“ E-Mail-Adresse gesendet werden, an die „neue“ Adresse weitergeleitet werden, da auch bei Nichtweiterleitung, der „Empfangstheorie“ folgend, die Nachricht als ihm zugegangen gilt. Im Bereich des Versicherungsrechts trifft den Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherer bspw die Pflicht, Änderungen seines Wohnsitzes anzugeben, da Willenserklärungen des Versicherers, die er dem Versicherungsnehmer mittels eingeschriebenem Brief an die dem Versicherer bekannte Wohnung zusendet, zu dem Zeitpunkt wirksam werden, in welchem sie ohne Wohnungsänderung des Versicherungsnehmers bei regelmäßiger Beförderung diesem zugegangen wären (§ 10 VersVG ⁴¹ ). 42

f) Überprüfung der Mailbox

Hier stellt sich die Frage, wie oft ein E-Mail-Nutzer verpflichtet ist, seine Mailbox auf den Zugang neuer E-Mails hin zu überprüfen. Einen Unternehmer, der seine E-Mail Adresse für den geschäftlichen Verkehr benutzt, wird sicherlich eine größere Pflicht treffen als eine Privatperson, die ihren E-Mail-Zugang nur für private Zwecke benützt.

³⁸ Vgl Apathy in Schwimann V², § 862a ABGB Rz 3.

³⁹ Vgl Rummel in Rummel I ³ , § 862a Rz 5.

⁴⁰ AA Sykora, AnwBl 1999, 540 (542).

⁴¹ Versicherungsvertragsgesetz (VersVG) BGBl 1959/2 idF BGBl I 2004/131.

⁴² ZB OGH 29. 5. 2000, 7 Ob 314/99y = VR 2002/568 = VersE 1866. Genaueres vgl Gruber in Honsell, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, § 10 VersVG Rz 1 ff.

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Der Unternehmer ist verpflichtet, seine Mailbox zumindest am Beginn und am Ende der Geschäftszeiten auf den Eingang neuer E-Mails zu überprüfen. ⁴³ Mottl ⁴⁴ hingegen ist der Ansicht, den Unternehmer treffe nur einmal täglich während der normalen Geschäftszeiten die Verpflichtung, seine Mailbox zu überprüfen. ME ist eine einmalige Überprüfung der Mailbox zu wenig, da gerade der elektronische Geschäftsverkehr auf raschen Korrespondenzen basiert und man davon ausgehen kann, dass bei Kontaktaufnahme mit einem Unternehmen per E-Mail zu den üblichen Geschäftszeiten noch am selben Tag mit Zugang der Kontakt herstellenden E-Mail gerechnet werden kann. Wird dem Unternehmer eine E-Mail außerhalb der Geschäftszeiten zugesendet, so gilt sie erst mit Beginn des nächsten Werktages als zugegangen. Erlangt der Erklärungsempfänger schon früher Kenntnis vom Inhalt der Willenserklärung, so gilt sie mit Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme als zugegangen. 45

Benützt eine Privatperson ihren E-Mail-Zugang ausschließlich für private Zwecke und findet der Erklärende die E-Mail-Adresse heraus, so kann mit dem Zugang erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme gerechnet werden. Anderes gilt dann, wenn jemand deutlich zu erkennen gibt, die E-Mail-Adresse öfter zu nutzen und über sie „erreichbar“ zu sein. ⁴⁶ Dabei bedarf es weder einer ausdrücklichen Vereinbarung, noch einer entsprechenden Annahme. Auch bei einer Geschäftsanbahnung per E-Mail kann man darauf schließen, dass es zu einer regelmäßigen Abfrage seitens der Parteien kommt. 47

g) Zugang von auf der Website des Anbieters hinterlegten Nachrichten

Es gibt Unternehmen, die auf ihren Websites Nachrichten für registrierte Kunden zum Abruf bereit halten. Für solche Nachrichten wird ein Zugang iSd § 862a ABGB nicht fingiert, da

⁴³ Ebenso Sykora, AnwBl 1999, 540 (543), der sich - zumindest bei „unmissverständlichem“ Einverständnis des Anbieters per E-Mail Rechtsgeschäfte abzuschließen - für eine Verpflichtung des Anbieters ausspricht, „in regelmäßigen und vor allem kurzen Intervallen“, seine Mailbox auf neue Nachrichten hin zu überprüfen.

