Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   II

Tabellenverzeichnis.   IV

Abk  ürzungsverzeichnis  V

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung.  1

1.2  Gang der Untersuchung.  3

1.3  Begriffsabgrenzung kleine und mittlere Unternehmen.  4

1.4  Wirtschaftliche Bedeutung.  6

2  Rechtliche Grundlagen der Limited  9

2.1  Sitztheorie  9

2.2  Gründungstheorie  10

2.3  Niederlassungsfreiheit.  11

2.4  Die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit  11

2.4.1  Centros (1999)  12

2.4.2  Überseering (2002)  13

2.4.3  Inspire Art (2003)  15

2.5  Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit.  17

2.5.1  Rechtsmissbrauch und Betrug  17

2.5.2  Zwingende Gründe des Allgemeininteresses  18

2.6  Auf eine Limited mit inländischem Verwaltungssitz anwendbares Recht.  19

3  Gründung einer Limited  21

3.1  Gründung in England  21

3.1.1  Namensgebung.  23

3.1.2  Satzung und Geschäftsgegenstand  25

3.1.3  Registriertes Büro.  26

3.1.4  Kapitalaufbringung und -erhaltung.  27

3.1.5.  Anteilsgattungen und -vorschriften  31

3.2  Registerrechtliche Anforderungen in Deutschland  32

3.3  Ltd. Co. KG.  34

3.4  Gründung durch einen Limited-Anbieter  35

II

4  Organe und Gesellschafter  37

4.1  Direktor  37

4.1.1  Bestellung und Abberufung.  38

4.1.2  Befugnisse und Pflichten.  39

4.1.3  Haftung.  40

4.2  Sekretär  42

4.2.1  Person  42

4.2.2  Funktion  43

4.3  Gesellschafter und Gesellschafterversammlung  43

4.3.1  Beschlussfassung.  44

4.3.2  Haftung.  45

4.4  Rechnungslegung und Publizitätspflichten  46

4.5  Betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung  49

5  Ertragsteuerliche Behandlung der Limited und ihrer Anteilseigner.  51

5.1  Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft  51

5.1.1  Steuerpflicht.  51

5.1.2.  Ermittlung der Einkünfte  53

5.2  Besteuerung auf Ebene der Anteilseigner  55

5.2.1  Anteilseigner ist eine natürliche Person.  55

5.2.2  Anteilseigner ist eine juristische Person  57

6  Schlussbetrachtung  58

Literaturverzeichnis.   IX

Anhang   XVII

III

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 - Mittelstandsdefinition des IfM seit Einführung des Euro (1.1.2002)……… 5 Tabelle 2 - KMU-Schwellenwerte der EU seit 1.1.2005………………………………… 5 Tabelle 3 - Rechtsformen umsatzsteuerpflichtiger Unternehmen in 2000-2004………7 Tabelle 4 - auf sonstige Bereiche anzuwendendes Recht……………………………. 20

IV

Abkürzungsverzeichnis

§ %

a.A.

ABl. EG Abs. AG AGM Anh. AO

Art.

BB

ber. BetrVG

BGB

BGBl.

BGH BMJ bspw. BV bzw.

CA 1985

ca. CDDA CLRB

DB

DBA d.h. DIKMU Drs. DrittelbG DStR DTI

EFTA

EG EGBGB

EGM EGV

EHUG

einschl. EStG

EU

EuGH EuInsVO EUR EWG EWR

f. ff. FB FG FR

GB

GbR GBP gem. GewStG

GmbH

GmbHG

GmbHR

H HGB

h.M.

Hrsg.

IA

IfM INF insb. IFRS i.d.R. IHK i.H.v.

VI

i.S.d. i.S.v. i.V.m.

KG

KGaA KMU KStG

KStR

LG

Ltd.

m.E.

mind. MitbestG

MoMiG

NJW

Nr.

OHG

OFD OLG

para.

Plc.

R RGBl. RIW Rn. Rs. Rz.

