- I -

Inhaltsverzeichnis

INHALTSVERZEICHNIS.........................................................................................   I

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS.  VI

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   IX

TABELLENVERZEICHNIS   IX

1.  EINLEITUNG  1

1.1.  Problemstellung  1

1.2.  Historische Entwicklung der Societas Europaea  3

2.  RECHTSGRUNDLAGEN DER SOCIETAS EUROPAEA  5

2.1.  Verordnung und Richtlinie der Europäischen Union  5

2.2.  Umsetzung der Verordnung und der Richtlinie in Österreich.  7

2.3.  Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft versus  

Gesetz  über das Statut der Europäischen Gesellschaft  7

2.4.  Implementierung der Verordnung über das Statut der Europäischen  

Gesellschaft  in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union  11

2.4.1.  Deutschland  11

2.4.2.  Ungarn  17

3.  GESELLSCHAFTSRECHTLICHE GRUNDLAGEN DER SOCIETAS  

EUROPAEA  IN ÖSTERREICH  20

3.1.  Gründungsvarianten  20

3.1.1.  Überblick  20

3.1.2.  Gründung einer Societas Europaea durch Verschmelzung  21

3.1.3.  Gründung einer Societas Europaea durch Errichtung einer  

Holdinggesellschaft   23

3.1.4.  Gründung einer Societas Europaea in Form einer gemeinsamen  

Tochtergesellschaft   25

- II -

3.1.5.  Gründung einer Societas Europaea durch Umwandlung einer  

Aktiengesellschaft  nationalen Rechts.  26

3.1.6.  Gründung einer Societas Europaea in Form einer Tochtergesellschaft  

durch  eine bereits bestehende Societas Europaea.  27

3.2.  Firma und Sitz  28

3.3.  Leitungsstruktur.  29

3.4.  Organe im dualistischen System.  31

3.4.1.  Aufsichtsrat  31

3.4.2.  Vorstand.  32

3.4.3.  Hauptversammlung  32

3.5.  Organe im monistischen System.  33

3.5.1.  Verwaltungsrat  33

3.5.2.  Geschäftsführende Direktoren  34

3.5.3.  Hauptversammlung  35

3.6.  Der Weg aus der Societas Europaea.  36

4.  ARBEITNEHMERMITBESTIMMUNG BEI DER SOC-IETAS EUROPAEA  

IN  ÖSTERREICH.  37

5.  RECHNUNGSLEGUNG, ABSCHLUSSPRÜFUNG UND OFFENLEGUNG  

DER  SOCIETAS EUROPAEA IN ÖSTERREICH.  39

5.1.  Rechnungslegungsvorschriften für die Societas Europaea  39

5.2.  Kompetenzverteilung bei Wahl des dualistischen Systems  42

5.2.1.  Generelle Aufgabenverteilung.  42

5.2.2.  Aufstellung des Jahresabschlusses  42

5.2.3.  Unterzeichnung des Jahresabschlusses.  43

5.2.4.  Feststellung des Jahresabschlusses.  44

5.2.5.  Gewinnverteilung  45

5.2.6.  Berichterstattung  45

5.2.7.  Organhaftung  45

- III -

5.3.  Kompetenzverteilung bei Wahl des monistischen Systems  46

5.3.1.  Generelle Aufgabenverteilung.  46

5.3.2.  Aufstellung des Jahresabschlusses  47

5.3.3.  Unterzeichnung des Jahresabschlusses.  49

5.3.4.  Feststellung des Jahresabschlusses.  49

5.3.5.  Gewinnverteilung  51

5.3.6.  Berichterstattung  51

5.3.7.  Organhaftung  52

5.4.  Abschlussprüfung  53

5.4.1.  Pflicht zur Abschlussprüfung.  53

5.4.2.  Umfang und Gegenstand der Abschlussprüfung.  54

5.4.3.  Qualifikation und Bestellung des Abschlussprüfers.  56

5.5.  Offenlegung  59

5.5.1.  Begriff der Offenlegung  59

5.5.2.  Offenlegungspflicht und Offenlegungsumfang  59

6.  BESTEUERUNG DER SOCIETAS EUROPAEA IN ÖSTERREICH  61

6.1.  Überblick.  61

6.2.  Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch  

Verschmelzung.   63

6.2.1.  Anwendbarkeit der Fusionsrichtlinie.  63

6.2.2.  Verschmelzung auf eine ausländische Societas Europaea  

  (Exportverschmelzung)  64

6.2.3.  Verschmelzung auf eine inländische Societas Europaea  

  (Importverschmelzung)  67

6.3.  Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch  

Errichtung  einer Holdinggesellschaft  69

6.4.  Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea in Form einer  

gemeinsamen  Tochtergesellschaft  74

- IV -

6.5.  Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch  

Umwandlung  einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts.  78

6.6.  Laufende Besteuerung der Societas Europaea.  79

6.6.1.  Unbeschränkte und beschränkte Steuerpflicht.  79

6.6.2.  Nationales Schachtelprivileg  80

6.6.3.  Internationales Schachtelprivileg.  81

6.6.4.  Gruppenbesteuerung  81

6.7.  Steuerliche Folgen der Sitzverlegung der Societas Europaea.  84

6.7.1.  Wegzug - Auswirkungen auf Gesellschaftsebene  84

6.7.2.  Wegzug - Auswirkungen auf Gesellschafterebene.  85

6.7.3.  Zuzug - Auswirkungen auf Gesellschaftsebene  86

6.7.4.  Zuzug - Auswirkungen auf Gesellschafterebene  87

7.  PRAXISBEISPIELE.  89

7.1.  Gründungen von Societates Europaeae in Österreich  89

7.1.1.  Strabag SE.  89

7.1.2.  Brenner Basistunnel BBT SE  91

7.1.3.  Trade Com Finanzinvest SE  92

7.2.  Gründungen von Societates Europaeae in anderen Mitgliedstaaten  

der  Europäischen Union.  92

7.3.  Geplante Gründungen von Societates Europaeae.  93

7.3.1.  Allianz AG  93

7.3.2.  Mensch und Mensch Software AG.  94

7.4.  Fehlgeschlagene Gründung der Zoll Pool Hafen Hamburg AG  95

8.  ZUSAMMENFASSUNG  95

- V - ANHANG................................................................................................................X

