Sind Solvenztests eine Alternative zur bilanziellen Kapitalerhaltung?

II

  Inhaltsverzeichnis  

  Seite  

1.  Problemstellung  1

2.  Gläubigerschutz  3

2.1.  Institutioneller Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung  3

2.2.  Gläubigerschutz durch Ausschüttungssperren  8

2.2.1.  Die Bilanzaufgabe Ausschüttungssperre  8

2.2.2.  Eigner-Gläubiger-Interessenkonflikt  11

2.2.3.  Aussagegrenzen von Bilanzen und Finanzplanüberlegenheit  14

2.3.  Gläubigerschutz durch Information  16

2.4.  Gläubigerschutz durch Solvenztests  18

2.4.1.  Der Solvenzbegriff nach US-amerikanischem Recht  18

2.4.1.1.  Die Aufgabe des Konzeptes vom legal capital  im

  RMBCA  18

2.4.1.2.  Insolvency test  20

2.4.1.2.1.  Equity insolvency test  20

2.4.1.2.2.  Balance sheet test  22

2.4.1.3.  Der Ausschüttungsbegriff nach dem Cal Corp Code  24

2.4.2.  Der Solvenzbegriff nach europäischem und deutschem Recht  25

2.4.2.1.  Der Reformprozess des europäischen Gesellschafts-  

  und Kapitalerhaltungsrechts  25

2.4.2.2.  Die Überprüfung der Solvenz nach dem Rickford-  

  Bericht  26

2.4.2.3.  Die deutschen Insolvenztatbestände nach der InsO  28

2.4.2.3.1.  Die Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO)  28

2.4.2.3.2.  Die Überschuldung ( 19 InsO)  29

2.4.2.3.3.  Die drohende Zahlungsunfähigkeit  

  ( 18 InsO)  30

3.  Erfordernis einer bilanziellen Kapitalerhaltung  31

3.1.  Gründe für gesetzliche Kapitalerhaltungsregeln  31

3.1.1.  Reduzierung der financial agency - Kosten  31

3.1.2.  Verminderung negativer externer Effekte eine Analyse  der

  Anreizwirkungen der Kapitalerhaltung  33

III

3.2.  Problematik stiller Reserven  35

3.3.  Die Auswirkungen bilanzieller Wahlrechte auf den Gläubigerschutz  37

3.4.  Funktionsfähigkeit des entziehbaren Gewinns zur Vermeidung  von

  Unternehmensinsolvenzen  39

3.5.  Fazit  42

4.  Würdigung von Solvenztests als Alternative zum System der Kapitalerhaltung  43

4.1.  Kritik an bestehenden US-amerikanischen Solvenztests  43

4.1.1.  Bedeutung der Rechnungslegung im Rahmen der insolvency  

  tests  43

4.1.2.  Problem einer justiziablen Definition der equity insolvency  46

4.2.  Kritik an den europäischen Reformvorschlägen  48

4.3.  Bestehende Instrumente zur Solvenzeinschätzung in Deutschland  50

4.3.1.  Nutzung von finanzplanorientierten Zahlungsgrößen  –

  Kernstück der Prüfung eingetretener  oder

  drohender Zahlungsunfähigkeit nach IDW PS 800  50

4.3.2.  Statistische Jahresabschlussanalysen zur Früherkennung  der

  Insolvenzgefahr  51

4.3.3.  Prüfung der going concern-Prämisse  53

4.3.4.  Bonitätsbeurteilung anhand von Ratings  54

4.4.  Ausgestaltung eines Gläubigerschutz-idealen Solvenztests  55

4.5.  Fazit  57

5.  Thesenförmige Zusammenfassung  59

Anhang 62   

  Literaturverzeichnis  67

  Urteilsverzeichnis  81

IV Abkürzungsverzeichnis

A Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AICPA American Institute of Certified Public Accountants AktG Aktiengesetz Anm. Anmerkung Aufl. Auflage

B BB Der Betriebs-Berater Bd. Band BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis BGH Bundesgerichtshof BilReG Bilanzrechtsreformgesetz BMJ Bundesministerium der Justiz bspw. beispielsweise

C ca. circa Cal. Corp. Code California Corporations Code

D DBW Die Betriebswirtschaft Ders. Derselbe d.h. das heißt DTI Department of Trade and Industry

E ebd. ebenda EGInsO Einführungsgesetz der Insolvenzordnung ESRC The Economic and Social Research Council EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof

V evtl. eventuell

F FAR Fachausschuss Recht FASB Financial Accounting Standards Board FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FEE Fédération Des Experts Comptables Européens Fn. Fußnote

G GAAP Generally Accepted Accounting Principles GDV Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft e.V. GenG Genossenschaftsgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haf- tung GmbHR GmbH-Rundschau GoB Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung GVR Gewinn- und Verlustrechnung

H h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hj. Halbjahr Hrsg. herausgegeben; Herausgeber

I IAS International Accounting Standards i.d.R. in der Regel IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. IFRS International Financial Reporting Standards i.H.v. in Höhe von insb. insbesondere InsO Insolvenzordnung i.S.d. im Sinne des

