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IV

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis   II

Inhaltsverzeichnis   V

A.  Einführung  1

B.  „Scalping“ - Verkaufskurs „selbstgemacht“  2

I.  Erster Akt: Eingehen eigener Positionen  3

II.  Zweiter Akt: Abgabe der Empfehlung  4

III.  Dritter Akt: Einbringen des Gewinns  6

C.  Sonderwissen oder Täuschungshandlung?  6

I.  Das Insiderhandelsverbot.  7

1.  Das Insiderhandelsverbot unter alter Gesetzeslage: Tatsache oder Werturteil?  7

2.  Das Urteil des BGH - Die Verwerfung des Insiderhandels  11

3.  Das Insiderhandelsverbot heute: Scalping-Absicht als „präzise Information“?  12

II.  Scalping als Kursmanipulation - Die Meinung des BGH.  15

1.  Das Urteil des BGH.  16

2.  Das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation heute  17

a)  § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG.  17

b)  § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG.  18

III.  Stellungnahme  19

1.  Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG?  20

2.  Die Reichweite des Urteils  21

3.  Praxis „versus“ BGH - Probleme in der Rechtsrealität  23

D.  Zusammenfassung und Fazit  25

V

A. Einführung

Die Frage wie „Scalping“ zu bestrafen sei trat in Deutschland erstmals Ende 1998 bei ins Zwielicht geratenen, regelmäßig im Fernsehen auftretenden Börsenjournalisten auf ¹ und war lange umstritten. ² Wurde anfangs darüber diskutiert, ob „Scalping“ überhaupt strafbar ist ³ , weitete sich die Diskussion dahingehend aus, wie das „Scalping“ dogmatisch richtig in den Sanktionskanon des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) einzuordnen ist. ⁴ Die Ergebnisse deckten die gesamte mögliche Breite ab: So hat das Ober-landesgericht Frankfurt am Main die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen einen Börsenanalysten nach Beschwerde der Staatsanwaltschaft durch Beschluss vom 14.03.2000 abgelehnt. ⁵ Die Richter waren der Ansicht, dass aus dem festgestellten Verhalten des Börsenanalysten nicht geschlossen werden konnte, dass dieser Aktien zum Zwecke des „Scalpings“ er-worben habe. Die bis dahin von der Rechtssprechung nicht entschiedene Frage, wann das als „Scalping“ bezeichnete Verhalten strafbar ist, wurde von den Richtern allerdings offen gelassen. Das Landgericht Stuttgart urteilte hingegen im Jahr 2002, dass im „Scalping“ ein nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG strafbarer Verstoß gegen das Insiderhandelsverbot des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zu sehen ist. ⁶ Jedoch hielt dieses nicht rechtskräftige Urteil des Landgerichts Stuttgart den anschließenden rechtlichen Nachprüfungen des Bundesgerichtshofs (BGH) nicht stand. Dieser entschied in seinem Grundsatzurteil vom 06.11.2003, dass im „Scalping“ ein nach § 20a WpHG strafbarer Verstoß gegen das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation zu sehen ist. 7

Aufgrund der verschiedenen Ergebnisse und den offensichtlich unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für die rechtsdogmatische Einordnung des „Scalpings“ sowie zwischenzeitlich erfolgter Gesetzesänderung, setzt

¹ Petersen, wistra 1999, 328.

² Spindler, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 243.

³ Cahn, ZHR 1998, 162; Schneider/Burgard, ZIP 1999, 381; Volk, BB 1999, 66

⁴ Für die Einordnung des „Scalpings“ als verbotenes Insidergeschäft vgl. Schnei-

der/Burgard, ZIP 1999, 381; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 20 f.; Assmann/Cramer, in:

Assmann/Schneider, WpHG, 2. Aufl., § 14 Rn. 34 unter Aufgabe der noch in der Vorauf-

lage vertretenen Ansicht; zur Gegenansicht vgl. Volk, BB 1999, 66; Petersen, wistra

1999, 328; Weber NZG 2000, 113; Lenenbach, ZIP 2003, 243.

⁵ Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 15.03.2000 - 1 Ws 22/00.

⁶ LG Stuttgart, Urt. v. 30.08.2002 - KLs 150 Js 77452/00, ZIP 2003, 259.

⁷ Urt. d. BGH v. 06. 11.2003, Az.: 1 StR 24/03.

1

sich der nachfolgende Beitrag systematisch mit der rechtlichen Behandlung des „Scalpings“ auseinander. Zunächst wird der Vorgang des „Scalpings“ in seinen einzelnen Schritten verdeutlicht und hieran anschließend die Entwicklung der rechtlichen Behandlung des „Scalpings“ beginnend mit dem Tatbestand des Insiderhandelsverbots, gefolgt vom Tatbestand der Kurs- und Marktpreismanipulation dargelegt. Diese Darstellungen sind in die Entwicklungen vor, mit und nach dem Urteil des BGH vom 06.11.2003 chronologisch gegliedert. Danach folgt die Auseinandersetzung mit der letztlich gefundenen dogmatischen Einordnung des „Scalpings“ und deren Anwendung bei bisher nicht entschiedenen, praktisch relevanten Fallkonstellationen. Abschließend werden die wesentlichen Punkte der Arbeit zusammenfassend genannt sowie in einem Fazit kurz bewertet.