DEUTSCHES AUSFÜHRUNGSGESETZ ZUR EUROPÄ-ISCHEN

GESELLSCHAFT...................................................................................... X

AUSZUG AUS DEM UNGARISCHEN AUSFÜHRUNGS-GESETZ ZUR

EUROPÄISCHEN GESELLSCHAFT .................................................. XXVI

QUELLENVERZEICHNIS .............................................................................. XXXIV

- VII -

- VIII -

- IX -

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Rechtsquellenpyramide  

Abbildung  2: Gründung durch Verschmelzung  

Abbildung  3: Gründung durch Errichtung einer Holdinggesellschaft  

Abbildung  4: Gründung in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft  

Abbildung  5: Gründung durch Umwandlung einer AG nationalen Rechts  

Abbildung  6: Bereits bestehende SE gründet Tochter-SE.  

Abbildung  7: Exportverschmelzung  

Abbildung  8: Importverschmelzung  

Abbildung  9: Tausch von Anteilen an inländischer Holding-SE (Inbound-Fall)  

Abbildung  10: Tausch von Anteilen an ausländischer Holding-SE  

Abbildung  11: Kombinierte Bar- und Sachgründung einer österreichischen SE.  

Abbildung  12: Kombinierte Bar- und Sachgründung einer deutschen SE  

Abbildung  13: Konzernstruktur der Strabag SE.  

Abbildung  14: Konzernstruktur Trade Com SE.  

Abbildung  15: Erfolgte SE-Gründungen  

Tabellenverzeichnis   

Tabelle 1:  Wahlmöglichkeiten und Regelungsaufträge der SE-VO und deren  

Umsetzung   

- 1 - 1.EINLEITUNG

1.1. Problemstellung

Die Rechtsform der Europäischen Gesellschaft wurde durch die EG im Rahmen einer Verordnung mit der Nr. 2157/2001 vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-VO) eingeführt. In Österreich wurde ergänzend zur SE-VO das Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SEG) erlassen, welches gleichzeitig mit der SE-VO am 08.10.2004 in Österreich in Kraft trat. Somit ist die Gründung einer SE auch in Österreich möglich. Mit der SE-VO wurde die mehr als 30 Jahre dauernde Entwicklung zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft abgeschlossen und eine transnationale Rechtsform innerhalb der EU geschaffen.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nur die Europäische Aktiengesellschaft, die dazugehörige SE-VO und das SEG in dieser Arbeit behandelt werden. Das ebenfalls relativ neue Gesetz zur Europäischen Genossenschaft wird nicht behandelt.

Die Societas Europaea (SE) soll zur einfacheren europaweiten Reorganisation der Produktionsfaktoren beitragen und auch Transaktionskosten sollen erheblich gesenkt werden. Die EU-Kommission beziffert das Einsparungspotential an Verwaltungskosten für fusionierte Unternehmen, Holding- oder Tochtergesellschaften auf 30 Milliarden Euro im Jahr. Sie beruft sich hierbei auf eine im Jahr 1995 abgeschlossene Studie, die im Ciampi-Bericht näher erläutert wird. 1

Trotz der bereits in vielen Bereichen gelungenen Harmonisierung des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU, mussten sich Unternehmen bislang für eine nationale Gesellschaftsform entscheiden. Die SE soll europaweit tätigen Unternehmen eine einheitliche Leitungsstruktur auf Grund eines einheitlichen Rechtsrahmens verschaffen. Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, Konzer-nierungsvorgänge und Unternehmenskooperationen sollen erleichtert werden.

¹ Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html, Zugriff am 06.05.2006.

- 2 -Problematisch und hinderlich für den Erfolg der SE könnten die häufigen Verweise der Verordnung und des Ausführungsgesetzes auf nationale Bestimmungen sein, denn dies führt dazu, dass viele Regelungen für die SE von Mitgliedstaat zu Mit-gliedstaat unterschiedlich sind. ² Dadurch ist die SE zwar eine europäische Gesell-schaftsform, ihre einzelnen Ausgestaltungen divergieren jedoch von Land zu Land. Experten befürchten, dass es wohl nicht nur die eine, europaweit vereinheit-lichte SE geben wird, sondern bis zu achtundzwanzig verschieden ausgestaltete Typen einer SE. ³ Diese Behauptung wird analysiert, indem die wichtigsten Vor-schriften aus den SE-Ausführungsgesetzen aus Deutschland und Ungarn mit dem SEG verglichen werden. Deutschland und Österreich haben im Gesellschaftsrecht viele ähnliche Regelungen, aus diesem Grund ist es interessant, ob und wenn ja, wie sehr sich die beiden Ausführungsgesetze im Hinblick auf die SE unterscheiden. Ungarn wird zum Vergleich herangezogen, da es sich dabei erstens um einen neuen Mitgliedsstaat der EU handelt und zweitens da ich ein persönliches Interesse an Ungarn habe. In beiden Fällen wird untersucht, ob es zu einer vereinheitlichten Rechtsform durch die Schaffung der Europäischen Aktien-gesellschaften gekommen ist und ob es trotzdem noch erhebliche Unterschiede gibt.