⁴⁴ Mottl in Jahnel/Schramm/Staudegger, 35f; ebenso Fallenböck/Haberler, RdW 1999, 506.

⁴⁵ Vgl Fallenböck/Haberler, RdW 1999, 506; ebenso Koziol in Koziol/Welser I ¹² , 102.

⁴⁶ Etwa durch Aufdruck auf einer Visitenkarte oder Aufscheinen in einem Briefkopf. Auch bei standardisierten Unternehmens-E-Mail-Adressen wird man von einem regelmäßigen Abruf ausgehen können.

⁴⁷ Vgl Zankl, ecolex 2001, 344 (345).

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dem Kunden nicht zugemutet werden soll, dauernd sämtliche Websites, bei denen er registrierter Kunde ist, aufzurufen, um eventuell für ihn dort abgelegte Nachrichten des Unternehmers abzufragen, um nachteilige Rechtsfolgen von sich abzuwenden. Soll eine solche Nachricht dem Kunden schon vor seiner Kenntnisnahme als zugegangen gelten, so handelt es sich dabei im Bereich von Verbraucherverträgen um eine unzulässige Zugangsfiktion iSd § 6 Abs 1 Z 3 KSchG ⁴⁸ . Im Bereich der Nicht-Verbraucherverträge dürfte eine solche Fiktion keinen unzulässigen Vertragsbestandteil darstellen. Wird eine solche Zugangsfiktion nicht ausdrücklich im Vertrag erwähnt, so muss es für ihre gültige Einbeziehung zu einer zweifelsfreien Einigung der Kommunikation auf diesem Wege zwischen den Vertragsparteien gekommen sein. 49

⁴⁸ Konsumentenschutzgesetz (KSchG), BGBl 1979/140 idF BGBl I 2002/111.

⁴⁹ Vgl Tichy, Zugang elektronischer Willenserklärungen, Verbraucherschutz und E-Commerce-Gesetz, RdW 2001, 518 (520).

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3. Annahme

a) Allgemeines

Damit ein gültiger Vertrag zustande kommt, bedarf es der Annahme des inhaltlich ausreichend bestimmten Angebots durch den Erklärungsempfänger, das jedenfalls die essentialia negotii enthalten muss.

Im Bereich des Internets herrscht großteils Einigkeit darüber, dass es sich bei Angeboten auf Websites meist lediglich um Aufforderungen zur Angebotstellung handelt, weshalb es sich bei den abgegebenen ugs genannten „Annahmen“ rechtlich um ein Offert an den Anbieter handelt, mit dem Offerent einen Vertrag abzuschließen. ⁵⁰ Die Annahme besteht hier meist in einer Bestätigungs-E-Mail, in der der Anbieter den Käufer von seiner erfolgreichen Bestellung informiert und die geschuldete Leistung bekannt gibt, deren Lieferung erst später erfolgt. ⁵¹ Erfolgt eine automatische Rückmeldung des Anbieters, lässt sich nur anhand des konkreten Inhalts der E-Mail bestimmen, ob es sich dabei um eine Annahme des Offerts oder nur um eine Bestätigung des Eingangs der E-Mail handelt. Der Inhalt „Ihre Bestellung ist bei uns eingetroffen“ lässt nicht auf eine Annahme des Anbieters schließen, wohingegen „Ihre Bestellung wird bearbeitet“ sehr wohl für eine Annahme spricht. 52

b) Schlüssige Annahme

Einer Annahme kommt gem § 864 Abs 1 ABGB auch das tatsächliche Entsprechen ⁵³ des Antrages innerhalb der hierfür bestimmten oder den Umständen angemessenen Frist gleich

⁵⁰ Vgl zB Podovsovnik/Neubauer/Toch in Lattenmayer/Behm (Hrsg), 69 (72); Mottl in Gruber/Mader (Hrsg), 1 (9); Fallenböck/Haberler, RdW 1999, 505.

