Inhaltsverzeichnis

I.  Einleitung  1

II.  Entstehung des § 91 II AktG  1

III.  Risikomanagement gemäß § 91 II AktG  3

1.  Analyse der gesetzlichen Rahmenbedingungen  3

  a. Gefährdende Entwicklungen  3

  b. Früherkennung der Risiken  5

  c. Geeignete Maßnahmen  6

  d. Überwachungssystem  8

  e. Ergebnis der Analyse  9

2  . typische Bestandteile einer Risikofrüherkennung  10

  a. Risikoerkennung  11

  b. Risikoanalyse und Risikobewertung  11

  c. Risikokommunikation  12

  d. Dokumentation  12

  e. Reaktion auf gefährdende Entwicklungen  12

IV.  Kontrollmechanismen  13

1.  Interne Kontrolle durch eine interne Revision  13

2.  Interne Kontrolle durch den Aufsichtsrat  14

3.  Externe Kontrolle durch den Abschlussprüfer  15

V.  Weitere Auswirkungen des § 91 II AktG  17

1.  Auswirkung auf Konzerne  17

2.  Ausstrahlungswirkung auf andere Rechtsformen  17

VI.  Ausgewählte Internationale Regelungen  18

1.  Europäische Ebene  18

2.  USA und das Geltungsgebiet des US-GAAP  19

VII.  Schlussbemerkung  20

  Literaturverzeichnis  22

I. Einleitung

Unternehmenskrisen und Insolvenzen sind überproportional häufig nicht exogen, sondern durch Managementfehler (endogen) induziert. ¹ Diese Feststellung trifft auch auf einige größere Unternehmenszusammen-brüche der Neunziger Jahre zu, wie zum Beispiel die der Metallgesellschaft AG und der Schneider-Gruppe. ² Um die Überwachung von Aktiengesellschaften zu verbessern und präventiv gegen solche Zusammenbrüche vorzugehen ³ , hat der Gesetzgeber das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz“ (KonTraG) erlassen. 4

Mit dem am 27. April 1998 in Kraft getretenen Gesetz wurde eine Vielzahl von Einzelregelungen im Handels- und Gesellschaftsrecht geändert. Schwerpunkte der Änderung waren unter anderem die Überwachung der Unternehmensleitung durch den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung, sowie eine engere Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer. ⁵ In diesem Rahmen wurde mit Artikel 1 Nr. 7 des KonTraG der § 91 II in das Aktiengesetz eingefügt. Mit dieser Regelung wurden die Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften verpflichtet, für die Einrichtung einer Art Risikofrüherkennungssystem Sorge zu tragen. 6

II. Entstehung des § 91 II AktG

Der erste Entwurf einer vergleichbaren Norm wurde von einer Arbeitsgruppe der Bundesregierung im Jahre 1995 vorgelegt und sollte in einen neu zu schaffenden § 264 VII HGB eingefügt werden. Diese erste Fassung bezog sich damit auf alle Kapitalgesellschaften. Der Vorschlag wurde danach in eine Koalitionsarbeitsgruppe eingebracht

¹ Vgl. Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, S. 6; auch auf der Homepage der Unternehmensberatung AT Kearney wird in diesem Zusammenhang von „hausgemachten Fehlern“ gesprochen.

² Auch Balsam, Sachsenmilch, Schneider, Bremer Vulkan.

³ Vgl. Picot in Lange/Wall, § 1 Rn. 16.

⁴ Vgl. BegrRegE BT-Drucks. 13/9712 S. 1, 11f.

⁵ Vgl. BegrRegE BT-Drucks. 13/9712 S. 1.

⁶ Vgl. BegrRegE BT-Drucks. 13/9712 S. 4

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und über-arbeitet. ⁷ Auf der Basis der dort gefassten Beschlüsse wurde im November 1996 der Referentenentwurf zum KonTraG vorgelegt. Die Regelung sollte nun nicht mehr im HGB, sondern im AktG als § 93 I AktG, eingefügt werden. 8

Kritik wurde vor allem darin geübt, dass die neue gesetzliche Regelung zu weitgehend und zu lang sei, und aufgrund ihres Wortlautes zu Missverständnissen führen müsse. ⁹ Darüber hinaus wurde kritisiert, dass die geplante Regelung in § 93 AktG systematisch falsch verortet sei, denn sie solle den Vorstand als Organ treffen. Sie passe somit nicht in einen Paragrafen, der die Individualverpflichtungen der Vorstandsmitglieder regeln solle. 10