S.

sec. Slg. s.o.

sog. SolZG

SteuStud s.u.

VII

v.

Vfg. vgl. WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift)

u.a.

UK-GAAP

u.U.

u.v.m.

vGA verdeckte Gewinnausschüttung z.B. zum Beispiel

VIII

1 Einleitung

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Die Wahl der optimalen Rechtsform ist für ein Unternehmen von großer wirtschaftlicher Bedeutung und zählt zu den langfristig wirksamen unternehmerischen Entscheidungen. Dabei sind zahlreiche Kriterien, wie z.B. die Gewinn- und Verlustbeteiligung, Finanzierungsmöglichkeiten, Flexibilität bei Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern, die Steuerbelastung, die Publizitätspflichten, Gründungsaufwendungen u.v.m. gegeneinander abzuwägen. 1

Mit den richtungsweisenden Entscheidungen des EuGH in Sachen Centros, Überseering und Inspire Art sind nunmehr auch zahlreiche ausländische Kapitalgesellschaften in Deutschland rechts- und parteifähig. Der EuGH wird dadurch der in Art. 43 und Art. 48 EGV garantierten Niederlassungsfreiheit gerecht. Die klassischen deutschen Kapitalgesellschaften haben somit ausländische Konkurrenz erhalten, denn neben den deutschen Rechtsformen sind nunmehr auch zahlreiche ausländische Gesellschaftsformen mit in Betracht zu ziehen. Diese Auslandsgesellschaften werden nach ausländischem Recht gegründet und nehmen sogleich ihren Verwaltungssitz im Inland ein, wo sie auch den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit entfalten. Ein Gründer kann somit eine Gesellschaft in einem Land gründen, dessen Rahmenbedingungen ihm am attraktivsten erscheinen.

Dieser neue Wettbewerb der europäischen Rechtssysteme wird sich voraussichtlich auf wenige Rechtsordnungen beschränken. Das englische Recht scheint dabei besonders attraktiv zu sein. Gründe für diese Konzentration sind die Verbreitung der englischen Sprache und die Vertrautheit vieler internationaler, vor allem US-amerikanischer, Investoren mit dem englischen Rechtssystem. Außerdem stellt das englische Recht sehr geringe Anforderungen an die Gründer von Kapitalgesellschaften. Für die Konzentration auf englisches Recht sprechen auch die derzeitigen Angebote an Vorratsgesellschaften (shelf companies) auf dem europäischen Markt, die ganz überwiegend englische Gesellschaften zum Gegenstand haben. ² Insbesondere die englische Private Company Limited by Shares (im Folgenden Limited), welche die am häufigsten gewählte Rechtsform Großbritanniens darstellt ³ ,

¹ vgl. Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 2005, 251

² vgl. Wachter, GmbHR 2004, 91

³ vgl. Heckschen, Private Limited Company, 2005, 24

1

1 Einleitung

erfreut sich nunmehr auch in Deutschland einer regen Beliebtheit, da ihre Errichtung die geringsten Anforderungen stellt. Die Limited ist eine juristische Person und entspricht weitestgehend der deutschen GmbH. Sie ist bislang die einzige Auslands-rechtsform, die eine wirkliche Konkurrenz zur GmbH darstellt. Mittlerweile soll es über 30.000 davon in Deutschland geben ⁴ und es kommen monatlich bis zu 1.000 Neuinkorporationen ⁵ hinzu. So soll bereits jede vierte Unternehmensgründung eine Limited sein. 6

Vielerorts wird die Limited als Alternative zur GmbH angesehen. Zahlreiche „Limited-Anbieter“ werben in Zeitschriften und im Internet mit den Vorteilen dieser Rechtsform. Insbesondere die geringen Gründungskosten, das Haftungsrisiko und der schnelle unkomplizierte Gründungsvorgang werden angepriesen. Traut man den Anzeigen, so eignet sich die Limited vor allem für Existensgründer, also kleine Unternehmen, und für den Mittelstand. Dabei wird meist sehr einseitig für die Vorteile einer solchen Gesellschaft geworben, die Aufklärung über ihre Nachteile ist, so wird oft kritisiert, hingegen mangelhaft ⁷ .