Wird die SE als europäische Gesellschaftsform in den kommenden Jahren von den Unternehmen innerhalb der EU angenommen und gründen europaweit und international tätige Unternehmen vermehrt Europäische Aktiengesellschaften, dann könnte die SE neben der Einheitswährung Euro eines der wesentlichen „Kennzeichen“ der europäischen Wirtschaft im globalen Wettbewerb darstellen. ⁴ Die vereinfachte grenzüberschreitende Sitzverlegung ermöglicht eine steuerlich attraktive Standortwahl. Nachfolgend werden kurz die historische Entwicklung, die Rechtsgrundlagen, die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen sowie die Arbeitnehmerbestimmungen einer SE in Österreich erläutert. Schwerpunkte werden die Bestimmungen der SE-VO und des SEG zur Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Publizität einer SE in Österreich sein. Dadurch sollen eventuell vorhandene Regelungslücken aufgezeigt werden. Es

² Vgl. http://www.kpmg.de/library, Zugriff am 13.11.2005.

³ Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html, Zugriff am 06.05.2006.

⁴ Vgl. Straube / Ratka / Rauter (2006), S. 3.

- 3 -wird die Problematik der Verweistechnik und der oft auslegungsbedürftigen Normen beleuchtet. Die Vorschriften speziell in dem Bereich der Rechnungsle-gung, Abschlussprüfung und Besteuerung der SE-VO und des SEG werden dahingehend analysiert, ob es tatsächlich zu einer europaweiten Vereinheitlichung eines Gesellschaftsrechtstypen gekommen ist oder ob es sich lediglich um Min-destvorschriften mit vielen Auslegungs- und Wahlmöglichkeiten handelt. Hinsicht-lich der steuerlichen Aspekte, wird die Problematik der Besteuerung der Gründung einer SE in Österreich an Hand der unterschiedlichen Gründungsvarianten gezeigt. Auch die laufende Besteuerung einer SE und die dazugehörigen Bestim-mungen des österreichischen Ausführungsgesetzes werden besprochen. Es werden einige Unternehmen angeführt, welche den Plan verfolgen, eine SE zu gründen oder die bereits eine SE gegründet haben. Dabei soll gezeigt werden, ob in den von Experten prognostizierten, an einer SE interessierten Branchen, bereits SE-Gründungen erfolgt sind. Für folgende Branchen könnte die SE eine interes-sante Alternative im Vergleich zu den bisherigen nationalen Aktiengesellschaften darstellen: Banken und Versicherungen (für diese Branchen sieht die Verordnung sogar spezielle Regelungen in Art. 62 SE-VO vor), Ölindustrie, Luftfahrt (Airbus), chemische Industrie, Energie, Transport und Telekom (Eurotunnel), Bauindustrie, Waffenindustrie, Zucker- und Bierindustrie, Wasserbehandlungsgesellschaften, IT, Fotoindustrie, Reifenindustrie, Automobileindustrie. ⁵ In einigen genannten Bran-chen sind bereits SE-Gründungen erfolgt, worauf später noch näher eingegangen wird.

1.2. Historische Entwicklung der Societas Europaea

Die Väter der Europäischen Aktiengesellschaft sind der französische Notar Thibièrge und der Hochschullehrer Sanders aus Rotterdam. Thibièrge hatte bereits 1959 die Idee einer Aktiengesellschaft europäischen Typs. ⁶ Sanders arbeitete aufgrund eines Auftrages der Europäischen Kommission ein vollständiges Statut aus. Doch bei der Art und Weise der Umsetzung agierte die Europäische Kommission zögerlich. Es gab zwar viele Ideen, dennoch konnte man sich innerhalb der Europäischen Kommission für keine richtig begeistern. Der erste Entwurf

⁵ Vgl. Riener (2005), S. 314.

⁶ Vgl. Straube / Ratka / Rauter (2006), S. 20.

- 4 -von Sanders wurde 1970 in einem Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission umgesetzt. Nach unzähligen Stellungnahmen wurde dem Ministerrat der EU 1975 ein komplett überarbeiteter Verordnungsvorschlag vorgelegt. Die Vorschläge aus den Jahren 1970 und 1975 enthielten noch über 400 Artikel. Da es aber massive Unterschiede in den nationalen Rechtsgrundlagen gab, war keine Lösung zu erwarten und folglich wurden viele Bereiche ausgeklammert und blieben daher ungeregelt oder es wurde auf die jeweiligen Rechtsvorschriften für nationale Aktiengesellschaften verwiesen. Gründe für das damalige Scheitern waren vor allem die großen Unterschiede in den Arbeitnehmerbestimmungen und die befürchtete starke Konkurrenz der SE zu den nationalen Aktiengesellschaften. Erst 1989 legte die Europäische Kommission einen neuen, sehr viel kürzeren Vor-schlag vor, welcher die Problematik der Arbeitnehmerbestimmungen und genaue Vorschriften zum Konzernrecht, zur Rechnungslegung und zum Steuerrecht aus-klammerte. Die Arbeitnehmermitbestimmung wurde nun in einem separaten Richt-linienvorschlag geregelt. 7

Dennoch wurde am 20.12.2000 beim Rat von Nizza einen Kompromiss gefunden. Hier wurde die Europäische Aktiengesellschaft in zwei Rechtsakte - eine Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft und eine Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer - formell verabschiedet. 8

In Österreich wurde das SEG als Teil des GesRÄG 2004 am 24.06.2004 und die Novelle des ArbVG, die die Richtlinie zur Arbeitnehmermitbestimmung umsetzt, am 15.07.2004 kundgemacht. 9

Am 08.10.2004 trat die SE-VO in Kraft. Ergänzend zur Verordnung trat zum selben Zeitpunkt die Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft in Kraft. Damit endete auch die Frist zur Umsetzung der erforderlichen nationalen Begleitmaßnahmen.

⁷ Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html, Zugriff am 03.03.2006.

⁸ Vgl. Schnelle / Bartosch (2004), S. 98; Riener (2005), S. 314.

⁹ Vgl. Straube / Ratka / Rauter (2006), S. 24.

