Die Beweiserhebung und -verwertung in Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Literaturliste

Zivilprozessrecht Adolphsen, Jens

1. Auflage Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 2006

Zivilprozessrecht Aren, Peter -Erkenntnisverfahren und Lüke, Wolfgang Zwangsvollstreckung-8., völlig neubearbeitete Auflage C.H. Beck Verlag München 2003

Zivilprozessordnung Baumbach, Adolf Beck´sche Kommentare Lauterbach, Wolfgang Band 1 Albers, Jan 62., neubearbeitete Auflage Peter, Hartmann C.H. Beck Verlag München 2004

Freiwillige Gerichtsbarkeit Brehm, Wolfgang 3., neubearbeitete Auflage Richard Booberg Verlag München 2002

Freiwillige Gerichtsbarkeit Bumiller, Ursula Kommentare Winkler, Karl 8., überarbeitete Auflage C.H. Beck Verlag München 2006

Freiwillige Gerichtsbarkeit Bumiller, Ursula Kommentare Winkler, Karl 8., überarbeitete Auflage C.H. Beck Verlag München 2006

Zivilprozessrecht Jauernig, Othmar -Ein Studienbuch-28., völlig neubearbeitete Auflage des von Friedrich Lent begründeten Werkes C.H. Beck Verlag München 2003

Allgemeines Verwaltungsrecht Maurer, Hartmut 15., neubearbeitete Auflage C.H. Beck Verlag München 2004

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Grundkurs ZPO Musielak, Hans-Joachim 8., neubearbeitete Auflage C.H. Beck München 2005

Zivilprozessrecht Rosenberg, Leo 16., neubearbeitete Auflage Schwab, Karl Heinz C.H. Beck Verlag Gottwald, Peter München 2005

Zivilprozessordnung Saenger, Ingo Handkommentare

1. Auflage Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 2006

Zivilprozessrecht Schellhammer, Kurt Gesetz-Praxis-Fälle 11., neubearbeitete Auflage C.F. Müller Verlag Heidelberg 2005

Zivilprozessrecht Schilken, Eberhard 4., neubearbeitete Auflage Carl Heymanns Verlag Köln 2002

Praktikum der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Zimmermann, Walter 5., neubearbeitete Auflage C.F. Müller Verlag

(14. Februar 2006) Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

  Ausarbeitung:  5

  Teil I- Einführung  5

  Teil II- Allgemeines zum Beweis in der ZPO  5

  a) Definition Beweis  5

  b) Gegenstand des Beweises  6

  c) Beweisarten  7

  aa) Der Vollbeweis  7

  bb) Die Glaubhaftmachung  8

  cc) Der Haupt / Gegenbeweis  8

  dd) Der Direkt , Indizien und Anscheinsbeweis  9

  ee) Streng- und Freibeweis  10

  d) Beweiserhebung/ Beweisanritt  11

  e) Beweiswürdigung  12

  Teil III: Beweiserhebung und Beweiswürdigung in dem Referentenentwurf zur FGG  12

  a) allgemeines  12

  b) Beweiserhebung  14

  aa) Beweiserhebung nach § 29  14

  bb) Förmliche Beweisaufnahme nach §30  15

  (1) Zu § 30 Absatz I und IV  16

  (2) Zu Absatz II und III  16

  (3) Zu Absatz V  17

  c) Beweiswürdigung und Beweismaß  17

  aa) Grundsätzliches  17

  bb) Glaubhaftmachung  18

  cc) Überzeugung als Grundlage der Entscheidung  18

  Teil IV: Ausnahme von den allgemeinen Regeln  20

  a) Im allgemeinen Teil  20

  aa) Der Augenscheinbeweis  21

  bb) Der Zeugenbeweis  22

  cc) Der Sachverständigenbeweis  23

  dd) Der Urkundenbeweis  24

  ee) Die Parteivernehmung  25

  b) im besondern Teil  26

  Teil V: Schlussbemerkung  26

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Ausarbeitung: Teil I- Einführung