Nach einer Studie des Deutschen Instituts für kleine und mittlere Unternehmen (DIKMU) sind bereits 36% der Limited-Gründer mit der Wahl ihrer Rechtsform unzufrieden, da sie eine mangelnde öffentliche Akzeptanz, insb. von Banken aber auch von Kunden und Lieferanten, beklagen. ⁸ Fraglich ist, ob die Limited tatsächlich eine geeignete Gesellschaftsform gerade für kleine und mittlere Unternehmen darstellt. Unbestritten hingegen ist die Bedeutung der Wahl der optimalen Rechtsform, in Hinblick auf Kriterien wie z.B. persönliche Haftung und Besteuerung. ⁹ Hier stellt sich insbesondere die Frage, ob die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen Vorteile der Limited nicht durch rechtliche Risiken und praktische Nachteile, wie z.B. höhere Kosten und Rechtsunsicherheit, aufgewogen werden.

Die folgende Arbeit wird eine Übersicht über die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten für das Betreiben einer englischen Limited mit Verwaltungssitz und Tätigkeitsschwerpunkt in Deutschland geben. Schwerpunkte der Arbeit werden die Gründung, die Geschäftsführung sowie die Besteuerung bilden.

⁴ vgl. Westhoff, GmbHR 2006, 525

⁵ vgl. Knöfel, BB 2006, 1233

⁶ vgl. Silberberber, Marketing Journal 2006, 20 (Michael Silberger ist Geschäftsführer der Go Ahead Ltd. Birmingham, nach eigenen Angaben mit über 21.000 Limited Gründungen der Marktführer unter den Limited-Anbietern Deutschlands)

⁷ vgl. Zöllner, GmbHR 2006, 2

⁸ vgl. FB 2002, 352, weitere Informationen unter sind unter der Website des DIKMU abrufbar: www.dikmu.de/limited.htm, Stand 24.7.2006

⁹ vgl. Fleischer in Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, 50 ff.

2

1 Einleitung

Das englische Handelsministerium (Department of Trade and Industry, DTI) plant seit 1998 eine umfassende Reform des englischen Gesellschaftsrechts (Company Law Reform Bill), welche voraussichtlich Anfang 2007 in Kraft treten wird. ¹⁰ Mit der Reform will der englische Gesetzgeber die Gründung und Führung kleinerer Gesellschaften erleichtern ¹¹ und das englische Gesellschaftsrecht international wettbewerbsfähiger machen. Der Gesetzestext umfasst 500 Seiten und ist in 40 Abschnitte (parts) mit über 900 Vorschriften (clauses) untergliedert. ¹² Doch auch der deutsche Gesetzgeber, welcher die Limited zunehmend als Konkurrenz wahrnimmt ¹³ , beabsichtigt eine grundlegende Reform des GmbH-Gesetzes ¹⁴ , um die Attraktivität der deutschen GmbH gegenüber konkurrierenden ausländischen Rechtsformen zu steigern. Mit dem vorliegenden Referentenentwurf, welcher voraussichtlich im Herbst 2007 in Kraft treten soll, scheint sich der deutsche Gesetzgeber dem als anwenderfreundlich geltenden englischen Gesellschaftsrechts annähern zu wollen. Die geplanten Gesetzesänderungen beider Reformvorhaben werden in der vorliegenden Arbeit Berücksichtigung finden.

1.2 Gang der Untersuchung

Im Rahmen dieser Arbeit werden Auslandsgesellschaften in der Rechtsform einer englischen Private Limited Company by Shares mit ausschließlicher Tätigkeit im In-land betrachtet. Dabei fällt der Schwerpunkt auf kleine und mittelständische Unternehmen. Es wird ein Überblick über ausgewählte Probleme des englischen Gesellschaftsrechts gegeben und mit den Vorschriften für die deutsche GmbH verglichen. Maßgeblich hierfür ist der Rechtsstand zum 1.9.2006.