VI J Jg. Jahrgang Jr. Junior

K KoR Kapitalmarktorientierte Rechnungslegung KPMG Klynveld, Peat, Marwick und Goerdeler

M

MBCA Model Business Corporations Act MindestkapG Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapi- tals der GmbH m.w.N. mit weiteren Nachweisen

N Nr. Nummer

O o.g. oben genannt(en)

R RdNr. Randnummer RIW Recht der internationalen Wirtschaft RMBCA Revised Model Business Corporation Act

S S. Seite(n) Sec. Section s.h. siehe SLIM Simpler Legislation for the Internal Market SLIM-Plus Simpler Legislation for the Internal Market-Plus sog. so genannt(e) S&P Standard & Poors; Standard & Poor’s

T T€ Tausend Euro

VII Teilbd. Teilband

U u. und u.a. unter anderem; und andere UFCA Uniform Fraudulent Conveyance Act US United States USA United States of America

V v. vom; von v.a. vor allem v. H. von Hundert Verw. Verweis Vgl. Vergleiche Vol. Volume

W

WM Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

Z z.B. zum Beispiel ZfbF Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche For- schung ZfhF Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zzgl. zuzüglich

1

1. Problemstellung

Die Züge eines Paradigmawechsels in der europäischen Rechnungslegung, der be- reits 1999 durch Vorlage des Aktionsplans für Finanzdienstleistungen 1 eingesetzt hat und dessen Umsetzung bis Ende 2005 durch die EU-Kommission vorgesehen war, 2 nehmen immer konkretere Formen an. So wurde durch die Umsetzung der „IAS- Verordnung“ 3 durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) 4 „ein Nebeneinander mehrerer Rechnungslegungssysteme“ 5 geschaffen.

Demnach müssen alle Unternehmen, deren Wertpapiere auf einem geregelten Markt gehandelt werden oder zu einem solchen Markt zugelassen werden sollen (im Fol- genden: kapitalmarktorientierte Unternehmen), ihre Konzernabschlüsse nach in der

EU anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (IAS/IFRS) aufstellen. 6 Ebenso sind

alle kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen verpflichtet, neben einem IFRS- Konzernabschluss einen HGB-Einzelabschluss für Steuer- und Ausschüttungszwecke zu erstellen, 7 sowie bei gleichzeitiger Notierung an der US-amerikanischen Börse eine Überleitungsrechnung des Konzernabschlusses auf die US-GAAP vorzuneh- men. 8 Im Gegensatz zu einigen europäischen EU-Mitgliedstaaten 9 hat sich Deutsch- land mangels angemessener Alternativen zur bilanziellen Kapitalerhaltung einer zwingenden Vorschrift der IAS/IFRS für den Jahresabschluss bislang verwahrt. 10

Doch nicht nur durch die abnehmende Bedeutung der handelsrechtlichen Grundsätze im Konzern gerät das deutsche Kapitalschutzsystem zunehmend unter Druck, son- dern auch und vor allem durch eine Reform des Gesellschaftsrechts, die sich auf eu- ropäischer Ebene anbahnt. 11 Denn die „Inspire Art“-Entscheidung des Europäischen

1 Vgl. EU-Kommission (1999).

2 Ziel der EU-Kommission (2000), S. 4, durch Umsetzung des Aktionsplans ist v.a. eine Verbesserung der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse von Unternehmen. Vgl. auch Van Hulle (2000), S. 543. 3 Vgl. Europäische Union (2002), S. 1-4. Siehe dazu z.B. Buchheim/Gröner (2003), S. 953. 4 Vgl. BMJ (2004), S. 3166. Näheres zu diesem Gesetz vgl. z.B. Wendtlandt/Knorr (2005), S. 53-57. 5 Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393.

6 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 41. Unter bestimmten Voraussetzungen kön- nen europäische Unternehmen über Mitgliedstaatenwahlrechte eine verlängerte Übergangsfrist bis 2007 beanspruchen. Vgl. Kahle (2003), S. 262.

7 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 46.

8 Vgl. Pellens/Richard/Sellhorn (2005), S. 26.

9 Während eine IFRS-Pflicht für den Einzelabschluss kapitalmarktorientierter Unternehmen z.B. in Dänemark (ab 2009), Griechenland, Italien, Slowenien, und der Tschechischen Republik besteht, ist in vielen Ländern die Anwendung der IFRS sogar auch für nicht-kapitalmarktorientierte Unterneh- men erlaubt. Vgl. EU-Kommission (2005).

10 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 44-47, insbes. 46.