- 5 - 2.RECHTSGRUNDLAGEN DER SOCIETAS EUROPAEA

2.1. Verordnung und Richtlinie der Europäischen Union

Die rechtlichen Grundlagen der Societas Europaea basieren auf zwei Bestimmungen:

• Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft;

• Richtlinie des Rates zur Ergänzung des Statutes der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer.

Die beiden Rechtsakte bilden eine untrennbare Einheit und sind nur parallel anwendbar.

Die Bereiche, die die SE-VO regelt, werden nun überblicksmäßig genannt und in den folgenden Kapiteln wird auf die für diese Arbeit relevanten Teile der SE-VO eingegangen. 10

• Titel I: Allgemeine Vorschriften (Art. 1 - 14)

• Titel II: Gründung (Art. 15 - 37)

• Titel III: Aufbau der SE (Art. 38 - 60)

• Titel IV: Jahresabschluss und konsolidierter Abschluss (Art. 61 - 62)

• Titel V: Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung (Art. 63 - 66)

• Titel VI, VII: Schlussbestimmungen (Art. 67 - 70)

Nicht oder nur sehr kurz in der SE-VO geregelt und somit nicht europaweit vereinheitlicht, sind große Teile des Gesellschaftsrechts, wie z.B. Rechte und Pflichten der Aktionäre, genaue Befugnisse der Hauptversammlung etc. Aber es fehlen

¹⁰ Vgl. Riener (2005), S. 314; Straube / Ratka / Rauter (2006), S. 28.

- 6 -auch genaue einheitliche Normen im Bereich des Steuerrechts und des Wettbe-werbsrechts. 11

Alle Mitgliedstaaten mussten ein Ausführungsgesetz zur SE-VO erlassen und die Richtlinie bis Oktober 2004 in nationales Recht umsetzen. Art. 9 Abs. 1 SE-VO enthält einen Generalverweis, der die Normhierarchie festlegt. Nach Theisen und Wenz ergibt sich aus diesem Generalverweis folgende Rechtsquellenpyramide:

¹¹ Vgl. Riener (2005), S. 315.

- 7 - 2.2.Umsetzung der Verordnung und der Richtlinie in Österreich

Österreich setzte die SE-VO mit dem SEG, als Teil des GesRÄG 2004, sowie mit Änderungen im AktG und im FBG um. Die Richtlinie zur Arbeitnehmermitbestimmung wurde durch eine Novelle zum ArbVG in nationales Recht umgesetzt. ¹³ Das SEG ¹⁴ bedient sich verschiedener Regelungstechniken, es gibt eigens für eine SE eingeführte Spezialnormen, mit entweder gänzlich neuen Bestimmungen oder Normen die bisher für Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung galten und die nun sinngemäß auch auf eine SE anzuwenden sind. Weiters findet man im SEG auch zahlreiche Verweise auf das AktG. Eine andere Regelungsvariante des SEG ist der Rückverweis auf die SE-VO. 15

2.3. Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft

versus Gesetz über das Statut der Europäischen Gesell-schaft

Die folgende Gegenüberstellung der SE-VO und des SEG soll Auskunft darüber geben, durch welche nationalen Ausführungsbestimmungen die jeweiligen Artikel der SE-VO konkretisiert bzw. ergänzt werden. Da viele Bestimmungen der SE-VO unmittelbar anwendbar sind und nicht alle eine konkretisierende bzw. ausführende „Schwester-Bestimmung“ im SEG haben oder brauchen, werden sie in dieser Tabelle nicht aufgelistet.

¹² Vgl. Theisen / Wenz (2002), S. 47 f.

¹³ Vgl. Riener (2005), S. 315.

¹⁴ Alle Angaben zum SEG/öSEG beziehen sich auf das SEG i.d.F. des GesRÄG 2005, sollte eine andere Fassung verwendet werden, wird dies im Text angegeben.

¹⁵ Vgl. Barnert et al. (2005), S. 3.

16 Tabelle 1: Wahlmöglichkeiten und Regelungsaufträge der SE-VO und deren Umsetzung

¹⁶ Vgl. Kalss / Hügel (2004), S. 106 - 108, Rz. 3; Riener (2005), S. 323 - 328.

- 11 - 2.4.Implementierung der Verordnung über das Statut der Euro-

päischen Gesellschaft in anderen Mitgliedstaaten der Euro-

päischen Union

2.4.1. Deutschland

Am 29.10.2004 wurde das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (dSEEG) vom deutschen Bundestag erlassen und trat am 29.12.2004 in Kraft. Der Grund für die späte Verabschiedung des Gesetzes war die Uneinigkeit über einzelne Fragen der Arbeitnehmermitbestimmung. ¹⁷ Ausgehend von der SE-VO, die den Mitgliedstaaten der EU Wahlmöglichkeiten für die nationalen Ausführungsgesetze lässt, werden nachfolgend die größten Unterschiede zwischen dem öSEG und dem deutschen SE-Ausführungsgesetz (dSEAG) erläutert. Gem. Art. 7 SE-VO können die einzelnen Mitgliedsstaaten festlegen, dass der Sitz und die Hauptverwaltung einer SE an ein und demselben Ort liegen müssen. Der österreichische Gesetzgeber macht von dieser Ermächtigung Gebrauch. Er normiert in § 5 Abs. 1 öSEG, ähnliches gilt auch für die AG i.S.d. § 5 öAktG, ¹⁸ dass als Sitz einer österreichischen SE jener Ort im Inland zu bestimmen ist, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat oder wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Auch der deutsche Gesetzgeber verlangt in

§ 2 dSEAG, dass der Sitz einer deutschen SE dort ist, wo sich die Hauptverwaltung befindet.