Die folgende Arbeit ist in 4 Hauptabschnitte unterteilt. In Kapitel 2 der vorliegenden Arbeit wird zunächst auf die Hintergründe, insbesondere die maßgeblichen Entscheidungen des EuGH eingegangen, die zu der aktuellen Rechtslage geführt haben. Hier gilt es auch zu klären, wann ausländisches und wann inländisches Recht als Sonderanknüpfung heranzuziehen ist.

¹⁰ Zur Reform des englischen Gesellschaftsrechts existieren umfangreiche Materialien, abrufbar unter der Website des englischen Wirtschaftsministeriums: www.dti.gov.uk, Stand 15.7.2006

¹¹ obwohl in Großbritannien 95 % aller Gesellschaften kleine und mittlere Unternehmen sind wird im englischen Gesellschaftsrecht die Plc. als Regelfall angesehen

¹² vgl. Wachter, GmbHR 2006, R 317

¹³ siehe dazu auch die Antwort der Bundesregierung auf eine Anfrage zu den Auswirkungen und Problemen der Private Limited Company in Deutschland, BT-Drs. 16/283 v. 16.12.2005

¹⁴ Referentenentwurf des BMJ v. 29.5.2006, Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung vom Missbräuchen (MoMiG)

3

1 Einleitung

Im 3. Kapitel wird der Gründungsvorgang einer Limited beschrieben. Dabei werden sowohl die in England, als auch in Deutschland nötigen Vorgänge untersucht. Von besonderer Bedeutung sind hierbei die englischen Vorschriften über die Kapitalaufbringung bzw. -erhaltung. Weiterhin wird auch die Möglichkeit vorgestellt, eine Limited als Komplementär einer KG zu installieren. Die Gründung durch eine Gründungsagentur, was derzeit der Regelfall zu sein scheint, wird ebenfalls Teil der Untersuchung sein.

Im 4. Teil wird dann auf die Geschäftsführung der Gesellschaft eingegangen. Diese wird entsprechend ihrer Organe, dem Direktor, dem Sekretär und der Gesellschafterversammlung eingeteilt. Dabei werden deren Aufgaben und Pflichten im Innen- und Außenverhältnis beschrieben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Haftung von Direktoren und Gesellschaftern gelegt. Da der Rechnungslegung und den Publizitätspflichten einer Limited eine besondere Bedeutung beigemessen wird, werden diese Pflichten gesondert untersucht. Schließlich wird auch noch auf die betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung eingegangen.

Das 5. Kapitel widmet sich der Besteuerung der Limited und ihrer Anteilseigner. Zunächst wird die Frage geklärt, wo die doppeltansässige Limited steuerpflichtig ist und wie Probleme der Doppelbesteuerung gelöst werden. Gegenstand der Untersuchung wird die ertragsteuerliche Behandlung von laufenden Gewinnen sein. Dabei wird insbesondere die Körperschaftsteuer betrachtet, da die Limited durch diese in größtem Maße betroffen ist. Die steuerliche Würdigung aperiodischer Vorgänge (z.B. Liquidation) sowie Verkehrssteuern wird nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit sein. 15

1.3 Begriffsabgrenzung kleine und mittlere Unternehmen

Da sich diese Arbeit mit der Bedeutung der Limited für kleine und mittelständische Unternehmen (KMU) befassen soll, ist es zunächst notwendig, diese Begriffe zu erläutern und voneinander abzugrenzen. In Ermangelung einer einheitlichen Bestimmung können diese Begriffe enger oder weiter ausgelegt werden. So kann man sich dem Wesen des mittelständischen Unternehmens sowohl durch quantitative Merkmale, wie z.B. bestimmten Größenmerkmalen als auch qualitativen Kriterien nähern. Die nachstehende Tabelle zeigt die quantitative Mittelstandsdefinition, wie sie vom Institut für Mittelstandsforschung (IfM) verwendet wird.