11 Vgl. Rammert (2004), S.579; Kuhner (2005), S. 754 f., m.w.N.

2 Gerichtshofs 12 sowie die momentan auf großes Interesse treffende englische private limited company 13 als Pendant zur deutschen GmbH oder GmbH & Co. KG rütteln an der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Gesellschaftsrechtsformen, da die Kapi- talerhaltungsregelungen in den anderen 25 EU-Mitgliedstaaten teilweise wesentlich lockerer ausfallen. Diese aufrüttelnde Wirkung wird aus deutscher Sicht durch die im Vorjahr in Kraft getretene Rechtsreform der französischen Société à résponsabilité limitée verstärkt. 14 So wurde für diese Gesellschaftsform die Mindestkapitalerforder- nis „abgeschafft“, indem der Gesetzgeber den Weg zur „1-Euro-GmbH“ geebnet hat. 15

Die Problematik, ob sich das Nebeneinander von HGB und IAS/IFRS auf Dauer lohnt, 16 könnte bald der Vergangenheit angehören, da die von der EU-Kommission eingesetzte High Level Group of Company Law Experts Reformvorschläge eines neuen Kapitalschutzkonzepts für Europa erarbeitet und zur Diskussion gestellt hat. 17 Der HGB-Einzelabschluss würde bei Umsetzung dieser Reformüberlegungen – ggf. ab 2009 18 – hinfällig werden, was für die Unternehmen vor allem aus Kostengründen zu begrüßen ist. 19 Die von der High Level Group als auch von der Rickford-Gruppe, die im Jahr 2004 ebenfalls Alternativen zum bestehenden Kapitalregime entwickelte, diskutierten Hauptmerkmale des möglichen Alternativkonzepts richten sich dabei stark an die Ausschüttungsbeschränkungen in den USA. 20

Dort spielen schon seit längerem sog. insolvency tests für die Ausschüttungsbemes- sung eine wichtige Rolle. 21 Nachdem diese Art der Ausschüttungsregelung im deut- schen Kapitalregime bislang noch kein Thema war, könnten Solvenztests aufgrund des erwähnten Umbruchs im europäischen Gesellschaftsrecht sowie der in den letz-

12 Demnach unterliegt ein in einem anderen EU-Staat gegründetes Unternehmen („Scheinauslandsge- sellschaft“) mit Sitz im Inland nicht mehr den inländischen Kapitalschutzregeln. Vgl. EuGH-Urteil (2003). Zu einer ausführlichen Kommentierung vgl. u.a. Sandrock (2003), S. 2588 f.; Bayer (2004), S. 4 f.

13 Vgl. Rammert (2004), S. 579. Für die Gründung dieser Gesellschaftsform reicht ein Kapital von einem Pfund aus. Vgl. Wachter (2004), S. 91. Kritisch zur englischen Limited vgl. z.B. Kallmeyer (2004), S. 636-639.

14 Vgl. Mülbert (2004), S. 152 f.

15 Vgl. Wachter (2003), S. 377 f.

16 Vgl. Ballwieser (2001), S. 163 f.; Böcking (2001), S. 1433-1440; Busse von Colbe (2002), S.167 f. 17 Vgl. High Level Group of Company Law Experts (2002), S. 86 f. Im Jahr 2006 wird die EU- Kommission dann über eine mögliche Abschaffung der Kapitalrichtlinie sowie über die Zukunft der Kapitalerhaltung und des damit verbundenen Gläubigerschutzes entscheiden. Vgl. Noack (2005). 18 Vgl. EU-Kommission (2003), S. 30.

19 Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393; Pellens/Richard/Sellhorn. (2005), S. 26. 20 Vgl. High Level Group of Company Law Experts (2002), S. 86-89; Rickford (2004), S. 966-996. 21 Vgl. z.B. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1395-1397; Wüstemann (1999), S. 55-57; Kahle (2002), S. 154-157.

3 ten Jahren stark gestiegenen Zahl der Insolvenzen 22 möglicherweise bald auch in Deutschland das traditionelle System der Kapitalerhaltung 23 zumindest teilweise stürzen. „Damit bestünde das neue Gläubiger schützende Kapitalsystem aus einer ‚doppelten Schwelle’: Neben die bilanzielle Kapitalerhaltung auf der Grundlage ei- nes informationsorientierten IFRS-Abschlusses träte ein zukunfts- und liquiditätsori- entierter Solvenztest.“ 24

Vor dem Hintergrund eines effektiven Gläubigerschutzes stellt die vorliegende Ar- beit die Solvenztests den traditionellen Gläubigerschutz-Instrumenten gegenüber. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob das Festhalten des deutschen Gesetzgebers an der bi- lanziellen Kapitalerhaltung gerechtfertigt ist. Doch bevor man evtl. das Kapital- schutzsystem vorschnell aufgibt, sollen die in den USA bereits etablierten Solvenz- tests sowie die europäischen Reformvorschläge genauer auf ihre Wirksamkeit hin untersucht werden. Daneben werden die bestehenden Methoden zur Solvenzein- schätzung in Deutschland beleuchtet und gleichzeitig geprüft, ob sie sich als mögli- che Grundlage für einen Solvenztest eignen. Die dabei gewonnenen Einsichten sollen die vorstehend gestellte Frage beantworten, welches der widerstreitenden Konzepte des Gläubigerschutzes letztendlich vorzuziehen ist.