B. „Scalping“ - Verkaufskurs „selbstgemacht“

Im kapitalmarktrechtlichen Kontext beschreibt der aus dem amerikanischen Anlagerecht stammende Begriff des „Scalping“ keine fest definierten Handlungen. ⁸ Bezeichnet wird damit vielmehr eine Verhaltensweise, bei der auf den eigenen Erwerb von Wertpapieren die Abgabe einer sich auf diese Wertpapiere beziehenden Empfehlung folgt, um von der positiven, weil kurssteigernden Auswirkung der Empfehlung durch anschließenden gewinnbringenden Verkauf der Wertpapiere zu profitieren. ⁹ Typischerweise sind Empfehlende in den Massenmedien präsente Analysten, Journalisten oder so genannte „Börsengurus“ ¹⁰ , mithin echte aber auch vermeintliche Börsenexperten. Gemein ist ihnen eine bestimmte Reputation innerhalb (eines bestimmten Kreises) des Kapitalmarkts, die sie in die Lage versetz, die Kurse bestimmter Wertpapiere durch Abgabe von Empfehlungen (nach oben) zu bewegen. ¹¹ „Scalper“ sind folglich Personen, die ihre Reputation durch Abgabe von Kursbeeinflussenden Empfehlungen zu ihrem persönlichen Vorteil ausnutzen ¹² und sich somit ihren eigenen ge-

⁸ LenenbachZIP 2003, 243.

⁹ Spindler, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 243.; Schwark, Schwark, Kapitalmarkrechts-

kommentar, § 20a, Rn. 33.

¹⁰ Vogel, Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 20a, Rn. 189.

¹¹ Lenenbach ZIP 2003, 243.

¹² Lenenbach ZIP 2003, 243.

2

winnbringenden Verkaufskurs durch skalpieren der Anleger insofern selbst schaffen. 13

Trotz gleicher Zielrichtung und ähnlichem Vorgehen ist Scalping begrifflich streng zu unterscheiden vom so genannten „Frontrunning“. ¹⁴ Hier wird die Kenntnis über die Ausführung einer bevorstehenden größeren Order, die ebenfalls geeignet ist, den Wertpapierkurs zu beeinflussen, ausgenutzt, indem man sich vor der Orderausführung selbst mit den betreffenden Wertpapieren eindeckt, um diese nach den durch die Orderausführung bewirkten Kursausschlägen zeitnah gewinnbringend zu veräußern. Somit nutzt der Frontrunner eine bestehende Nachfrage für gewinnbringende Eigengeschäfte aus. Beim Scalping hingegen muss der Täter die Nachfrage durch die Abgabe seiner Empfehlung erst noch generieren. ¹⁵ Die Fälle des Frontrunnings und Scalpings sind somit nicht ohne weiteres vergleichbar. Im ersten Fall nutzt der Täter primär sein überlegenes Wissen, im zweiten Fall seine Macht, auf Kurse einzuwirken. 16

Für die strafrechtliche Anknüpfung ist der Vorgang des Scalpings in einzelne, mithin drei Akte zu unterteilen. Der erste Teilakt besteht in der Ausführung der ersten Transaktion. Hierauf folgt die Abgabe der Empfehlung sowie zuletzt, im dritten Akt, die Ausführung der zweiten Transaktion. Diese drei Akte werden nachfolgend ausführlicher Beschrieben.

I. Erster Akt: Eingehen eigener Positionen

Im ersten Schritt geht der Scalper eigene Positionen hinsichtlich bestimmter Wertpapiere ein. Diese Wertpapiere werden keine hochliquiden Werte, wie beispielsweise Aktien der Unternehmen im Deutschen Aktienindex (DAX), sein. Ziel des Scalpers sind vielmehr kleinere, unbekannte Werte, wie so genannte „Penny-Stocks“ ¹⁷ oder deutsche Nebenwerte ¹⁸ . Diese

¹³ Lenenbach ZIP 2003, 243.

¹⁴ Vogel, Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 13, Rn. 71.

¹⁵ Eichelberger, WM 2003, 2121, 2124.

¹⁶ Eichelberger, WM 2003, 2121, 2124.

¹⁷ Amerikanische Bezeichnung für in der Regel hochspekulative Aktien mit ausgespro-

chen niedrigem Kurswert von zumeist weniger als einem Dollar (vgl.

http://boersenlexikon.faz.net/pennysto.htm).

¹⁸ Nebenwerte sind die Papiere kleinerer Aktiengesellschaften mit geringerer Börsenkapi-

talisierung. Im deutschen Kapitalmarkt gehören hierzu insbesondere im Tec-Dax sowie

im im so genannten Freiverkehr gelistete Werte.

3