¹⁵ siehe hierzu Jacobs, Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 2002, 390 ff.

4

1 Einleitung

Tabelle 1: Mittelstandsdefinition des IfM seit Einführung des Euro (1.1.2002) 16

Die europäische Kommission hat am 1.1.2005 eine neue Empfehlung zur Definition der Kleinst-, Klein- und Mittelunternehmen herausgegeben, welche die alte Empfehlung von 1996 ersetzt. Die Kommission reagiert dadurch auf die veränderten wirtschaftlichen Gegebenheiten seit 1996 und auf die Erfahrungen mit der Anwendung der vorherigen Definition. Die folgende Tabelle zeigt die quantitative Mittelstandsdefinition der EU, deren Schwellenwerte teilweise stark von denen des IfM abweichen.

Tabelle 2: KMU-Schwellenwerte der EU seit 1.1.2005 17

Die Definition der Europäischen Kommission findet auch in Deutschland immer häufiger Anwendung, da durch das Bestehen unterschiedlicher Definitionen in den EU-Mitgliedstaaten die Kohärenz zwischen Gemeinschaftspolitik und einzelstaatlichen Maßnahmen verloren gehen kann.

Eine weitere Möglichkeit der Abgrenzung der KMU liegt in der Verwendung von qualitativen Charakteristika, wie z.B. Eigentums- oder Beteiligungsverhältnisse und dem Führungsstil. Charakteristisch für KMU ist demnach eine Einheit aus: 18

¹⁶ IfM Bonn: http://www.ifm-bonn.org/dienste, letzte Änderung 27.4.2006, Stand 6.7.2006

¹⁷ Empfehlung 2003/361/EG, Amtsblatt der Europäischen Union online abrufbar unter: http://ec.europa.eu/enterprise/enterprise_policy/sme_definition/index_de.htm, Stand 6.7.2006, siehe dazu auch Brockmann, WiSt 2005, 39 f.

5

1 Einleitung

• Risiko und Leitung

• Leitung des Betriebes, Selbstständigkeit der Entscheidung und Tragen von Verantwortung

• wirtschaftlicher Existenz des Inhabers und Existenz des Betriebes.

KMUs weisen also eine i.d.R. enge Verzahnung von Unternehmen und Eigentum auf und sind zumindest weitgehend konzernunabhängig. Demnach sind KMUs meist inhabergeführt und weisen regelmäßig nur einen oder wenige Geschäftsführer bzw. Gesellschafter auf.

1.4 Wirtschaftliche Bedeutung

Den kleinen und mittelständischen Unternehmen kommt in Deutschland eine große wirtschaftliche Bedeutung zu, welche immer wieder betont wird. So existierten in Deutschland in 2003 ca. 3,3 Mio. KMUs, was einen Anteil von 99,7 % ausmacht. ¹⁹ Die KMUs werden somit nicht grundlos als der Motor der deutschen Wirtschaft bezeichnet.

Die Limited ist die am häufigsten gewählte Rechtsform Großbritanniens. Ende November 2005 waren insgesamt 1.963.639 Limiteds beim englischen Gesellschaftsregister in Cardiff eingetragen. ²⁰ Die genaue Anzahl der Limiteds zu ermitteln, die in Großbritannien für eine ausschließliche Tätigkeit in Deutschland gegründet wurden, stößt auf erhebliche Schwierigkeiten. Das britische Handelsregister erfasst die dortigen Gründungen zwar nach der Staatsangehörigkeit ihrer Gründer nicht aber nach ihren Absichten, sondern lediglich Gesellschaften mit einem Sitz nach Maßgabe von sec. 287 CA 1985 und kann deshalb keine dahingehenden Erklärungen abgeben. Eine Erhebung über die Anzahl der „deutschen“ Limited-Gründungen in den letzten Jahren wäre nur auf Anfrage bei allen (ca. 200) deutschen Handelsregistern möglich. Jedoch lassen sich bei weitem nicht alle Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland eintragen, was wohl auf ein Fehlen wirksamer Zwangsmaßnahmen zurückzuführen ist ²¹ , obwohl nach h.M. gem. §§ 13 d Abs. 1, 13 e Abs. 2 eine Verpflichtung dazu