2. Gläubigerschutz

2.1. Institutioneller Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung

„Bilanzrecht will die Gläubiger in mehrfacher Weise schützen.“ 25 Nach deutschem Recht dient der handelsrechtliche Jahresabschluss (Einzelabschluss) vorrangig der Ermittlung des verteilbaren Gewinns. 26 Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung sind dabei zu berücksichtigen. 27

Bei der Ermittlung des auszuweisenden Gewinns sind im handelsrechtlichen Einzel- abschluss eine Reihe von Rechnungslegungsvorschriften zu beachten. Um eine un- bedenkliche Ausschüttung und damit eine Grundlage der Besteuerung zu erreichen,

22 Einen statistischen Überblick liefert Paul (2004), S. 409.

23 Vgl. z.B. Sprissler (2001), S. 86-89; Kübler (1995a), S. 362-367; Mülbert (2004), S. 154-161. 24 Pellens/Richard/Sellhorn (2005), S. 26. Denn die von Marcus Lutter geleitete Arbeitsgruppe „Kapi- tal in Europa“ schlägt aus Vereinfachungsgründen den IFRS-Abschluss als bilanzielle Grundlage für die Kapitalvorschriften vor. Vgl. ebd., S. 26.

25 Friedrich Kübler (1995a), S. 362.

26 Vgl. IDW (1995), S. 12.

27 Vgl. Beisse (1993), S. 77; Strobl (1996), S. 393.

4 wird eine vorsichtige Ermittlung des Gewinns vorgenommen. 28 Das sog. Vorsichts- prinzip ist in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB 29 verankert, zu dessen Durchsetzung das Impa- ritätsprinzip und das Realisationsprinzip statuiert sind. 30 Die unterschiedliche Be- handlung von Aktiven und Passiven wird aus dem Gesetzeswortlaut deutlich und durch die Pflicht vorsichtiger Bewertung impliziert. Vorhersehbare Risiken und Ver- luste sind sofort anzusetzen, wobei Wertsteigerungen in Form von Gewinnen erst dann berücksichtigt werden dürfen, wenn diese durch ein Umsatzgeschäft als reali- siert gelten. 31 Darüber hinaus dürfen Aktiva nur mit dem niedrigeren Wert (Nie- derstwertprinzip) angesetzt werden, während die Schulden (Passiva) zu einem höhe- ren Wert (Höchstwertprinzip) bewertet werden müssen. 32

Obwohl das Gesetz noch andere Bilanzzwecke und -grundsätze kennt, genießt das Vorsichtsprinzip Vorrang. Die Dominanz der Gläubigerschutzfunktion ist auch nach der Neuregelung durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz erhalten geblieben. 33 Die Unter- bewertung von Chancen und die Überbewertung von Risiken werden demnach nicht nur durch das Gesetz erlaubt, sondern vielmehr gefördert. Den Gläubigern soll zu- sätzliche Sicherheit verschafft werden, indem man durch solche Rechnungslegungs- vorschriften den ausschüttbaren Gewinn verringert und die Vermögenssubstanz er- höht. 34 Durch diese vorsichtigen Ansatz- und Bewertungsgrundsätze, welche in den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) ihren Ursprung haben, soll der Gläubigerschutz berücksichtigt werden. 35

„Hier ist also die Brücke zwischen Rechnungslegungsvorschriften, Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz deutlich erkennbar.“ 36 Wenn sich ein Unternehmen im Zwei- felsfall ärmer rechnet als es eigentlich ist, muss es auch folglich weniger an die An- teilseigner ausschütten. Es verbindet sich hiermit die grundlegende Annahme, dass

28 Vgl. Kübler (1995b), S. 553.

29 „Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlussstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt geworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind.“ 30 Vgl. Moxter (1986), S. 37-39; Busse von Colbe (1991), S. 253.

31 Vgl. Kübler (1995a), S. 363.

32 Vgl. Moxter (1984a), S. 46, 92, 95, 96, 104.

33 Vgl. Budde/Karig (1990), § 264 RdNr. 35. Nicht einmal aus dem gesetzlichen Unterbewertungsver- bot gemäß § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB darf zum Zwecke des Schutzes der Aktionäre sowie derer Ge- winnansprüche das Vorsichtsprinzip relativiert werden. Vgl. Moxter (1986), S. 76.

34 Vgl. Kübler (1995a), S. 363.

35 Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

36 Sprissler (2001), S. 87.

5 genügend Substanz im Unternehmen bleibt und die Gläubiger ausreichend befriedigt werden können. 37

Die vorsichtige und vor allem konservative Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden hat die legale Bildung von stillen Reserven zur Folge. Durch die zahl- reichen Bilanzierungswahlrechte können die Aktiva möglichst niedrig ausgewiesen werden mit dem Ergebnis, dass der Verlustpuffer entsprechend hoch ausfällt. 38 Im Falle von Unternehmensinsolvenzen soll solch ein „Kissen“ 39 die Gläubiger schüt- zen, weil diese Praktiken die Ausschüttungsansprüche der Aktionäre entsprechend verringern. Im deutschen Sprachgebrauch ist von stillen Reserven die Rede, da diese Polster nicht ausgewiesen werden 40 und somit für den Bilanzleser nicht ersichtlich sind. Die amerikanische „accounting theory“ dagegen nimmt die „hidden reserves“ deutlicher in „den Mund“ 41 und verknüpft mit ihnen den Bilanzzweck, bei dem es primär um die Ermittlung eines Vermögenszuwachses geht, der bezüglich seiner Ausschüttung unbedenklich und in seiner Bedeutung dem wirklichen Vermögenszu- wachs überlegen ist. Eine andere Interpretation des Vorsichtsprinzips ist u.a. nach Moxter nicht möglich. 42