Die Firma einer Europäischen Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland richtet sich nach Art. 11 SE-VO und nach dem dAktG, welches keine grundsätzliche Einschränkung auf Sachfirmen kennt. Im Unterschied dazu muss in Österreich die Firma einer GmbH und einer Aktiengesellschaft dem Gegenstand des Unternehmens entnommen werden, bei einer GmbH müssen sogar die Namen aller Gesellschafter oder wenigstens eines Gesellschafters in der Firma enthalten sein oder die Firma der GmbH muss den Gegenstand des Unternehmens enthalten. ¹⁹ Die deutsche SE ist gem. § 3 dSEAG im deutschen Handelsregister einzutragen. Bei

¹⁷ Vgl. Rauter (2006), S. 345 f.

¹⁸ Im § 5 öAktG wird nicht extra daraufhin gewiesen, dass sich der Sitz einer nationalen AG sich im Inland zu befinden hat. Für die SE musste dies jedoch festgelegt werden, daher wird im

§ 5 Abs. 1 öSEG ausdrücklich erwähnt, dass der Sitz der SE an einem Ort im Inland liegen muss.

¹⁹ Vgl. § 5 Abs. 1 GmbHG; § 4 Abs. 1 AktG.

- 12 -einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung legt das dSEAG, genauso wie das öSEG, seinen Schwerpunkt auf die Austrittsrechte widersprechender Aktionäre, die ein Barabfindungsangebot gegen Hingabe ihrer Aktien bekommen. 20

Bezüglich der Gründung einer SE folgt das dSEAG der SE-VO und unterscheidet sich daher kaum vom öSEG. Es dürfen sich keine Gesellschaften an der Gründung einer SE beteiligen, deren Hauptverwaltung außerhalb der EU liegt, damit hat Deutschland vom Wahlrecht des Art. 2 Abs. 5 SE-VO keinen Gebrauch gemacht. Die Minderheitenrechte bei der Gründung einer SE werden in der SE-VO nicht sehr ausführlich geregelt. Der nationale Gesetzgeber wird dazu ermächtigt, für die seinem Recht unterliegenden Gesellschaften, Regelungen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern festzulegen. ²¹ So ist die Kontrolle des Umtauschverhältnisses bei nationalen Verschmelzungen in § 15 dUmwG geregelt. Diese Bestimmung kommt auch bei einer Verschmelzung zur SE zur Anwendung. Bei Feststellung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses führt dies zu einer Zuzahlung an die Aktionäre. 22

Auch bei der Gründung einer Holding-SE ist es in Deutschland möglich, dass die der Gründung widersprechenden Aktionäre aus der Gesellschaft austreten können, in Österreich gibt es keine derartige Vorschrift. Die §§ 9 und 11 dSEAG regeln das Umtauschverhältnis und das Barabfindungsangebot. Jedoch können das Austrittsrecht gegen Barabfindung nur Gesellschafter einer Aktiengesellschaft in Anspruch nehmen, Gesellschafter einer GmbH dürfen ein derartiges Angebot nicht annehmen. Um von dem Austrittsrecht Gebrauch machen zu können, muss die Holding-SE ihren zukünftigen Sitz im Ausland haben oder sie muss ein abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 dAktG sein.

Zur Gründung einer Tochter-SE enthält weder das öSEG noch das dSEAG besondere Normen, daher sind die jeweils nationalen Bestimmungen heranzuziehen. 23

Das deutsche Aktiengesetz kennt sowohl eine Aktiengesellschaft, als auch eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien darf nicht in eine SE umgewandelt werden. Im dSEAG gibt es keine speziellen

²⁰ Vgl. § 12 Abs. 1 öSEG; § 12 Abs. 1 dSEAG.

²¹ Vgl. Rauter (2006), S. 253.

²² Vgl. § 6 Abs. 2 dSEAG.

²³ Vgl. Rauter (2006), S. 358 - 360.

- 13 -Bestimmungen zur Umwandlung einer nationalen AG in eine SE, es kommen daher gem. Art. 15 Abs. 1 SE-VO die nationalen Bestimmungen zum Formwech-sel zur Anwendung.

Die Wahlmöglichkeit bezüglich der Organisationsverfassung einer SE ergibt sich unmittelbar aus Art. 38 SE-VO. Das dualistische System in Deutschland wie auch in Österreich war vor der Einführung der SE als neue Gesellschaftsform die einzig mögliche Organisationsform für Kapitalgesellschaften. Speziell auf diesem Gebiet herrscht grundsätzlich eine Übereinstimmung zwischen dem dSEAG und dem dAktG. Sonderbestimmungen zum dualistischen System und damit Abweichungen zum dAktG, gibt es nur aufgrund der durch die SE-VO möglichen Wahlrechte bei der Ausgestaltung des Ausführungsgesetzes. So normiert § 15 dSEAG, dass der Zeitraum für die Wahrnehmung der Geschäftsführungsfunktion höchstens ein Jahr beträgt, dies entspricht § 105 Abs. 2 dAktG. Der deutsche Gesetzgeber macht damit vom Wahlrecht des Art. 39 Abs. 3 Satz 4 SE-VO Gebrauch, welcher besagt, dass eine zeitliche Begrenzung für die Funktionsdauer des Leitungsorgans von den Mitgliedstaaten festgelegt werden kann. Im öSEG wurde dieses Wahlrecht nicht ausgenutzt, weshalb nach der Generalnorm des Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-VO das öAktG greift. Auch vom Wahlrecht des Art. 39 Abs. 4 SE-VO, wonach die Mitgliedstaaten eine Mindest- bzw. Höchstzahl für Mitglieder des Vorstands vorsehen können, wurde in Deutschland Gebrauch gemacht. § 16 dSEAG bestimmt, dass bei einer SE mit einem Grundkapital von mehr als drei Million Euro der Vorstand aus mind. zwei Personen bestehen muss, es sei denn, dass die Satzung bestimmt, dass er aus einer Person zu bestehen hat. Eine entsprechende Regelung lässt sich auch im § 76 Abs. 2 dAktG finden. § 17 dSEAG regelt die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, diese Bestimmung entspricht § 95 dAktG, wonach mind. drei und max. einundzwanzig Mitglieder im Aufsichtsrat vorgesehen sind.