¹⁸ IfM Bonn: Die Bedeutung des Eigentümerunternehmens in Deutschland - Eine Auseinandersetzung mit der qualitativen und der quantitative Definition des Mittelstands, http://www.ifm-bonn.org

¹⁹ IfM Bonn: http://www.ifm-bonn.org/dienste, letzte Änderung 27.4.2006, Stand 6.7.2006

²⁰ vgl. Westhoff, GmbHR 2006, 525

²¹ vgl. Wernicke, BB 2006, 843 ff.

6

1 Einleitung

besteht. ²² Da bis zur Einführung des Unternehmensregisters in Deutschland ab dem Jahr 2007 ²³ weder englische noch deutsche amtliche oder nichtamtliche Statistiken zur Verbreitung der Limited vorliegen, lassen sich nur ungefähre Einschätzungen über die Größenordungen abgeben. Ein aussagefähiger Bestandszahlenvergleich wird wohl frühestens im Jahr 2008 möglich sein. 24

Die nachstehende Tabelle zeigt auf, welche Rechtsformen umsatzsteuerpflichtiger Unternehmen in Deutschland zwischen 2000 und 2004 ²⁵ bestanden und welche Veränderungen sich ergaben.

Tabelle 3: Rechtsformen umsatzsteuerpflichtiger Unternehmen in 2000-2004 26

²² so etwa Lutter in Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, 8 f.

²³ Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister - EHUG; ab dem 1.1.2007 sollen unter der Internet-Adresse www.unternehmensregister.de wesentliche publikationspflichtige Daten eines Unternehmens abgerufen werden können; Informationen zum Fortschritt der Umstellung auf ein elektronisches Unternehmensregister unter: www.handelsregister.de, Stand 1.9.2006

²⁴ vgl. Kornblum, GmbHR 2006, 36

²⁵ während dieses Zeitraums gab es die wesentlichen Entscheidungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die zur heutigen Rechtslage führten (s.u.)

²⁶ Quelle: Statistisches Bundesamt: Finanzen und Steuern, Steuerpflichtige und deren Lieferungen und Leistungen 2004 nach Rechtsformen und Größenklassen, unter www.destatis.de, Stand 1.9.2006

²⁷ enthält nur Unternehmen mit mehr als 16.620 EUR steuerpflichtigem Jahresumsatz

²⁸ enthält nur Unternehmen mit mehr als 17.500 EUR steuerpflichtigem Jahresumsatz (2003 Anhebung der Besteuerungsgrenze in der Unternehmensstatistik von 16.620 EUR auf 17.500 EUR)

7

1 Einleitung

Wie aus Tabelle 3 ersichtlich hat sich die Anzahl der sonstigen Rechtsformen, hinter denen sich auch die Scheinauslandsgesellschaften verbergen, im Zeitraum von 2000 bis 2004 um 16,7 % erhöht. Gesamtwirtschaftlich gesehen stellten die sonstigen Rechtsformen im Jahre 2004 jedoch nur einen kleinen Anteil von lediglich 1,54 % gemessen an der Anzahl aller Unternehmen. Von einer Trendwende hin zu ausländischen Kapitalgesellschaften kann bislang keine Rede sein. Weiter zu beachten ist, dass die Tabelle nur umsatzsteuerpflichtige Unternehmen ab einem bestimmten Jahresumsatz enthält.