Es wurde bereits erwähnt, dass das Vorsichtsprinzip durch die handelsrechtlichen GoB geprägt ist. Im Zusammenhang mit dem Gläubigerschutz darf deshalb der Grundsatz der Maßgeblichkeit nicht vernachlässigt werden, der ebenso zu den Cha- rakteristiken des deutschen Bilanzrechts gehört. Demnach sind die (zwingenden) handelsrechtlichen GoB auch für die steuerliche Gewinnermittlung maßgeblich an- zuwenden (§ 5 Abs. 1 EStG). Es darf nur ein Bilanzgewinn besteuert werden, wenn dieser im Rahmen kaufmännischer Beurteilung vorsichtig erwirtschaftet worden ist. 43 Dies kommt unter steuerlichen Aspekten durchaus den Interessen des Unternehmens

37 Vgl. Sprissler (2001), S. 87; Rammert (2004), S. 591.

38 Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

39 Im genauen Wortlaut: „cushion.“ Mueller/Gernon/Meek, (1994), S. 4.

40 Vgl. Moxter (1986), S. 75; Pankow/Lienau/Feyel (1990), § 253 RdNr. 208; Kübler (1995a), S. 364. 41 Vgl. Kübler (1995b), S. 553, m.w.N.

42 Vgl. Moxter (1984a), S. 158. Die Kissenfunktion zugunsten der Gläubiger ist somit übergeordnet, während eine möglichst realitätsnahe Versorgung der Anteilseigner und potentieller Investoren mit Informationen eine untergeordnete Rolle spielt. Vgl. Kübler (1995b), S. 553.

43 Vgl. Beisse (1993), S. 85.

6 und seiner Aktionäre zu Gute. Denn die Vermutung liegt nahe, dass ein vorsichtig berechneter und ermittelter Gewinn überwiegend ein verhältnismäßig niedriger Ge- winn ist, was die an das Finanzamt abzuführenden Steuern vermindern dürfte. 44

Des Weiteren prägen zahlreiche Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln das be- stehende europäische Kapitalschutzsystem der Aktiengesellschaft. 45 Das gesetzliche Garantiekapital steht hierbei im Mittelpunkt des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesell- schaften. Um dieses Mindestkapital zu erhalten, werden Ausschüttungen engen ge- sellschaftsrechtlichen Beschränkungen unterworfen. 46 Das Recht der GmbH ist eben- so wie das Recht der AG stark an einer Einrichtung eines solchen Nennkapitals aus- gerichtet. Komplizierte Regelungswerke, aufwändige Gründungsverfahren und die enge Begrenzung der Ausschüttungsmöglichkeiten sollen zum Zwecke des Gläubi- gerschutzes die Aufbringung und Erhaltung des Nennkapitals sichern. Wie schon bei den stillen Reserven kann man hier von einem Finanzpolster sprechen, das die Gläu- biger in wirtschaftlich schwierigen Zeiten schützen soll, wenn die Gesellschaft keine Gewinne mehr erzielt oder sogar Verluste erleidet. 47

Aktiengesellschaften müssen gemäß § 7 AktG ein Mindestkapital i.H.v. 50.000 € aufweisen. 48 Die auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesenen Vermögensgegenstän- de müssen zudem mindestens die Höhe des Eigenkapitals betragen, damit in Krisen- zeiten die Ansprüche der Gesellschafter erfüllt und die Gläubiger ausreichend ge- schützt werden. Zum Schutz des von den Aktionären eingezahlten Kapitals gibt es vielfältige, zum Teil starre Kapitalerhaltungsvorschriften: 49 Das grundsätzliche Ver- bot der Unterpariemission (§ 9 Abs. 1 AktG), der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 Satz 1 AktG) und des Erwerbs eigener Aktien (§§ 71 ff. AktG) 50 sind ebenso Bei- spiele dieser starren aktiengesetzlichen Schutz-Vorschriften wie das Zinsverbot (§ 57 Abs. 2 AktG) und das Verbot überhöhter Vergütung von Nebenleistungen. 51

44 Vgl. Sprissler (2001), S. 88. Zwar dürfen die GoB nicht für Bilanzierungswahlrechte in das Steuer- recht übernommen werden, jedoch wird laut Beisse (1993), S. 88, eine Beeinträchtigung des Gläu- bigerschutzprinzips ausgeschlossen, da die Einschränkung der Bildung stiller Reserven im Rahmen der GoB liegt.

45 Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393.

46 Vgl. Rammert (2004), S. 578.

47 Vgl. Kübler (1995a), S. 366.

48 Dieses wird gleichbedeutend als Haftungsbeschränkung der Gesellschafter von Kapitalgesellschaf- ten angesehen. Vgl. Lutter (1964), S. 41, m.w.N.