§ 35 Abs. 1 öSEG verweist auf § 86 Abs. 1 öAktG, wonach der Aufsichtsrat einer österreichischen SE aus mind. drei Mitgliedern zu bestehen hat. Jedoch kann durch die Satzung eine höhere Zahl, höchstens jedoch zwanzig, festgelegt werden.

Gem. § 19 dSEAG kann der Aufsichtsrat bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen. In Österreich gibt es in

§ 95 Abs. 5 Z 1 - 12 öAktG einen Zustimmungskatalog, den darin genannten Geschäften muss der Aufsichtsrat zustimmen. Gem. § 37 Satz 1 öSEG muss

- 14 -dieser Zustimmungskatalog in die Satzung der SE aufgenommen werden. Einen derartigen Katalog, der die zustimmungspflichtigen Geschäfte enthält, gibt es jedoch in Deutschland nicht. 24

Zum monistischen System findet man im dSEAG detaillierte Regelungen. Der deutsche Gesetzgeber hat, wie in Österreich, eine Aufteilung der Aufgaben auf zwei Gremien vorgenommen. Das Verwaltungsorgan hat die Oberleitung der Gesellschaft und die geschäftsführenden Direktoren sind für die laufenden Geschäfte zuständig. Gem. Art. 43 Abs. 2 SE-VO können Mitgliedstaaten Mindestbzw. Höchstzahlen für die Mitglieder des Verwaltungsrats festlegen. § 23 dSEAG sieht eine Mindestzahl von drei Mitgliedern vor, jedoch kann die Satzung etwas anderes vorsehen, sodass es auch zu einer Einpersonenverwaltung kommen kann. ²⁵ Dies hat der österreichische Gesetzgeber ausgeschlossen. Die Höchstzahl der Mitglieder des Verwaltungsrats in Deutschland ergibt sich aus der Höhe des Grundkapitals. Sie beträgt bei einem Grundkapital bis 1,5 Mio. Euro neun, über 1,5 Mio. Euro fünfzehn und bei einem Grundkapital von mehr als zehn Mio. Euro einundzwanzig Mitglieder. Diese Regelung entspricht der deutschen Zahlenregelung über die Mitglieder des Aufsichtsrats in einer deutschen Aktiengesellschaft. ²⁶ § 39 dSEAG regelt die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder und verweist auf die entsprechenden Bestimmungen für Vorstandsmitglieder in § 93 dAktG. In Österreich verweist § 55 öSEG auf die Bestimmungen des § 84 (Vorstand) und § 99 (Aufsichtsrat) öAktG, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Verwaltungsrat im monistischen System sowohl die Aufgaben des Aufsichtsrats und des Vorstands im dualistischen System zu erfüllen hat. Die SE-VO ermöglicht die Bestellung geschäftsführender Direktoren, jedoch ist deren Bestellung nicht zwingend. Gem. § 40 Abs. 1 dSEAG ist der Verwaltungsrat verpflichtet mind. einen geschäftsführenden Direktor zu bestellen. Unterliegt eine SE jedoch der gesetzlichen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, so müssen gem. § 38 Abs. 2 dSEBG mind. zwei geschäftsführende Direktoren bestellt werden, von denen einer die Funktion eines Arbeitsdirektors und einer den Sozialenbereich übernimmt. Es können auch Verwaltungsratsmitglieder zu geschäftsführenden Direktoren bestellt werden, sofern die Mehrheit der

²⁴ Vgl. Rauter (2006), S. 360 - 365.

²⁵ Vgl. Bartone / Klapdor (2005), S. 67.

²⁶ Vgl. Rauter (2006), S. 366 f.

- 15 -Verwaltungsratsmitglieder aus nicht geschäftsführenden Direktoren besteht. ²⁷ Gem. § 50 Abs. 2 öSEG darf der Verwaltungsratsvorsitzende bzw. sein erster Stellvertreter nicht zugleich zum geschäftsführenden Direktor bestellt werden. Diese Unvereinbarkeit der beiden Tätigkeiten kennt das dSEAG nicht, dadurch erhält eine Person in einer deutschen monistisch geführten SE viel mehr Macht als in Österreich. In § 59 Abs. 2 öSEG wird verlangt, dass bei einer börsennotierten SE die geschäftsführenden Direktoren dem Verwaltungsrat nicht angehören dürfen. Eine derartige Bestimmung findet sich im dSEAG nicht. Im öSEG dauert eine Funktionsperiode der geschäftsführenden Direktoren höchstens fünf Jahre. Das dSEAG ermöglicht es die Dauer der Bestellung in der Satzung festzulegen. 28

Die Berichtspflicht der geschäftsführenden Direktoren im monistischen System und des Vorstands im dualistischen System überlässt die SE-VO dem nationalen Gesetzgeber. § 40 Abs. 6 dSEAG verweist auf § 90 dAktG. Dieser wiederum normiert die Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat. Diese Bestimmungen decken sich im Wesentlichen mit der österreichischen Rechtslage (mind. vierteljährlicher Bericht über den Gang der Geschäfte und die Lage des Unternehmens sowie unverzüglicher bzw. rechtzeitiger Bericht über Umstände / Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein könnte). Die Vertretung einer SE erfolgt gem. § 41 dSEAG durch die geschäftsführenden Direktoren. Die Vertretungsbefugnis der geschäftsführenden Direktoren ist nicht beschränkbar. ²⁹ Ein Verwaltungsratsmitglied kann auch bei der Vertretung mitwirken, wenn es zu einem geschäftsführenden Direktor bestellt wurde. Die Regelung des § 41 Abs. 1 dSEAG weicht deutlich von der österreichischen Bestimmung des § 43 Abs. 1 öSEG ab,

²⁷ Vgl. § 40 Abs. 1 dSEAG; Bartone / Klapdor (2005), S. 70; Rauter (2006), S. 375 f.; § 38 dSEBG: Rechtstellung; Innere Ordnung: (1) Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die Mitglieder, die die Anteilseigner vertreten.