Die letztendlich im Regierungsentwurf vorgelegte Fassung war im Gegensatz zum ursprünglichen Entwurf sehr verkürzt. Die durch die Regierung eingebrachte Regelung wurde wortgleich in den § 91 AktG als neuer Absatz 2 aufgenommen. Mit der Neuverortung in § 91 AktG wurde dem o.g. Einwand Folge geleistet und der Vorstand in seiner Gesamtverantwortung verpflichtet, für die Einhaltung der „geeigneten Maßnahmen“ (§ 91 II AktG) Sorge zu tragen. 11

So lautet § 91 II AktG: „Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden“. Eine wirkliche Neuerung wurde vom Gesetzgeber mit diesem Absatz letztendlich nicht eingeführt. Denn schon vorher waren die Vorstände von Aktiengesellschaften durch §§ 76, 93 AktG verpflichtet für eine „angemessene Organisation“ ¹² zu sorgen, um mögliche die Unternehmung gefährdende Ereignisse frühzeitig zu erkennen. ¹³ Der Gesetzgeber hatte jedoch eine vollkommene Neuerung auch nicht

⁷ Vgl. Zimmer/Sonneborn in Lange/Wall , § 1 Rn. 149.

⁸ Vgl. Zimmer/Sonneborn in Lange/Wall , § 1 Rn. 149f; Referentenentwurf, ZIP 1996,

2129 (Teil 1), 2193 (Teil II), 2131.

⁹ Vgl. Zimmer/Sonneborn in Lange/Wall , § 1 Rn. 151.

¹⁰ Vgl. Zimmer/Sonneborn in Lange/Wall , § 1 Rn. 152.

¹¹ Vgl. Hüffer, AktG, § 91 Rn. 1.

¹² Vgl. Hefermehl/Spindler in MüKo, AktG, § 91 Rn 23.

¹³ Vgl. Hefermehl/Spindler in MüKo AktG, § 91 Rn. 1; Begr RegE BT-Drucks

13/9712 S.15.

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beabsichtigt. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, in welcher der Gesetzgeber deutlich macht, dass es sich „um eine gesetzliche Hervorhebung der allgemeinen Leitungsaufgabe“ ¹⁴ handelt.

Bereits vorher gehörte es, auch in deren eigenen Interesse, zu den Pflichten einer Unternehmensleitung, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern und dieses nicht durch Eingehung unverhältnismäßiger Risiken zu gefährden. In der Betriebswirtschaft waren daher schon vorher verschiedene Ausgestaltungen von Risikomanagementsystemen bekannt. Neu war dagegen die Prüfung der Maßnahmen gemäß § 91 II AktG durch den Abschlussprüfer nach § 317 IV HGB. 15

III. Risikomanagement gemäß § 91 II AktG

Der genaue Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 91 II AktG ist unter den verschiedenen Fachdisziplinen umstritten. Im juristischen Fachgebiet wird hinsichtlich der Streitpunkte meist sehr eng mit der historischen Entstehung des Paragrafen argumentiert. ¹⁶ Die Betriebswirtschaftslehre orientiert sich in ihren Standpunkten allgemein an der Praxis und deren Anforderungen an ein viel weiter gefasstes Risikomanagementsystem. 17

1. Analyse der gesetzlichen Rahmenbedingungen

a. Gefährdende Entwicklungen

Entwicklungen bedeuten nach allgemeinem Verständnis einen Prozess ¹⁸ oder eine Veränderung eines Zustandes. ¹⁹ Dieses Begriffsverständnis ist hinsichtlich der Regelung jedoch zu weit gehend, da der Gesetzgeber begründet, die Norm solle die Pflicht zu

¹⁴ Vgl. BegrRegE. BT-Drucks. 13/9712 S. 15.

¹⁵ Vgl. BegrRegE. BT-Drucks. 13/9712 S. 15, S. 27.

¹⁶ Vgl. zb. Hefermehl/Spindler in MüKo, AktG, § 91; Hüffer, AktG, § 91 Rn. 9; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1680ff.

¹⁷ Vgl. Lück, DB 1998, 8, 8 f.; Wolf/Runzheimer, S. 18 ff.

¹⁸ Vgl. Hefermehl/Spindler in MüKo, AktG, Rn. 16.

¹⁹ Vgl. Pahlke, NJW 2002, 1680, 1681; Hüffer, AktG, § 91 Rn. 5.

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einem Risikomanagement verdeutlichen. ²⁰ Insofern sind „gefährdende Entwicklungen“ in diesem Zusammenhang eher auf den Begriff des Risikos zu beziehen.