49 Vgl. Strobl (1996), S. 404.

50 Vgl. dazu ausführlich z.B. Grunewald (2005), S. 235-245, 290-293.

51 Vgl. Strobl (1996), S. 404.

7 Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) war für den 1. Januar 2006 eine Herabsetzung des Mindeststammkapitals (§ 5 Abs. 1 GmbHG) von 25.000 € auf

10.000 € geplant. So sah es jedenfalls der – inzwischen gescheiterte – Entwurf eines

Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG) vor. 52 Die Gründung einer GmbH sollte dadurch erleichtert und die Rechtsform der GmbH ge- gen Wettbewerbsdruck europäischer Alternativen erhalten und gestärkt werden, in- dem man gleichzeitig am bewährten Haftkapitalsystem sowie an der gläubigerschutz- relevanten Gründungsprüfung festhält. 53 Die Union hat die Verabschiedung dieses Gesetzes letztendlich verhindert, jedoch dürfte es nur eine Frage der Zeit sein, bis das GmbH-Mindestkapital herabgesetzt wird, da die neue Regierung einen solchen Schritt grundsätzlich befürwortet. 54 Außerdem ist im Recht der GmbH das Vermögen nicht so starr gebunden wie bei der AG: 55 § 30 GmbHG sieht zur Erhaltung des Stammkapitals ein Auszahlungsverbot des Vermögens an die Gesellschafter vor. Damit wird der Grundsatz der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals, wel- cher das GmbH-Recht dominiert, verwirklicht. 56

Der Gläubigerschutz durch Mindestkapitalvorschriften basiert auf dem Gedanken der vielfältigen Funktionsfähigkeit von Eigenkapital, das für die Konkursanfälligkeit ei- ner Gesellschaft und damit für den Gläubigerschutz eine große Bedeutung hat. 57 Ei- genkapital fungiert zunächst als Risikoträger, da mit ihm keine Rückzahlungsver- pflichtung verbunden ist und er somit als bilanzieller Ausgleich für eventuelle Ver- luste dient. 58 Je größer dieser Puffer ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, einen Konkurs durch Auffangen von Verlusten eventuell zu vermeiden; vorausgesetzt diese Verluste entstehen in der Anlaufphase und längerfristig besteht eine positive Ertrags- lage. 59 „Eine ihrem Geschäftsumfang angemessene Eigenkapitalausstattung der Ge- sellschaften wäre daher durchaus ein wesentlicher Beitrag zu einem sinnvollen Gläu- bigerschutzkonzept.“ 60

52 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2005), S. 4.

53 Vgl. ebd, S. 4. Außerdem wären somit kleinere Dienstleistungsunternehmen, die sonst durch das GmbH-Recht zu einer Überkapitalisierung gezwungen waren, nicht mehr von der Wahl der GmbH- Form abgeschreckt. Vgl. ebd., S. 6; Schmidt (2005), S. 1095.

54 Vgl. Lübeck (2005).

55 Vgl. Strobl (1996), S. 404.

56 Vgl. Stimpel (1992), S 336, 349-351; Schmidt (1956), S. 583; Strobl (1996), S. 404, m.w.N. 57 Vgl. Bauer (1995), S. 115.

58 Vgl. Vonnemann (1991), S. 93.

59 Vgl. ebd., S. 40. Vgl. auch Hemmerde (1985), S. 26, m.w.N.

60 Bauer (1995), S. 118.

8

2.2. Gläubigerschutz durch Ausschüttungssperren

2.2.1. Die Bilanzaufgabe „Ausschüttungssperre“

Eine Aufgabe des Jahresabschlusses liegt insbesondere bei Kapitalgesellschaften in der Bemessung der Ausschüttungsgrundlage für die Eigentümer der Gesellschaft. 61 Abhängig von der Rechtsform nämlich haften die Anteilseigner den Gläubigern nur mit dem Unternehmensvermögen; das Privatvermögen ist von dieser Haftung be- freit. 62

So haftet gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG nur das Gesellschaftsvermögen gegenüber den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Für die GmbH (§ 13 Abs.

2 GmbHG) sowie für die eingetragene Genossenschaft (§ 2 GenG) gelten ähnliche

Vorschriften. Aufgrund dieser Haftungsbefreiung der Anteilseigner hat die Rechts- ordnung Sorge zu tragen, dass das Fremdkapital, welches von der Gesellschaft auf- genommen wurde, nicht als Gewinn ausgewiesen wird 63 und somit nur begrenzte Ausschüttungen an die Teilhaber zugelassen werden. Den Gläubigern sollen durch diese Ausschüttungssperre erhebliche Gefahren verringert und ein gewisses Min- desthaftungsvermögen gesichert werden. Die Unternehmenseigner können somit ihre verfügbaren Mittel nicht mehr in unbegrenztem Maße vom Gesellschaftsvermögen – dem haftenden Bereich – in das Privatvermögen – dem haftungsfreien Bereich – ü- bertragen. 64 (Bei Personengesellschaften gilt dies nur bedingt. 65 ) Diese Regelungen können daher nur auf eine umfangreiche Befriedigung der Gläubiger-Ansprüche bzw. einen sicheren Schutz vor ausschüttungsbedingten Insolvenzen abzielen. 66

