I

Gliederung

A.  Problemstellung  1

B.  Streik gegen nicht organisierte Arbeitgeber.  2

I.  Eigenständiger Firmentarifvertrag.  3

1.  Grundsätze des rechtmäßigen Arbeitskampfes.  3

a)  Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit.  3

b)  Weitere Arbeitskampfvoraussetzungen.  4

aa)  Einhaltung der Friedenspflicht  4

bb)  Verhältnismäßigkeitsprinzip  4

2.  Andere Fallgestaltungen.  5

a)  Gleichzeitige Verbandsauseinandersetzung  5

b)  Initiative des nicht organisierten Arbeitgebers.  6

3.  Zwischenergebnis  6

II.  Übernahme der Verbandstarifbedingungen.  7

1.  Der Standpunkt des BAG  7

2.  Stellungnahme  8

a)  Geeignetheit  9

b)  Übernahme der Verbandstarifbedingungen.  9

c)  Übernahme vor Festlegung des Verbandstarifvertrages.  10

aa)  Position des nicht organisierten Arbeitgebers  11

  (1) Koalitionsfreiheit  11

  (2) Motive des nicht organisierten Arbeitgebers.  12

bb)  Allgemeine Rechtsgrundsätze  13

  (1) Tarifvertragsrecht  14

  (2) Bürgschaftsvertragsrecht  15

  (3) Verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke  16

cc)  Übernahmebereitschaft  16

d)  Zwischenergebnis  17

3.  Privilegierung nicht organisierter Arbeitgeber?  17

a)  Gegenüber verbandsangehörigen Arbeitgebern  18

aa)  Außenseiter-Arbeitgeber als Profiteur  18

bb)  Kollektive Koalitionsfreiheit  19

II

cc)  Abwägung.  20

  (1) Verbandssolidarität  20

  (2) Umfang des wirtschaftlichen Profits.  21

  (3) Umfang der „Arbeitskampfresistenz“  22

  (4) Arbeitskampfrechtliche Lage des nicht organisierten Arbeitgebers  22

dd)  Zwischenergebnis  24

b)  Gegenüber den Außenseiter-Arbeitnehmern.  25

aa)  Der Standpunkt des LAG Frankfurt.  25

bb)  Der Außenseiter auf Arbeitnehmerseite  26

  (1) Streikbefugnis  26

  (2) Partizipation am Kampfergebnis  27

  (3) Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften.  28

  (4) Funktionsfähigkeit des Arbeitskampfsystems  29

cc)  Zwischenergebnis  31

4.  Zusammenfassung  31

III.  Druckausübung auf Arbeitgeberverband  32

1.  Der Standpunkt des BGH  33

2.  Unzulässiger Sympathiestreik?  33

a)  Betrachtungsweise des Sympathiestreiks  34

b)  Eignung zur Druckausübung  34

3.  Zwischenergebnis  36

IV.  Ergebnis  36

C.  Aussperrung nicht organisierter Arbeitgeber.  37

I.  Selbständiger Firmentarifvertrag.  37

1.  Rechtliche Grundlage der Aussperrung.  37

2.  Aussperrung durch nicht organisierte Arbeitgeber  38

3.  Zwischenergebnis  39

II.  Übernahme der Verbandstarifbedingungen.  39

1.  Nach Abschluß des Verbandstarifvertrages.  39

2.  Vor Abschluß des Verbandstarifvertrages  40

3.  Zwischenergebnis  41

III.  Druckausübung auf die Gewerkschaften  41

1.  Geeignetheit  41

a)  Aussperrung der organisierten Arbeitnehmer  42

III

b)  Aussperrung der nicht organisierten Arbeitnehmer  43

2.  Erforderlichkeit  44

a)  Herstellung der Kampfparität  44

aa)  Das geltende Paritätsverständnis  44

bb)  Einbeziehung nicht verbandsangehöriger Arbeitgeber  45

  (1) Organisationsgrad auf Arbeitgeberseite.  45

  (2) Paritätsstörung  45

b)  Zwischenergebnis  46

3.  Verfassungsrechtliche Gewährleistung?  46

a)  Ansatzpunkt  46

b)  Interesse am Verbandsarbeitskampf.  47

c)  Verfassungsrechtlich geschütztes Interesse?  47

aa)  Begründung des Aussperrungsrechts  47

bb)  Möglichkeiten der Interessenwahrung  48

d)  Zwischenergebnis  49

4.  Rechtfertigung durch ein Kampfbündnis?  49

a)  Der Standpunkt des BVerfG  49

b)  Stellungnahme  50

aa)  Begründung eines Kampfbündnisses  50

bb)  Bindung an den Verbandsbeschluß  52

  (1) Kein Zustimmungserfordernis  53

  (2) Zustimmungserfordernis  53

cc)  Legitimation der Anschlußaussperrungen  54

5.  Zwischenergebnis  55

IV.  Ergebnis  55

D.  Die Einbeziehung der anders organisierten Arbeitgeber.  56