Ermittlungsregeln und Beweisregeln finden sich in der jetzigen Fassung der FGG kaum. Anzuführen ist der § 12 FGG, welcher den Amtsermittlungsgrundsatz und das Freibeweisverfahren für die Verfahren der FGG grundsätzlich festlegt. Ebenfalls enthält der § 15 FGG Regeln zur Beweisaufnahme und zum Beweismaß bei der Glaubhaftmachung. Aus dieser Vorschrift wurden bisher durch Rechtsprechung und Literatur Ansätze entwickelt, wann eine förmliche Beweisaufnahme, abweichend von dem Grundsatz des § 12 FGG, für bestimmte Verfahren der FGG stattzufinden hat. Im Einzelnen ist jedoch bedingt durch die Regelungslücken auch im Bereich der Beweisregeln vieles strittig und unklar. Eines der Anliegen des Entwurf ¹ ist es, auch im Bereich der Beweisregeln Klarheit zu schaffen Dafür wurden im allgemeinen Teil Regeln manifestiert, die vorschreiben, welcher Ermittlungsgrundsatz in der FamFG gelten soll und wann von einem Streng- oder Freibeweisverfahren Gebrauch gemacht werden soll. Im Folgenden wird auf die Grundsätze der Beweiserhebung, Beweisverwertung und Besonderheiten (Ausnahmen von den allgemeinen Regeln) eingegangen werden. Zunächst wird jedoch der Beweis nach der ZPO im Vordergrund stehen. Danach werden die allgemeinen Beweisregeln des Entwurfs näher beleuchtet. Als vierter Teil wird dann auf einige Besonderheiten, mit einem Exkurs zu Beweismittel der ZPO, eingegangen werden, um schließlich zu einer Schlussbemerkung zu gelangen.

Teil II- Allgemeines zum Beweis in der ZPO

a) Definition Beweis

Betrachtet man den Rechtsstreit aus dem Blickwinkel eines Rechts-und Verfahrensunkundigen, so geht es in einem Prozess einzig und allein um die Punkte Recht zu bekommen oder es zu behalten und/oder es durchzusetzen. Dafür werden von der einen Seite

¹ Entwurf vom 14.02.2006.

Behauptungen aufgestellt, die meist von der Gegenseite bestritten werden. Trotz der durchaus konträren Ansichten bezüglich der Behauptung steht am Ende ein Ergebnis und dies in der Mehrheit von Fällen als Urteil. Bei der Frage, wie das Gericht zu diesem Ergebnis kam, kommt der Rechts- und Verfahrensunkundige ins Straucheln, und es wird ins Feld geführt, dass die „Gewinnerseite“ die Behauptung bewiesen hat und der „Verliererseite“ ein Gegenbeweis nicht gelungen ist. Betrachtet man nun als Rechts- und Verfahrenskundiger das Verfahren, so stellt man fest, dass der zentrale Punkt für die Ergebnisfindung der Beweis ist. Eine Kodifizierung in der Verfahrensordnung für das Zivilrecht (ZPO) erfuhr das Beweisrecht in den §§ 284 ff. mit den Regeln der §§ 355ff ² . Allerdings ist der ZPO eine Legaldefinition des Begriffs Beweis fremd. Auch die Literatur lässt eine einheitliche Definition nicht erkennen. Das ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass der Beweis scheinbar ein System ist, welches bei den Beweisarten beginnt, durch die Beweismittel lebt und später Gewicht durch die Würdigung erhält. Daher ist der Schluss Jauernigs, „Parteien und Gerichte werden tätig, um dem Gericht die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit […] zu verschaffen. Die hier entfaltete Tätigkeit, nennt man Beweis.“ ³ als verständliche Definition des Begriffs hinnehmbar.

b) Gegenstand des Beweises

Gegenstand des Beweises sind Tatsachen und zwar nur solche, die entscheidungserheblich oder beweiswürdig sind. Tatsachen sind alle inneren und äußeren Vorgänge, die einer sinnlichen Wahrnehmung durch Dritte zugänglich sind ⁴ . Entscheidungserheblich ist eine Tatsache, wenn sie für die Entscheidung maßgebend ist ⁵ . Beweisbedürftig sind Tatsachen, die bei geltender

Verhandlungsmaxime der ZPO von der Gegenseite bestritten werden ⁶ . Also sind Tatsachen nicht beweisbedürftig, wenn sie von der

² Lauterbach/Hartmann, ZPO- Kommentare, Einf. §284, Rz.1.

³ Jauernig, ZPO, S.200.

⁴ Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.204.

⁵ Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.206.

⁶ Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.206.