Bei der Ausschüttungsbemessung muss der grundsätzlich ausschüttungsfähige Betrag festgelegt werden. 67 Für seine Festlegung sind weder Liquiditäts- noch Finanzie- rungsaspekte relevant, sondern die GoB und Einzelvorschriften, nach denen der aus- schüttungsfähige Betrag bestimmt wird. 68 Ein Gewinnverwendungsbeschluss ist Voraussetzung für die tatsächliche Ausschüttung, welche auch nicht auf die Diffe- renz von Erträgen und Aufwendungen begrenzt ist, sofern eine Auflösung von Rück-

61 Vgl. Schildbach (1993), S. 1890.

62 Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

63 Vgl. Kübler (1995a), S. 362 f.

64 Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

65 Vgl. Ders. (1984b), S. 1782.

66 Vgl. Niehues (2001), S. 1213.

67 Vgl. Ballwieser (1996a), S. 7.

68 Vgl. Moxter (1996), S. 231, 241; Ballwieser (1996a), S. 7 f.

9 lagen möglich ist. Vorsichts-, Imparitäts- und Realisationsprinzip beeinflussen hier- bei den ausschüttungsfähigen Betrag als wesentliche Normen. 69 Das Ergebnis bildet eine vorsichtig ermittelte Ausschüttungsrichtgröße, die noch dazu umsatzabhängig ist und Verluste antizipiert. 70 Eine gleiche Wirkung entfalten z.B. das Ansatzverbot für selbsterstelltes immaterielles Anlagevermögen nach § 248 Abs. 2 HGB und die im Rahmen des Rückstellungs-Ansatzes als ausreichend angesehene Wahrscheinlichkeit von 50 % für Leistungsverpflichtungen. Hinzu kommt die enge Begrenzung von Ak- tivierungshilfen, die außerdem mit Ausschüttungssperren versehen sind (§§ 269, 274 Abs. 2 HGB). 71

Entgegen dem Verständnis der dynamischen Bilanzlehre 72 hängt der vorsichtig er- mittelte Erfolg eines Unternehmens unmittelbar mit dem gesellschaftsrechtlich auss- chüttbaren Gewinn zusammen, so dass dieser mit dem erzielten Gewinn gleichge- setzt werden kann. 73 Der Zweck des Gläubigerschutzes wird durch die Entwicklung eines dynamischen Bilanzverständnisses, welche mit der Einführung des Aktienge- setzes 1965 eingesetzt hat, ebenso bestimmt wie durch eine Ausschüttungsstatik, 74 die bis heute für sämtliche Rechtsformen anerkannt wird. So darf nämlich nur ein tatsächlich erzielter Gewinn, sprich ein bereits am Markt Erwirtschafteter, der Ge- sellschaft in Form von Ausschüttungen entzogen werden. Bei der Aktiengesellschaft und der GmbH (vgl. §§ 57 Abs. 3, 58 Abs. 4 AktG; 29 Abs. 1 GmbHG) knüpfen die gesellschaftsrechtlichen Regelungen über das Ausschüttbare an den Bilanzgewinn ebenso an wie über den verteilungsfähigen Gewinn bei Personenhandelsgesellschaf- ten (§§ 120 ff., 167 HGB): 75

Nach § 58 Abs. 4 AktG steht den Aktionären einer AG ein mitgliedschaftlicher Ge- winnanspruch 76 auf den Bilanzgewinn i.S.d. § 158 Abs. 1 AktG zu, 77 falls zuvor die gesetzlichen Rücklagen gemäß § 150 Abs. 2 AktG von der Ausgangsgröße „Jahres-

69 Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8.

70 Vgl. Moxter (1984a), S. 156-159.

71 Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8. So tritt z.B. bei Aktivierung der Aufwendungen für die Ingangset- zung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs eine Ausschüttungssperre in Kraft. Gem. § 269 Satz 2 HGB „dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden jederzeit auflösbaren Gewinnrücklagen (…) dem angesetzten Betrag mindestens entsprechen.“ 72 Vgl. Moxter (1993), S. 68, m.w.N.

73 Vgl. Strobl (1996), S. 400.

74 Vgl. Moxter (1993), S. 62, 76-79.

75 Vgl. Strobl (1996), S. 400 f.; Schulze-Osterloh (1995), S. 130.

76 Zur Rechtsnatur Hüffer (1995), § 58 RdNr. 26.

77 Vgl. ebd., § 58 RdNr. 3.

10 überschuss“ abgezogen wurden 78 und eine Gewinnverteilung nicht ausgeschlossen ist. 79 Andere – offene oder verdeckte – Gewinnausschüttungen sind neben dieser sich daraus ergebenden Ausschüttungshöchstgrenze verboten. 80 Eine Missachtung der Ausschüttungsbegrenzung hat Sanktionsmaßnahmen gegen die Aktionäre sowie ge- gen Vorstand und Aufsichtsrat zur Folge (§§ 62, 93, 116 AktG). 81