⁵¹ Vgl Fallenböck/Haberler, RdW 1999, 505.

⁵² Ebenso Schauer, 97f.

⁵³ Laut Rummel (Rummel in Rummel I ³ , § 864 Rz 7) muss „tatsächliches Entsprechen“ durch eine Handlung nach außen in Erscheinung treten, weshalb der bloße Wille dem Erfordernis des „tatsächlichen Entsprechens“ nicht genügt.

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(Realannahme), wenn nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte eine ausdrückliche Annahmeerklärung nicht zu erwarten ist. Im Bereich der Internet-Verträge kommt bei Verträgen, bei denen die Leistung online erbracht wird, der Abschluss durch das Herunterladen zustande. 54

Davon strikt zu trennen ist das Schweigen auf ein Angebot, das keine Zustimmung bedeutet. Nur im Bereich des Handelsrechts (§ 362 Abs 1 HGB ⁵⁵ ) sind Kaufleute, die in ständiger geschäftlicher Beziehung zueinander stehen, oder ihre Leistungen anderen gegenüber angeboten haben, zu einer Reaktion auf das Angebot verpflichtet, da sonst ein Vertrag zustande kommt. Daraus folgt aber nicht, dass das Schweigen jedes Kaufmannes im Bereich des Internets als Zustimmung zum Vertrag gedeutet werden kann. Im Bereich der Verbrauchergeschäfte wird nur in jenen Fällen Schweigen als Zustimmung anzunehmen sein, bei denen dem Angebot des Kunden ein hinreichend bestimmtes Offert vorausgegangen ist. Bei der als invitatio ad offerendum zu qualifizierenden Homepage eines Anbieters ist dies sicherlich nicht der Fall, da dies einer Postwurfsendung gleich kommt. Als hinreichend bestimmt ist eine E-Mail zu werten, die persönlich an den Kunden gesendet wird, in der der Kaufmann dem Kunden eine Geschäftsbesorgung anbietet. Ein Schweigen auf das Angebot nach erfolgter Zusendung einer solchen E-Mail wird wohl als Annahme zu deuten sein. Im Bereich der Online-Lieferungen (Softwaredownload, uä), die mit einem Automatenkauf zu vergleichen sind, spielt das Schweigen insofern keine Rolle, da hier kein Platz für Schweigen besteht. Kommt es zu einer „Nichtlieferung“ der Software oder einer ähnlichen online zu erbringenden Leistung, so hat der Unternehmer nicht geschwiegen, was als Annahme zu deuten ist, sondern der Kunde hat schon durch Drücken des Download-Buttons das hinreichend bestimmte Angebot des Unternehmers angenommen, wodurch es zu einem Vertragsabschluss gekommen ist und der Verbraucher durch die Nichtlieferung eventuelle Schadenersatzansprüche gegen den Kaufmann geltend machen kann. Dies ist aber - wie schon erwähnt - kein Fall des Deutens des Schweigens des Kaufmannes als Annahme.

⁵⁴ Vgl Mottl in Gruber/Mader (Hrsg), 1 (19f).

⁵⁵ Handelsgesetzbuch (HGB) vom 10. Mai 1897, dRGBl S 1897/219 idF BGBl I 2004/14.

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c) Annahmefrist

Gem § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sind Vertragsbestimmungen ungültig, in denen sich der Unternehmer eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Frist ausbedingt, während der er ein Offert des Verbrauchers annehmen oder ablehnen kann oder der Verbraucher an den Vertrag gebunden ist. Es ist von Fall zu Fall unterschiedlich, wie lange eine angemessene Überlegungsfrist ist. Bei finanziell umfangreichen Geschäften kann etwa eine Überprüfung der Kreditwürdigkeit des Kunden vonnöten sein, weshalb auch eine Überlegungsfrist von ca einer Woche gerechtfertigt sein kann. ⁵⁶ Generell lässt sich sagen, je größer, komplexer und umfangreicher das Geschäft, umso länger ist die Überlegungsfrist anzusetzen.