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Gegenseite nicht bestritten (§138 III ZPO) oder zugestanden (§288 ZPO- Geständnis) werden. Dagegen kommt es bei der Inquisitionsmaxime (Untersuchungsgrundsatz oder Amtsmaxime) für die Entscheidung über die Beweisbedürftigkeit auf die Einschätzung des Gerichts an ⁷ . Niemals beweisbedürftig sind nach § 291 ZPO offenkundige Tatsachen. Tatsachen sind offenkundig, wenn sie entweder einer größeren Anzahl von Personen bekannt oder für diese ohne weiteres zuverlässig wahrnehmbar sind ⁸ . Sie sind aber auch dann offenkundig, wenn sie das erkennende Gericht schon einmal wahrgenommen hat und an die es sich mit einer die volle Überzeugung begründeten Sicherheit erinnern kann ⁹ .

c) Beweisarten

Für eine Einteilung der Beweisarten lassen sich mehrere Möglichkeiten ausmachen. Einer der Vorschläge teilt die Arten des Beweises in vier Gruppen. Diese sind der volle Beweis, die Glaubhaftmachung, der Haupt-/ Gegenbeweis und der unmittelbare Beweis. Ebenfalls überzeugt eine Dreiteilung der Beweisarten, die von dem Grad der Anforderungen an die Überzeugungskraft ausgeht ¹⁰ . Demnach würde es einen Strengbeweis, eine Glaubhaftmachung und den Freibeweis gegeben. Auch eine Einteilung der Beweisarten nach Beweislast, Beweismaß, Beweisthema und Beweisverfahren wird vorgeschlagen ¹¹ . Dabei zählen zur Beweislast der Haupt- und der Gegenbeweis, zum Beweismaß der Vollbeweis und die Glaubhaftmachung, zum Beweisthema der Direkt- und der Indizienbeweis und schließlich zum Beweisverfahren der Strengbeweis und Freibeweis ¹² . Im Folgenden soll nun kurz auf die Arten des Beweises insbesondere des letzten Vorschlages eingegangen werden.

⁷ Jauernig, Zibvilprozessrecht, § 49, S.206.

⁸ Saenger, ZPO- Kommentare, §291, Rz.3

⁹ Saenger, ZPO-Kommentare, §291, Rz.4.

¹⁰ Lauterbach/ Hartmann, ZPO-Kommentare, Einf. §284, Rz.6.

¹¹ Schellhammer, Zivilprozess, S.229, Rz. 506.

¹² Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.229, Bild 22.

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aa) Der Vollbeweis

Grundsatz des Zivilprozesses ist, dass die Parteien ihre erheblichen Behauptungen voll zu beweisen haben ¹³ . Dies soll der Regelfall sein und sich aus dem § 286 I S.1 ZPO ergeben ¹⁴ . Eine streitige Tatsache ist dann voll bewiesen, wenn das Gericht von der Wahrheit (voll) überzeugt ist ¹⁵ . Nach der Rechtsprechung ¹⁶ ist der Richter erst dann voll überzeugt, wenn er persönlich von der behaupteten Tatsache überzeugt ist und zwar nicht nur von der Wahrscheinlichkeit, sondern von der Wahrheit ¹⁷ . bb) Die Glaubhaftmachung

Geringere Anforderungen werden an die Glaubhaftmachung gestellt. Derjenige, der seine Behauptung glaubhaft macht, beweist diese nicht, aber sie wird als wahrscheinlich angesehen ¹⁸ . Sie ist zwar in § 294 ZPO nicht legal definiert, allerdings wird zur Glaubhaftmachung jedes Beweismittel des Strengbeweises zugelassen. Da an die Glaubhaftmachung geringere Anforderungen als an den Vollbeweis gestellt werden, ist sie nur dann statthaft, wenn sie gesetzlich zugelassen ist ¹⁹ . cc) Der Haupt-/ Gegenbeweis

Der Haupt- und der Gegenbeweis haben eher den Charakter einer Zuweisung. Allerdings sind an sie unterschiedliche Anforderungen bezüglich des Überzeugungsgrades geknüpft. So ist die bestrittene Behauptung mittels Hauptbeweis erst dann erbracht, wenn er dem Richter volle Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsache verschafft ²⁰ , also das Gericht von der Behauptung überzeugt ist ²¹ . Zusätzlich liefert er die Tatbestandsmerkmale des anzuwendenden Rechtssatzes ²² . Zum Beispiel: Wenn der Kläger auf

¹³ BGH 53, 255.

¹⁴ Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.230, Rz.507.

¹⁵ Jauernig, ZPO, S.200.

¹⁶ BGH NJW 91, S.3284, BGH VesR 98, 1302.

¹⁷ Lauterbach/ Hartmann, ZPO- Kommentare, §286 Rz.16.

¹⁸ Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.230, Rz.509.

¹⁹ Jauernig, ZPO, S.200 (siehe dort auch die gesetzlichen Fällen).

²⁰ Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, §109, Rz.13.

²¹ Arens/ Lüke, Zivilprozessrecht, S.262, Rz.261.

²² Lauterbach/ Hartmann, ZPO- Kommentare, Einf. §284, Rz. 1.

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