I.  Eigenständiger Firmentarifvertrag.  56

II.  Übernahme der Verbandstarifbedingungen.  58

III.  Druckausübung auf gegnerischen Verband  58

IV.  Ergebnis  59

E.  Exkurs: Mitgliedschaft ohne Tarifbindung  60

I.  Modelle der OT-Mitgliedschaft  60

II.  Arbeitskampfstatus der tarifungebundenen Verbandsmitglieder.  61

1.  Verbandsrechtliche Position des tarifungebundenen Arbeitgebers  61

IV

2.  Arbeitskampfrechtliche Position des tarifungebundenen Arbeitgebers  61

a)  Eigenständiger Firmentarifvertrag.  62

b)  Übernahme der Verbandstarifbedingungen.  62

aa)  Nach Abschluß des Verbandstarifvertrages.  63

bb)  Vor Abschluß des Verbandstarifvertrages  63

c)  Druckausübung auf den gegnerischen Verband  63

III.  Ergebnis  64

F  Zusammenfassung  65

Birk, Rolf Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen Stuttgart 1978

Brox, Hans/ Arbeitskampfrecht Rüthers, Bernd 2. Auflage, Stuttgart - Berlin - Köln - Mainz 1982 (zit.: Brox/Rüthers-Bearbeiter)

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14. Auflage, Stuttgart - Berlin - Köln 1999 (zit.: Brox/Rüthers)

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VI

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VII

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VIII

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Seiter, Hugo Streikrecht und Aussperrungsrecht Tübingen 1975

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IX

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Die Frage nach der Einbeziehung des Außenseiter-Arbeitgebers in den A rbeitskampf ist lange Zeit vernachlässigt worden. Das Schrifttum setzte sich mit dieser Problematik nur spärlich, ja stiefmütterlich ¹ auseinander. Teilweise wurde sogar ein rechtliches Außenseiterproblem geleugnet ² . Erst die Entscheidungen des BAG ³ und des BVerfG ⁴ im Jahre 1991, die sich mit der Position des Außenseiter-Arbeitgebers näher befaßten, lösten in der arbeitsrechtlichen Literatur eine eingehendere Diskussion hinsichtlich der rechtlichen Stellung des Außenseiters auf Arbeitgeberseite aus. Der Begriff des Außenseiter-Arbeitgebers kann zunächst in einem weiten Sinne verstanden werden, wonach er alle Arbeitgeber erfaßt, welche nicht dem kampfführenden Arbeitgeberverband angehören. Im engeren Sinne können unter dem Oberbegriff des „Außenseiter-Arbeitgebers“ zwei Gruppen von Arbeitgebern unterschieden werden. Zum einen handelt es sich um die nicht verbandsangehörigen, also diejenigen Arbeitgeber, die in keinem Arbeitgeberverband organisiert sind. Zum anderen geht es um die Gruppe der anders organisierten Arbeitgeber, welche zwar nicht in dem kampfführenden Verband organisiert sind, aber einem anderen Arbeitgeberverband angehören. Dabei kann weiter zwischen den tarifgebundenen Verbandsmitgliedern und den Mitgliedern ohne Tarifbindung unterschieden werden. Diese differenzierte Betrachtung der Außenseiter-Arbeitgeber liegt der vorliegenden Untersuchung zugrunde.

Das durch die höchstrichterlichen Entscheidungen wiederbelebte Thema zielt auf die Erörterung der passiven und aktiven Beteiligung des Außenseiter-Arbeitgebers im Arbeitskampf ab. Im Hinblick auf die passive Einbeziehung geht es um das Problem, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen ein Außenseiter von seiner Belegschaft bestreikt werden darf. B ezüglich der aktiven Kampfbeteiligung ist die rechtliche Position des Arbeit- ¹ So Lieb, FSKissel, S. 653 (655).

² Säcker, S. 333.

³ BAG, AP Nr. 116 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Urteil v. 9.4.1991 = EzA Nr. 98 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = SAE 1993, 265.

⁴ BVerfG, AP Nr. 117 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Beschl. v. 26.6.1991 = SAE 1991, 329.