Durch Verwendung der Begriffe „Jahresabschluss“ (§§ 242 Abs. 3, 264 Abs. 1, 284ff. HGB), „Jahresüberschuss“ (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 HGB) und „Bilanzgewinn“ (§ 158 Abs. 1 AktG) wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Regelung des § 58 AktG und dem Ergebnis der Rechnungslegung geschaffen. 82 Darüber hinaus sind Ausschüttungen nach dem deutschen Aktiengesetz auch dann gesperrt, wenn die Aktiven niedriger als die Summe von Grundkapital, gesetzlicher Rücklage und Schulden sind. Hierbei zählen die freien Rücklagen (vom Gesetz nicht erzwungen) im Gegensatz zu den gesetzlichen Rücklagen nicht zu den ausschüttungssperrenden Passiven. 83

§ 29 Abs. 1 GmbHG regelt den Gewinnanspruch der GmbH-Gesellschafter: Dem- nach haben die Gesellschafter einen „Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags“, falls dieser Betrag nicht von einem Verteilungsverbot erfasst ist. Sollte die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses gemäß § 268 Abs. 1 HGB aufgestellt bzw. Rücklagen aufgelöst worden sein, so tritt an die Stelle des Jahresüberschusses der Bilanzgewinn (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Der nach dem Gesetz sowie nach GoB und Gesellschaftsvertrag aufgestellte handelsrechtliche Jahresabschluss ist für die Berechnung der Ergebnisverwendung sowohl bei der GmbH (§ 29 GmbHG) 84 als auch bei Personenhandelsgesellschaften (§§ 120 Abs. 1, 121 Abs. 1, 167, 168 HGB) maßgebend. 85

78 Gemäß § 150 Abs. 2 AktG müssen 5% „des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses“ in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, bis diese zusammen mit den Kapitalrücklagen 10% des Grundkapitals ausmacht. Darüber hinaus darf die Verwaltung bis zu 50% des verbleibenden Jahresüberschusses den Gewinnrücklagen zuweisen (§ 58 Abs. 2 Satz 1 AktG), vorausgesetzt der Jahresabschluss wurde durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt (§ 172 AktG).

79 Vgl. Strobl (1996), S. 401.

80 Vgl. Schmidt (1991), S. 744 f.

81 Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

82 Vgl. Strobl (1996), S. 401.

83 Vgl. Moxter (1984a), S. 93 f. Hier wird insbes. die Funktion des Grundkapitals als Ausschüttungs- sperre deutlich. Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

84 Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995), §29 RdNr. 6.

85 Vgl. Baumbach/Hopt (1995), §120 RdNr. 1.

11 Der Bilanzgewinn kann somit als „gesellschaftsrechtlich erhebliche Größe“ 86 ver- standen werden, während bei Kapitalgesellschaften durch die Ausschüttungsbegren- zung dem Grundsatz der (nominellen) Kapitalerhaltung Rechnung getragen wird. 87 Eine Rückzahlung des Haftkapitals soll nämlich durch die Begrenzung des der Ge- sellschaft entziehbaren Gewinns durch die o.g. Vorschriften der §§ 58, 150 AktG, §

29 GmbHG in Verbindung mit den geltenden Bilanzierungsregeln verhindert und

somit eine Sicherung der Haftungsgrundlage der Gesellschaft gewährleistet wer- den. 88

2.2.2. Eigner-Gläubiger-Interessenkonflikt

Das Verhältnis zwischen Eigner und Gläubiger spielt im Rahmen einer zweckgerech- ten Gestaltung des Gläubigerschutzes eine wichtige Rolle. 89 Aufgrund des nicht de- ckungsgleichen Interesses zwischen Gesellschafter und Gläubiger (Kreditgeber) 90 und der Komplexität des Gläubigerschutzproblems bedient man sich der finanziellen Agency-Theorie, um sowohl diese komplexen Probleme zu reduzieren als auch die Grundstruktur des Gläubigerschutzes sichtbar zu machen. 91

Die divergierenden Zahlungsbemessungsinteressen zwischen Anteilseigner und Gläubiger 92 äußern sich dadurch, dass Gläubiger an einem möglichst hohen Haf- tungskapital im Unternehmen interessiert sind, während die Anteilseigner vielmehr eine höhere Ausschüttung bevorzugen. 93 Bei Kapitalgesellschaften mit Haftungsbe- grenzung kommt erschwerend hinzu, 94 dass Kapital durch Ausschüttungen an die Anteilseigner in den haftungsfreien Bereich übertragen werden kann. 95

Im Rahmen der Theorie fremdfinanzierungsbedingter Agency-Probleme 96 sollen demnach solche Reichtumsverlagerungen von den Gläubigern an die Eigner erkannt und entsprechend verhindert werden. 97 Wenn sich haftungsbeschränkte Unternehmen

86 Döllerer (1983), S. 164.

87 Vgl. Moxter (1984a), S. 157 f.; Strobl (1996), S. 402.

88 Vgl. Strobl (1996), S. 405.

89 Vgl. Böcking (1998), S. 21 f.

90 Vgl. Beisse (1993), S. 78.

91 Vgl. Rammert (2004), S. 580. Dazu grundlegend Ewert (1986).

92 Vgl. Sprissler (2001), S. 86.

93 Vgl. Baetge/Thiele (1997), S. 15 f.

94 Vgl. Sprissler (2001), S. 86.

95 Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8.

96 Näheres dazu vgl. Ewert (1986), S. 12-20.

97 Vgl. Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607.