(2) Die Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans (§ 16 des SE-Ausführungsgesetzes) oder der geschäftsführenden Direktoren (§ 40 des SE-Ausführungsgesetzes) beträgt mindestens zwei. Einer von ihnen ist für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig.

(3) Besteht in einer der beteiligten Gesellschaften das Aufsichtsorgan aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern sowie einem weiteren Mitglied, so ist auch im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE ein weiteres Mitglied auf gemeinsamen Vorschlag der Anteilseigner- und der Arbeitnehmervertreter zu wählen.

²⁸ Vgl. § 59 Abs. 3 öSEG; § 40 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 5 dSEAG.

²⁹ Vgl. Bartone / Klapdor (2005), S. 70 f.

- 16 -welche den Verwaltungsrat und den geschäftsführenden Direktoren gemeinsam mit der Vertretung der Gesellschaft betraut. 30

§ 47 Abs. 1 dSEAG regelt die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses im dualistischen System. Da die Aufgabenverteilung für das dualistische System zu diesem Thema ausführlich im dAktG normiert ist, findet man dazu keine genaueren Bestimmungen im dSEAG. Die Aufgabenverteilung im monistischen System über die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses ist im dSEAG genau festgelegt. Da eine monistische Organisationsverfassung vor der Einführung der SE für eine nationale Kapitalgesellschaft in Deutschland nicht möglich war, konnte nicht auf bereits bestehende Bestimmungen verwiesen werden, so wie das bei den Regelungen für die dualistische Organisationsverfassung einer SE der Fall war. Hier wurden meist keine neuen Normen geschaffen, sondern das dSEAG verweist häufig auf das dAktG.

Genauso wie in Österreich sind der Jahresabschluss sowie der Lagebericht von den geschäftsführenden Direktoren aufzustellen und dem Verwaltungsrat vorzulegen. Darüber hinaus haben die geschäftsführenden Direktoren der Hauptversammlung einen Vorschlag über die Gewinnverteilung vorzulegen. Die Feststellung erfolgt durch Beschluss des Verwaltungsrates, sofern dies nicht der Hauptversammlung überlassen wird. 31

Gem. § 50 dSEAG können ein oder mehrere Aktionäre, wenn sie einen Anteil von 5% am Grundkapital haben, die Einberufung der Hauptversammlung und die Aufstellung bzw. Ergänzung der Tagesordnung beantragen. Damit hat der deutsche Gesetzgeber von dem Wahlrecht des Art. 55 Abs. 1 sowie des Art. 56 SE-VO, die Einberufung der Hauptversammlung bzw. die Aufstellung / Ergänzung der Tages-ordnung durch eine Minderheit von weniger als 10% zuzulassen, Gebrauch gemacht. ³² Auch Österreich nutzte in § 62 öSEG diese Wahlrechte in dem auf

§ 106 Abs. 2 - 5 öAktG verwiesen wird. In Österreich kann die Hauptversammlung von einer Aktionärsminderheit von 5% des Grundkapitals einberufen werden. Die Satzung kann das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung an einen geringeren Anteil am Grundkapital knüpfen. 33

³⁰ Vgl. Rauter (2006), S. 380 f.

³¹ Vgl. § 47 Abs. 5 dSEAG; § 41 Abs. 4 und 5 öSEG.

³² Vgl. Bartone / Klapdor (2005), S. 74 f.; Rauter (2006), S. 383 f.

³³ Vgl. § 106 Abs. 2 - 5 öAktG.

- 17 - 2.4.2.Ungarn

Bei der Darstellung des ungarischen Ausführungsgesetzes zur SE sollen die wichtigsten Unterschiede im Vergleich zum österreichischen Ausführungsgesetz gezeigt werden. Auch die zehn EU-Mitgliedstaaten, die im Jahr 2004 der EU beigetreten sind, mussten die SE-VO und die Richtlinie über die Arbeitnehmermitbestimmung mit Oktober 2004 in nationales Recht umsetzen. 34

Ungarn setzte die SE-VO und die SE-RL durch das Gesetz Nr. XLV von 2004 in nationales Recht um. Es wurde am 28.05.2004 veröffentlicht und trat am 08.10.2004 in Kraft.

Grundsätzlich ist zum ungarischen Gesellschaftsrecht zu sagen, dass es dem deutschen sehr ähnlich ist. Die Regierung hat sich bei der Umsetzung der SE-VO bemüht ein gutes Geschäftsklima durch möglichst einfache und klare Bestimmungen für eine SE mit Sitz in Ungarn zu schaffen. 35

Der erste Teil des Gesetzes beschäftigt sich mit der Gründung, Organisation und Auflösung einer Europäischen Aktiengesellschaft in Ungarn. Art. 4 des Gesetzes XLV von 2004 regelt den Sitz der Europäischen Aktiengesellschaft. Die Ausführungen dazu sind viel ungenauer und kürzer als in Österreich. Das Gesetz sagt lediglich: „Der in der Satzung festgelegte Sitz der Europäischen Gesellschaft ist der Ort der zentralen Verwaltung.“ ³⁶ In den Art. 5 und 6 des Gesetzes XLV von 2004 wird ausführlich die Gründung einer SE durch Verschmelzung erläutert. Auch in Österreich gibt es sehr detaillierte Bestimmungen zur Gründung einer SE durch Verschmelzung. In Art. 7 des Gesetzes XLV von 2004 folgen Bestimmungen über die Gründung einer Holding-SE. Bei diesen beiden Grün-dungsformen wird sehr viel Wert auf den Minderheitenschutz und auf den Schutz der der SE-Gründung widersprechenden Aktionäre und Gläubiger gelegt. Dies findet man auch im öSEG, nur noch viel detaillierter. Art. 8 des Gesetzes XLV von 2004 regelt die Einberufung der Hauptversammlung durch Minderheitsaktionäre. Vor der Einführung der SE konnte die Hauptver-

³⁴ Vgl.http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/-europeancompany/faq.html, Zugriff am 06.05.2006.