Kommt es zu keiner abweichenden Vereinbarung, so muss der Unternehmer gem § 5i Abs 1 KSchG den Vertrag innerhalb von 30 Tagen nach dem auf die Übermittlung der Bestellung folgenden Tag erfüllen, es sei denn, er nimmt das Angebot des Verbrauchers nicht an. ⁵⁷ Bei „Übermittlung“ ist wohl das Einlangen der Nachricht auf dem Mailserver des Anbieters gemeint, wobei nicht auf den Zugang bei diesem abgestellt wird. Konsequenterweise muss aus der Formulierung geschlossen werden, dass in diesem Fall nicht auf die Zugangsregeln geachtet werden muss, da im Gesetzestext nicht von Zugang die Rede ist. Deshalb fängt die 30-Tage-Frist beim Absenden des Offerts am Freitag um 22.00 Uhr, am Samstag, 00.00 Uhr zu laufen an und nicht am Montag mit Beginn der Geschäftszeiten, wie es die Zugangsregeln vorsehen würden. Dies ist auch insofern verständlich, da der Erklärende nicht weiß, wann die Nachricht dem Erklärungsempfänger letztlich zugeht. Für beide ist jedoch erkennbar, wann der Erklärende die Erklärung abgeschickt hat, wodurch sich das Ende der Frist eindeutig bestimmen lässt, was bei einem Abstellen auf den Zugangszeitpunkt nicht möglich wäre.

⁵⁶ Vgl Podovsovnik/Neubauer/Toch in Lattenmayer/Behm (Hrsg), 69 (73).

⁵⁷ Grundlage für die Regelung des § 5i KSchG ist Art 7 Abs 1 der Fernabsatz-RL, bei deren rechtlicher Ausgestaltung der Erfüllungspflichten des Unternehmers wohl jene Rechtsordnungen Ausschlag gebend waren, in denen ein Vertrag schon durch Übermittlung der Bestellung durch den Verbraucher zustande kommt (vgl 1998 BlgNR 20. GP 28).

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Kann der Unternehmer das Offert aus einem beliebigen Grund nicht erfüllen oder will er es nicht annehmen, so ist er gem § 5i Abs 2 KSchG verpflichtet, den Verbraucher unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen, da der Verbraucher so schnell wie möglich erfahren soll, ob er die gewünschte Leistung erhält oder nicht. 58

Bemerkt der Unternehmer die Unmöglichkeit fristgerecht zu liefern in jenen Fällen, in denen der Unternehmer allerdings schon ein Angebot an den Kunden abgegeben und dieser durch Annahme angenommen hat, so besteht schon ein gültiger Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer, an dessen Fortgeltung auch die Nachricht des Unternehmers nichts ändert. Die Nichtlieferung kann natürlich Schadenersatzansprüche des Kunden gegen den Unternehmer auslösen. 59

Trifft die Annahmeerklärung nach Ablauf der Frist ein, so kommt der Vertrag gem § 862a ABGB gültig zustande, wenn der Erklärungsempfänger erkennen musste, dass die Annahmeerklärung rechtzeitig abgesendet wurde und seinen Rücktritt dem anderen nicht sofort anzeigt. Für den Bereich des Internets werden hier solche Fälle eine Rolle spielen, in denen bspw Serverausfälle oder sonstige technische Störungen auf dem Übertragungsweg der Annahmeerklärung auftreten. Kommt es zu einer verspäteten Annahmeerklärung, so wird dies, den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln folgend, als erneutes Angebot gewertet. Kommt es zu einer ausdrücklichen Ablehnung vor Ablauf der Annahmefrist, so ist eine danach folgende „Annahme“ ebenfalls als erneutes Angebot zu qualifizieren. 60

Keiner Annahme bedarf es bei der sog Kreuzofferte, wenn sich die Parteien also gegenseitig zwei völlig deckende Offerten zusenden. Hier kommt der Vertrag schon mit Zugang der Angebote zustande. 61

⁵⁸ Vgl 1998 BlgNR 20. GP 29.