Nach einer empirischen Studie der Universität Hamburg ²⁹ , welche sich einer repräsentativen Stichprobe bedient, wurden bis Dezember 2005 30.300 Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland gegründet. Weiterhin besagt die Studie, dass seit der Überseering-Entscheidung 172.000 GmbHs gegründet wurden. Demnach beträgt das Verhältnis von GmbH-Gründungen zu Limited-Gründungen seit der Überseering-Entscheidung ca. 5,5:1. Die Anzahl der monatlichen Gründungen betrug im Kalenderjahr 2005 laut Studie im Durchschnitt 1.182. Der Limited käme danach eine erhebliche Bedeutung zu. Allerdings ist der Gesamtbestand im Verhältnis zum GmbH-Bestand, welcher zum 1.1.2005 auf 1.000.600 geschätzt wurde ³⁰ , immer noch recht gering.

Die relative Verbreitung der Limited in Deutschland ist gegenüber der GmbH regional sehr unterschiedlich. Die höchste Verbreitung erreicht sie in den Bundesländern Hessen, Rheinland-Pfalz und Thüringen, während sie in Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg und Hamburg einen geringen Verbreitungsgrad aufweist. 31

²⁹ vgl. Westhoff, GmbHR 2006, 525 ff.

³⁰ vgl. Kornblum, GmbHR 2006, 28

³¹ vgl. Westhoff, GmbHR 2006, 527

8

2 Rechtliche Grundlagen der Limited

2 Rechtliche Grundlagen der Limited

Mit den Entscheidungen in Sachen Centros ³² , Überseering ³³ und Inspire Art ³⁴ hat der EuGH die Weichen gestellt, für einen EU-weiten Wettbewerb der Gesellschaftsformen. Die Frage, welchem Recht eine Gesellschaft unterliegt, bestimmt sich nach deren Personal- bzw. Gesellschaftsstatut. Da die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts in Deutschland im Gegensatz zu vielen anderen Staaten nicht gesetzlich geregelt ist, war sie lange Zeit Gegenstand kontroverser Diskussionen. Das Gesellschaftsstatut kann sich auf das Recht des Staates berufen, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz innehat oder aber auf den Staat, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. Man spricht auch von der Sitz- bzw. Gründungstheorie. ³⁵ Diese miteinander unvereinbaren Grundpositionen des Gesellschaftsrechts sollen im Folgenden näher betrachtet werden.

2.1 Sitztheorie

Nach der in der Vergangenheit in Deutschland favorisierten Sitztheorie, ist für eine Gesellschaft das Gesellschaftsrecht des Staates anzuwenden, in dem sie ihren Verwaltungssitz innehat. Anknüpfungspunkt ist also der Ort, an dem grundlegende Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. ³⁶ Unter dem Verwaltungssitz versteht man hierbei den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung tatsächlich befindet und ihre Entscheidungen trifft. ³⁷ Nach der früheren ständigen Rechtssprechung des BGH beurteilte sich die Frage, ob eine Gesellschaft rechtsfähig ist, nach demjenigen Recht, das am Ort ihres Verwaltungssitzes liegt. Eine Verlegung des Sitzes in ein anderes Land bedeutet demnach auch einen Statutenwechsel. Die Gesellschaft verliert ihre Rechts- und Parteifähigkeit und muss nach dem Recht des neuen Sitzstaates neu gegründet werden. ³⁸ Eine Umgehung nationaler Regelungen durch eine Gründung im Ausland sollte so vermieden werden.

³² EuGH v. 9.3.1999 - Rs. C-212/97, RIW 1999, 447 ff.

³³ EuGH v. 5.11.2002 - Rs. C-208/00, RIW 2002, 945 ff.

³⁴ EuGH v. 30.9.2003 - Rs. C-167/01, RIW 2003, 957 ff.

³⁵ vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, 950

³⁶ vgl. Kindler, NJW 2003, 1073

³⁷ vgl. Heldrich in Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2006, Anh. zu EGBGB, Art. 12 Rz. 3

³⁸ vgl. Bernstorff, RIW 2004, 498

9