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gebers aufzuklären, der sich durch die Aussperrung seiner Arbeitnehmer einer Verbandsaussperrung anschließt, ohne Mitglied d es kampfführenden und zur (Abwehr-)Aussperrung aufrufenden Arbeitgeberverbandes zu sein. Bei der Untersuchung einer möglichen arbeitskampfrechtlichen Einbeziehung des Außenseiter-Arbeitgebers ist im Rahmen der einzelnen Fragestellungen ein Rückgriff auf die Grundlagen des geltenden Arbeitskampfrechts unumgänglich. Dabei wird insbesondere die verfassungsrechtliche Position des Außenseiters zu würdigen sein. Ferner ist der Frage nach der Rechtsstellung des Außenseiters auf Arbeitnehmerseite Beachtung zu schenken. Diese wurde in der arbeitsrechtlichen Literatur - im Gegensatz zu der Problematik auf Arbeitgeberseite - umfassend diskutiert. Aus den dort anzutreffenden Überlegungen könnten sich generelle Argumente zur Klärung des parallelen arbeitskampfrechtlichen Status des Außenseiter-Arbeitgebers ergeben. Im folgenden soll zunächst untersucht werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Bestreikung des nicht organisierten Arbeitgebers zulässig ist. Weiter wird die Frage nach der Aussperrungsbefugnis dieses Arbeitgebers erörtert.

Daran anschließend erfolgt die Darstellung der passiven und aktiven Einbeziehung des anders organisierten Arbeitgebers in den Arbeitskampf. Zuletzt soll in einem Exkurs die arbeitskampfrechtliche Position des Arbeitgebers untersucht werden, der in einem Arbeitgeberverband den Status eines Mitglieds ohne Tarifbindung besitzt.

B. Streik gegen nicht organisierte Arbeitgeber

Die Einbeziehung des Außenseiter-Arbeitgebers in den Arbeitskampf kann, wie bereits erwähnt, durch einen gegen ihn gerichteten gewerkschaftlichen Streik erfolgen. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines solchen Streiks, und der damit einhergehenden Einbeziehung des nicht organisierten Arbeitgebers, setzt zuerst Klarheit über den Zweck voraus, welchen die Gewerkschaft gegenüber diesem Außenseiter verfolgt. Eine rechtliche Beurteilung des Streiks hängt dementsprechend davon ab, welche Kampfziele die G e-

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werkschaft im Einzelfall gegenüber dem nicht verbandsangehörigen Arbeitgeber durchsetzen will ⁵ .

I. Eigenständiger Firmentarifvertrag

Mit der Bestreikung des nicht organisierten Arbeitgebers kann die Gewerkschaft z unächst den Abschluß eines eigenständigen Firmentarifvertrages bezwecken. Diese Einbeziehung des Außenseiter-Arbeitgebers in den A rbeitskampf zur Erzwingung eines Haustarifvertrages wird allgemein als z ulässig anerkannt ⁶ , sofern die nachfolgend genannten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gegeben sind.

1. Grundsätze des rechtmäßigen Arbeitskampfes

a) Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit

Ein rechtmäßiger t arifvertragsbezogener Arbeitskampf kann nur zwischen tariffähigen Vertragsparteien geführt werden ⁷ .

Die Fähigkeit, Partei eines Tarifvertrages zu sein, ergibt sich sowohl für die Gewerkschaft als auch für den einzelnen (Außenseiter-)Arbeitgeber aus § 2 I TVG. Demgemäß kommt der nicht organisierte Arbeitgeber als Partei eines Firmentarifvertrages in Betracht und kann mit diesem Ziel von der G ewerkschaft bestreikt werden ⁸ . Hintergrund der dem Arbeitgeber durch § 2 I TVG verliehenen Tariffähigkeit ist die vom Gesetzgeber intendierte G ewährleistung, den Gewerkschaften (außerhalb des Arbeitgeberverbandes) einen verhandlungsfähigen Tarifpartner gegenüberzustellen ⁹ . Der einzelne Arbeitgeber soll sich durch ein Fernbleiben vom Verband nicht den Forderungen nach Abschluß von Tarifverträgen und ihrer Erzwingung unter A rbeitskampfdruck entziehen können ¹⁰ . Daher kann - entgegen dem klaren Wortlaut und der ratio des § 2 I TVG - als weitergehende Voraussetzung der

⁵ So auch Häuser, S. 297 (316 ff.); Lieb, FS Kissel, S. 653 (659); Thüsing, S. 134.

⁶ BAG, AP Nr. 124 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Urteil vom 11.8.1992 = EzA Nr. 105 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Konzen, SAE 1991, 335 (342); Zöllner/Loritz, § 40 III 2b).

⁷ Siehe nur Hanau/Adomeit, Rn. 287.

⁸ Häuser, S. 297 (316 f.); Krichel, NZA 1986, 731 (735); Maunz/Dürig-Scholz, Art. 9 GG Rn. 320.

⁹ Häuser, S. 297 (316); Wiedemann-Oetker, § 2 TVG Rn. 104.

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Tariffähigkeit auch nicht die soziale Mächtigkeit des einzelnen (Außenseiter-)Arbeitgebers gefordert werden ¹¹ . Die Frage danach, ob die Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers an weitere Voraussetzungen gebunden ist, soll jedoch im Rahmen dieser Untersuchung auch nicht weiter vertieft werden.