⁵⁹ Vgl Krejci in Rummel II/4 ³ , §§ 5a - 5i KSchG Rz 43; Zankl, ÖJZ 2001, 542 (545).

⁶⁰ Vgl Apathy in Schwimann V², § 862 ABGB Rz 5; Rummel in Rummel I ³ , § 862 Rz 4.

⁶¹ Vgl Apathy in Schwimann V², § 861 Rz 1.

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4. Widerruf und Rücktritt

Der Unterschied zwischen Widerruf und Rücktritt besteht darin, dass beim Widerruf erst eine Erklärung vorliegt, die vom Erklärenden zurückgenommen wird, noch bevor sie Bindungswirkung entfaltet, beim Rücktritt hingegen schon ein gültiger Vertrag, der von einer Partei aus bestimmten Gründen nicht erfüllt wird.

a) Widerruf

Nach Zugang einer Willenserklärung an den Erklärungsempfänger ist der Erklärende an sie gebunden und kann sie nicht mehr einseitig widerrufen. Ob beim Widerruf auf den Zeitpunkt des Zugangs oder der tatsächlichen Kenntnisnahme abzustellen ist, ist in der Literatur umstritten. Bei Willenserklärungen, die nicht über das Internet, sondern bspw mit der Post befördert werden, hat der Erklärende durch Benachrichtigung vor Zugang der Willenserklärung beim Erklärungsempfänger die Möglichkeit, ihn von seinem Widerruf zu informieren.

Bei der Lösung der Frage, ob ein Widerruf rechtzeitig geltend gemacht wurde, kommt es natürlich entscheidend darauf an, wie die Zugangsproblematik gelöst wird. Entscheidet man sich mit Mottl ⁶² und Brenn ⁶³ für den Zugang der elektronisch übermittelten Willenserklärung im Zeitpunkt der Möglichkeit der Kenntnisnahme, so bleibt aufgrund der kurzen Übertragungszeit im Internet also de facto kein Raum für einen Widerruf zwischen Absendung der Erklärung und deren Zugang. In Frage kommt - dieser Argumentationslinie folgend - nur ein Widerruf der dem Erklärungsempfänger gleichzeitig oder noch vor der zu widerrufenden Willenserklärung zugeht, was in der Praxis aber schwierig sein dürfte.

Entscheidet man sich für die „Empfangstheorie“, so ist der Widerruf bis zur tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Erklärungsempfänger möglich, da die Erklärung dem Empfänger davor als nicht zugegangen gilt. Somit ist also ein Widerruf auch dann rechtzeitig, wenn er nach Absenden der ursprünglichen Willenserklärung abgesendet wurde, aber noch nicht mit

⁶² Mottl in Gruber/Mader (Hrsg), 1 (22).

⁶³ Brenn, ÖJZ 1997, 641 (653).

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der Kenntnisnahme durch den Empfänger gerechnet werden konnte (zB aufgrund der Geschäftszeiten). Dieser Meinung ist mit Madl ⁶⁴ , Zankl ⁶⁵ , Koziol ⁶⁶ und Rummel ⁶⁷ auch aus den schon unter I.A.2 genannten Gründen zu folgen.

Kommt es bei der Vertragserklärung (zB per Online-Formularausfüllung) zu einer automatischen Weiterverarbeitung beim Anbieter, so ist die Erklärung zugegangen und ein Widerruf nicht mehr rechtzeitig. 68

Die Regelungen betreffend den Widerruf sind allerdings beim Verbrauchergeschäft im Internet zweitrangig, da dem Verbraucher jedenfalls das durch § 5e Abs 2 KSchG normierte sieben Werktage dauernde Rücktrittsrecht ⁶⁹ zusteht.

b) Rücktritt

Die allgemeinen Rücktrittsregeln sind in §§ 918ff ABGB normiert. Kommt es im Zuge der Vertragsabwicklung eines entgeltlichen Vertrages zu einer Leistungsstörung, so kann die andere Partei, wenn sie nicht auf Erfüllung oder Schadenersatz besteht, unter Setzung einer entsprechenden Nachfrist vom Vertrag zurücktreten. Bei einem Rücktritt handelt es sich immer um eine Auflösung ex tunc, wodurch der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt werden soll. Im Gegensatz dazu werden Dauerschuldverhältnisse nach Beginn desselben nur durch Kündigung ex nunc aufgelöst. ⁷⁰ Beispiele für Dauerschuldverhältnisse im Bereich des Internets sind etwa kostenpflichtige Zugänge zu Datenbanken.