³⁵ Vgl.

http://www.seeuropenework.org/homepages/seeurope/file_uploads/hungarycountryreportseeurope3.pdf, Zugriff am 16.04.2006.

³⁶ Vgl. Art. 4 des Gesetzes XLV von 2004.

- 18 -sammlung einer Aktiengesellschaft nur von Aktionären, die mind. 5% des gezeichneten Kapitals vertraten, einberufen werden. Das Ausführungsgesetz zur SE ermöglicht nun auch eine Einberufung durch einen geringeren Anteil der am gezeichneten Kapital beteiligten Aktionäre, wenn dies in der Satzung einer SE festgelegt ist. 37

Ebenfalls völlig neu für das ungarische Gesellschaftsrecht ist das Wahlrecht zwischen einer monistischen und einer dualistischen Organisationsverfassung. Zuerst geht das Gesetz auf das monistische System und die dazugehörige Aufgabenverteilung ein. Der Verwaltungsrat hat aus mind. fünf und höchstens elf Mitgliedern zu bestehen. Dabei muss es sich um natürliche Personen handeln, dies ist ein großer Unterschied zu Österreich, hier darf auch eine juristische Person Verwaltungsratsmitglied sein. Auch die Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsrats unterscheidet sich von jener in Österreich. In Österreich sind es gem. § 45 Abs. 1 öSEG mind. drei Mitglieder und höchstens zehn. Der Verwaltungsrat einer ungarischen SE sollte mehrheitlich aus unabhängigen Mitgliedern bestehen. Es folgt eine Aufzählung, wann ein Verwaltungsratmitglied als nicht unabhängig anzusehen ist. Die Möglichkeit zur Bildung von Ausschüssen kann in der Satzung festgelegt werden, jedoch ist die Schaffung eines Audit-Ausschusses zwingend vorgesehen. ³⁸ Im öSEG findet sich keine derartige Regelung. Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes XLV von 2004 besagt, dass für die interne Rechnungslegungsordnung im monistischen System ein mind. dreiköpfiger Audit-Ausschuss einzurichten ist, dessen Mitglieder der Verwaltungsrat unter den unabhängigen Mitgliedern zu wählen hat. Der Audit-Ausschuss hat den Jahresabschluss zu begutachten, einen Vorschlag zur Bestellung des Wirtschaftsprüfers zu machen, Vorbereitungen des mit dem Wirtschaftsprüfer abzuschließenden Vertrags zu treffen und weiters muss der Audit-ausschuss den Verwaltungsrat bei der Kontrolle des Finanzberichtssystems unterstützen. Die Satzung kann dem Audit-Ausschuss noch andere weiterführende Kompetenzen zuweisen. ³⁹ Der ungarische Gesetzgeber hat von der Möglichkeit geschäftsführende Direktoren

³⁷ Vgl.

http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/file_uploads/hungarycountryreport-seeurope3.pdf, Zugriff am 16.04.2006.

³⁸ Vgl. Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes XLV von 2004.

³⁹ Vgl. Art. 10 Abs. 3 und 4 des Gesetzes XLV von 2004.

- 19 -zwingend einzusetzen keinen Gebrauch gemacht. Somit wurde kein verstecktes zweistufiges System, wie dies in Österreich der Fall ist, geschaffen. Die Art. 11 und 12 des Gesetzes XLV von 2004 beschäftigen sich mit dem dualistischen System. Es wird festgelegt, dass der Vorstand die Geschäftsführung inne hat und dass dieser aus mind. drei aber höchstens elf Mitgliedern besteht. Dem Aufsichtsrat gehören mind. drei Mitglieder an, ob diese wie in Österreich zwingend natürliche Personen sein müssen, geht aus den Art. 11 und 12 des Gesetzes XLV von 200 nicht hervor. Es dürfen höchstens fünfzehn Mitglieder in den Aufsichtsrat bestellt werden. Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes XLV von 2004 ermöglicht, dass der Vorstand nicht vom Aufsichtsrat, sondern von der Hauptver-sammlung gewählt wird, dieses besondere Bestellungsverfahren muss allerdings in der Satzung festgelegt werden.

In Ungarn erfolgte die Umsetzung der SE-VO nur in Form von Minimalregelungen. Es wurden nur jene Regelungen der SE-VO umgesetzt, welche zwingend umzusetzen waren. Detaillierte Vorschriften z.B. zur Gründung einer SE findet man im Vergleich zum öSEG im ungarischen SE-Ausführungsgesetz nicht. Der zweite und längste Teil des Gesetzes beschäftigt sich mit der Umsetzung der Richtlinie über die Arbeitnehmermitbestimmung in einer SE. Das Gesetz verdrängt mit diesen Bestimmungen, viele bisher für Aktiengesellschaften gültige Arbeitnehmerbestimmungen. Gleichzeitig bestimmt es, das zwingend ein besonderes Verhandlungsgremium zur Festlegung der Arbeitnehmerbeteiligung zu bilden ist. Ähnlich wie die Richtlinie zur Arbeitnehmermitbestimmung enthält Art. 18 des Gesetzes XLV von 2004 einige Begriffsdefinitionen (Einbeziehung der Arbeitnehmervertreter, Arbeitnehmervertreter, besonderes Verhandlungsgremium usw.). Die Arbeitnehmermitbestimmung betreffend, hat sich der ungarische Gesetzgeber genau an den Wortlaut der Richtlinie zum europäischen Betriebsrat gehalten.