Neben der Tariffähigkeit ist die Tarifzuständigkeit der Parteien erforderlich. Deshalb wäre der Bestreikung des nicht organisierten Arbeitgebers durch eine unzuständige Gewerkschaft rechtswidrig ¹² .

b) Weitere Arbeitskampfvoraussetzungen

Die Rechtmäßigkeit eines Streiks verlangt ferner die Wahrung weiterer (hier nur in gebotener Kürze darzustellender) arbeitskampfrechtlicher Grundsätze.

aa) Einhaltung der Friedenspflicht

So darf der auszuführende Streik zum einen nicht gegen die Friedenspflicht eines geltenden Tarifvertrages verstoßen ¹³ .

bb) Verhältnismäßigkeitsprinzip

Zum anderen untersteht der gewerkschaftliche Streik (als Eingriff in g eschützte Rechtspositionen des Kampfgegners) dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Er muß demzufolge als Kampfmaßnahme zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein ¹⁴ . Der zur Erzwingung eines Firmentarifvertrages geführte Streik der Gewerkschaft ist als geeignet anzusehen. Der nicht verbandsangehörige Arbeitgeber ist aufgrund seiner in § 2 I TVG normierten Tariffähigkeit in der Lage, den Forderungen der Gewerkschaft mit dem Abschluß eines Tarifvertrages nachzukommen.

Nach dem Grundsatz der Erforderlichkeit darf der Streik als Kampfmittel ferner nur eingesetzt werden, wenn keine milderen Maßnahmen zu dem an- ¹⁰ Gamillscheg, S.524; Seiter, S. 338 f.

¹¹ BAG, AP Nr. 40 zu § 2 TVG, Beschluß vom 20.11.1990 = EzA Nr. 20 zu § 2 TVG; Hergenröder, EzA Nr. 20 zu § 2 TVG, S. 11 (18); Lieb, FS Kissel, S. 653 (638); ders., NZA 1994, 337 (340); Wieland, S. 109 ff.

¹² Gamillscheg, S. 1027 m.w.N.

¹³ Vgl. statt anderer Brox/Rüthers, Rn. 311.

¹⁴ BAG, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Beschluß v. 21.4.1971; BAG, AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Beschluß v. 10.6.1980; Konzen, SAE 1980, 21 (22).

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gestrebten Ziel und der Funktionsfähigkeit des Arbeitskampfsystems führen können. Das auch aus diesem Grundsatz folgende ultima-ratio-Prinzip läßt einen Streik demnach erst zu, nachdem die Gewerkschaft gegenüber dem nicht organisierten Arbeitgeber die Forderung nach einem Firmentarifvertrag erhoben und diesbezügliche Verhandlungen angeboten hat. Nach Scheitern dieser Verhandlungen wird der Streik als erforderliches Kampfmittel gebilligt, sofern er nicht zu einer Störung des Paritätsverhältnisses der T arifvertragsparteien führt ¹⁵ .

Schließlich darf die Bestreikung des Außenseiters nicht außer Verhältnis zu dem von der Gewerkschaft verfolgten Ziel stehen. Der unter Arbeitskampfdruck geforderte Abschluß eines Firmentarifvertrages darf weder zur Existenzvernichtung des Arbeitgebers noch zu darüber hinausgehenden Schäden Dritter und der Allgemeinheit führen ¹⁶ .

Soweit die genannten Grundsätze eines rechtmäßigen Arbeitskampfes vorliegen bzw. von der streikführenden Gewerkschaft beachtet werden, ist die Bestreikung eines nicht verbandsangehörigen Arbeitgebers zur Erzwingung eines Firmentarifvertrages zulässig.

2. Andere Fallgestaltungen

Die dargestellten Grundsätze des eigenständigen Firmentarifvertrages können darüber hinaus in weiteren Fallkonstellationen Anwendung finden und damit zu einer zulässigen Einbeziehung des nicht organisierten Arbeitgebers in den Arbeitskampf führen.

a) Gleichzeitige Verbandsauseinandersetzung

Es besteht die Möglichkeit, daß die Gewerkschaft sich nicht ausschließlich mit dem Außenseiter-Arbeitgeber (kampfweise) auseinandersetzt, sondern zugleich mit einem Arbeitgeberverband über den Abschluß eines Verbandstarifvertrages in Verhandlungen steht. Sofern die Gewerkschaft dabei g egenüber dem nicht verbandsangehörigen Arbeitgeber nicht nur die Übernahme der Verbandsarbeitsbedingungen anstrebt, sondern gesonderte Forderungen bezüglich eines Firmentarifvertrages erhebt, gelten auch in dieser

¹⁵ Siehe statt vieler Lieb, AR, Rn. 662.

¹⁶ Vgl. nur Brox/Rüthers, Rn. 321 f.