⁶⁴ Madl, ecolex 1996, 79.

⁶⁵ Zankl, ÖJZ 2001, 542 (544).

⁶⁶ Koziol in Koziol/Welser I ¹² , 114.

⁶⁷ Rummel in Rummel I ³ , § 862a Rz 7.

⁶⁸ Vgl Mottl in Gruber/Mader (Hrsg), 1 (22); ebenso Zankl, Zur Umsetzung vertragsrechtlicher Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie, NZ 2001, 288 (291).

⁶⁹ Ausführlich dazu siehe I.A.4.b)(aa).

⁷⁰ Vgl Reischauer in Rummel I ³ , vor §§ 918-933 Rz 13.

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Die Rücktrittserklärung ist formfrei und muss nur eindeutig den Willen ausdrücken, den Vertrag auflösen zu wollen. ⁷¹ Um einen Rücktritt geltend machen zu können, muss derjenige, der dies fordert, all seine Verbindlichkeiten erfüllt haben, da die Nichtleistung der Gegenpartei sonst eine zulässige Reaktion auf die Leistungsstörung ist (§ 1052 ABGB). 72

(aa) Rücktrittsrecht bei Verbrauchergeschäften

Im KSchG regeln die §§ 3ff das Rücktrittsrecht. § 3 Abs 3 Z 1 und Z 2 KSchG schließt das Rücktrittsrecht allerdings für Verträge aus, bei denen der Verbraucher die Geschäftsverbindung selber angebahnt hat oder dem Vertragsabschluss keine Besprechungen vorausgegangen sind. Da der Verbraucher meist die Homepage des Unternehmers selber aufruft und so die Geschäftsverbindung anbahnt und dem Abschluss großteils keine Besprechungen vorausgehen, steht dem Verbraucher das in § 3 KSchG grundsätzlich gewährte Rücktrittsrecht bei Online-Vertragsabschlüssen meist nicht zu. ⁷³ Auch sind die Rücktrittsgründe beim Widerruf eines sog Haustürgeschäftes andere als bei einem Vertragsabschluss im Internet. 74

Für Online-Vertragsabschlüsse normiert § 5e KSchG ein Rücktrittsrecht, das innerhalb von sieben Werktagen nach dem Vertragsabschluss ausgeübt werden muss. ⁷⁵ Die Frist beginnt gem Abs 2 mit dem Tag des Vertragsabschlusses bei Verträgen über Dienstleistungen, mit dem Tag des Zugangs der Ware beim Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren zu laufen, wobei allerdings kein Ausschließungsgrund nach § 5f KSchG vorliegen darf. ⁷⁶ Das für den Bereich der Online-Vertragsabschlüsse gewährte Rücktrittsrecht ist ein Korrektiv für unüberlegte Vertragsabschlüsse, zu denen der Verbraucher aufgrund entsprechender Werbe- und Marketingmaßnahmen verleitet worden ist. Außerdem soll dadurch auch darauf Rücksicht genommen werden, dass der Verbraucher vor dem Vertragsabschluss weder die

⁷¹ Vgl Reischauer in Rummel I ³ , § 918 Rz 3.

⁷² Vgl Reischauer in Rummel I ³ , § 918 Rz 9.

⁷³ So auch Zankl, Rücktritt von Verträgen im Fernabsatz (insb Internet), ecolex 2000, 416.

⁷⁴ Vgl 1998 BlgNR 20. GP 24.

⁷⁵ Gem § 5e Abs 1 letzter Satz KSchG genügt die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung.

⁷⁶ Siehe zu den einzelnen Ausschließungsgründen sogleich unten.

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