Bereits der allgemeine Risikobegriff wird in der Literatur, je nach Fachgebiet, vielfältig definiert. Selbst sprachhistorisch kommen mehrere Wurzeln in Betracht. Neben riza (griechisch für Wurzel, Basis) und risc (arabisch für Schicksal) nennt der Duden italienisch (frühitalienisch

„risicare“) als sprachlichen Ursprung und als Bedeutung „Wagnis; Gefahr, Verlustmöglichkeit einer unsicheren Unternehmung“. 21

Folgt man verschiedenen betriebswirtschaftlichen Ansichten, kann man kristallisieren, dass Risiko grundsätzlich eine Zielabweichung ²² darstellt, die auch eine positive Abweichung (Chance) beinhaltet. ²³ Diese Sichtweise wird oftmals als Risiko im weiteren Sinne bezeichnet. Das Risiko im engeren Sinne beinhaltet dagegen nur die Gefahr einer negativen Abweichung, etwa durch die Unsicherheit möglicher zukünftiger Entwicklungen, unvollständige Informationen oder durch die Fehlbarkeit unternehmerischen Handelns. Alle genannten Begriffsdefinitionen beinhalten jedoch grundsätzlich eine mögliche negative Abweichung von einem festgelegten Ausgangswert. ²⁴ Somit können aus betriebswirtschaftlicher Sicht unternehmerische Risiken auch eine Nichterreichung der Plan- oder Umsatzzahlen darstellen. Ein betriebswirtschaftliches Risikomanagementsystem folgt daher eher der weiteren Risikodefinition.

In § 91 II AktG wird jedoch auf Entwicklungen abgezielt, die „den Fortbestand der Gesellschaft“ gefährden können. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Zu den, den Fortbestand der Gesellschaft gefährdenden Entwicklungen gehören insbesondere risikobehaftete Geschäfte, Unrichtigkeiten der Rechnungslegung und

²⁰ Vgl. BegrRegE. BT-Drucks. 13/9712 S. 15.

²¹ Vgl. Duden S. 687; www.risknet.de; Bitz, S. 13.

²² Vgl. z.B. Bitz, S. 13.

²³ Vgl. Lück, DB 1998, 8, 14; Bitz, S. 15.; Preußner/Becker, NZG 2002, 848.

²⁴ Vgl. Lück in Dörner/Menold/Pfitzer, S. 144 f.; Bitz, S. 15.;

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Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, die sich auf die

Vermögens-, Finanz- und Ertragslage […] wesentlich auswirken“. ²⁵ Diese Begründung war als Gesetzeswortlaut noch im Referentenentwurf zum KonTraG enthalten. 26

Darunter ist wiederum nicht zu verstehen, dass sämtliche risikoreichen Geschäfte grundsätzlich zu vermeiden sind. ²⁷ Vielmehr birgt unternehmerisches Handeln im Grundsatz Risiken. ²⁸ Dies ist dem Gesetzgeber durchaus bewusst, wie er durch die Gesetzesbegründung darlegt. ²⁹ Die Unternehmensleitung hat grundsätzlich Risiken einzugehen, um ihren Leitungsauftrag zu erfüllen und das Unternehmen produktiv zu führen. Im Rahmen ordnungsmäßigen Handelns werden unternehmerische Risiken von der Gesellschaft getragen. 30

Risiken im juristischen Sinne bestehen damit weder aus einer reinen Risikovermeidung, noch entsprechen sie der bereits oben erläuterten, weiter gefassten Begriffsdefinition, wie sie in der Betriebswirtschaft verwendet wird. ³¹ Das Gesetz zielt vielmehr auf einzelne oder kumulierte Risiken ab, die für die Unternehmung bestandsgefährdend wirken können und somit ein erhöhtes Insolvenzrisiko bergen. 32

b. Früherkennung der Risiken

Der Wortlaut des Gesetzes verlangt, dass bestandsgefährdende Risiken „früh“ erkannt werden. In der Gesetzesbegründung wird unter frühzeitig ein Zeitpunkt beschrieben, zu welchem noch „Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft ergriffen werden können“. ³³ Dies zielt darauf ab, dass im Sinne des Gesetzes nicht jede

²⁵ Vgl. BegrRegE. BT-Drucks. 13/9712 S. 15.

²⁶ Vgl. Referentenentwurf, ZIP 1996, 2129 (Teil 1), 2193 (Teil II), 2131.

²⁷ Vgl. Zimmer/Sonneborn in Lange/Wall, § 1, Rn. 189; Lück, DB 1998, 1925, 1925.

²⁸ Vgl. z.B. Pahlke, NJW 2002, 1680, 1683;

²⁹ Er nennt Vermögens-, Finanz- und Ertragslage und nicht etwa Planzahlen oder Unternehmenskennzahlen als Beispiele.

³⁰ Vgl. Daum in Lange/Wall, § 6 Rn. 8.

³¹ Vgl. Lück DB 1998, 8, 11f.; Wolf/Runzheimer, S. 18 ff. ; IDW PS 340, Rn. 1ff.

³² Vgl. Hefermehl/Spindler in MüKo, AktG, § 91 Rn. 22.

³³ Vgl. BegrRegE. BT-Drucks. 13/9712 S. 15.

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