Inhaltsverzeichnis

Die  Bürgschaft als Sicherheit im Kreditgewerbe. - 1 -  

1.  Rechtliche Einordnung. - 3 -  

1.1  Einleitung - 3 -  

1.2  Wesen der Bürgschaft. - 3 -  

2.  Entstehen der Bürgenhaftung. - 4 -  

2.1  Bürgschaftsvertrag - 4 -  

2.2  Schriftform. - 5 -  

2.3  Sicherungsabrede. - 6 -  

2.4  Bestehen der Hauptforderung / Akzessorietät - 7 -  

3.  Bürgschaftsarten - 7 -  

3.1  Merkmale der „einfachen BGB-Bürgschaft“ - 7 -  

3.1.1  Einrede der Vorausklage. - 8 -  

3.1.2  Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit - 9 -  

3.2  Selbstschuldnerische Bürgschaften - 10 -  

3.3  Höchstbetragsbürgschaften - 10 -  

4.Verwertung  der Bürgschaft - 11 -  

4.1  Inanspruchnahme des Bürgen - 11 -  

4.2  Forderungsübergang auf den Schuldner. - 11 -  

4.3  Forderungsübergang auf die Mitbürgen - 12 -  

5.  Erlöschen der Bürgschaft - 12 -  

5.1  Tod des Bürgen und Hauptschuldners. - 12 -  

5.2  Erlöschen durch Rückzahlung der Hauptschuld - 13 -  

5.3  Erlöschen durch Kündigung - 13 -  

6.  Aktuelle Rechtsprechung. - 14 -  

6.1  Bürgschaften von Angehörigen des Schuldners - 14 -  

6.2  Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes. - 15 -  

6.3  Transparenzgebot - 16 -  

7.  Wertung und Ausblick. - 17 -  

Literaturverzeichnis  / Quellenverzeichnis - 19 -  

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1. Rechtliche Einordnung

1.1 Einleitung

Die Gewährung von Kreditmitteln ist im heutigen Wirtschaftsleben von der Bonität des Kreditnehmers abhängig. Sobald diese für eine Kreditgewährung nicht ausreichend erscheint, kann durch die Stellung von Sicherheiten dieser Mangel geheilt werden.

Das individuelle Risiko des Kreditnehmers und die Konditionsfindung sind durch den „Basel II- Prozess“ verstärkt in den Fokus der Kreditinstitute gerückt.

Die grundlegende Überlegung hierbei ist, dass der Kreditnehmer sein Risiko über die Kreditkosten selber trägt. Mit der Stellung von Sicherheiten können die in den Kreditzins einkalkulierten Risikokosten deutlich gesenkt werden. Deren Bestellung ist grundlegend im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt.

Zu unterscheiden sind hier die Sach- und die Personensicherheiten ¹ , dass heißt der Gläubiger kann bei Ausfall des Hauptschuldners durch die Verwertung einer Sache / eines Rechtes oder die Inanspruchnahme einer Person befriedigt werden. Die in der Praxis relevanteste Personensicherheit ist die Bürgschaft, die im Folgenden dargestellt wird.

1.2 Wesen der Bürgschaft

Die Bürgschaftsverpflichtung charakterisiert sich dadurch, dass der Bürge sich per Vertrag gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für eine Schuld eines Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB). Der Zweck dieser Vereinbarung ist die Sicherung des Gläubigers bei Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Schuldners. Durch die Bürgschaft geht der Bürge eine Verpflichtung ein, die zu

¹ Wurm/Wolff/Etmann Kompaktwissen Bankbetriebslehre Seite 158

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einem eigenen Schuldverhältnis führt. ² Diese wirkt neben dem bestehenden Rechtsverhältnis aus der Darlehensvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner.

Für die Bank hat die Bürgschaft den Vorteil, dass zu dem Schuldner eine weitere haftende Person hinzutritt. Der Bürge haftet jedoch mit dem Kreditnehmer nicht als Gesamtschuldner. 3

2. Entstehen der Bürgenhaftung

2.1 Bürgschaftsvertrag

Der Bürgschaftsvertrag wird regelmäßig zwischen dem Kreditinstitut und dem Bürgen abgeschlossen. Da es sich um eine einseitige Verpflichtung des Bürgen handelt, ist der Bürgschaftsvertrag kein gegenseitiger Vertrag. ⁴ Einer Mitwirkung oder der Kenntnis des Hauptschuldners bedarf es hierbei nicht. Möglich ist auch die Übernahme der Bürgschaft im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen. ⁵ Die Bank wird hierbei berechtigt, ohne beim Vertragsabschluss mitgewirkt zu haben.

Diese Form hat in der Praxis jedoch keine Bedeutung, da die Bank diese Vereinbarung aus Beweisgründen nicht anerkennen wird. Die Bürgschaft ist ein Vertrag - soweit er nicht als Vertrag zugunsten Dritter abgeschlossen wurde -, der im Normalfall der Annahme durch den Bürgschaftsgläubiger bedarf. Jedoch muss nach § 151 BGB nach der Verkehrssitte mit einer Annahme nicht gerechnet werden. ⁶ Die Annahme der Bürg-

² Palandt,Einführung vor § 765 BGB

³ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6, Seite 3

⁴ Palandt, zu § 765 1)

⁵ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6, Seite 8

⁶ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6, Seite 5

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schaftsverpflichtung kann entfallen bzw. durch einfache Entgegennahme des unterzeichneten Vertrages erfolgen. ⁷ Ein Bürgschaftsvertrag kann nach den Vorschriften der § 116 ff BGB angefochten werden. Eine Anfechtung des Bürgen nach § 119 BGB ist bei einem Irrtum über die Kreditwürdigkeit des Schuldners ausgeschlossen. 8

2.2 Schriftform

Zur Wirksamkeit der Bürgschaftsübernahme ist die Schriftform erforderlich (§ 766 BGB).

Die Bürgschaft entfaltet für den Bürgen weitreichende Verpflichtungen, diese sollen ihm durch die Schriftformerfordernis bewusst gemacht werden. 9

Die gesetzliche Schriftform wird in § 126 BGB genauer dargestellt. So ist die eigenhändige Unterschrift des Bürgen erforderlich - dies ist bei einem Telefax regelmäßig nicht ausreichend. ¹⁰ Jedoch ist in § 766 BGB nicht nur die eigenhändige Unterschrift als Kriterium erforderlich, die Bürgschaftsurkunde muss auch in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Gläubigers gelangen (Erteilung der Bürgschaftsurkunde). Nach dem neu aufgenommenen § 766 Satz 2 BGB ist die elektronische Erteilung z.B. durch E-Mail ebenfalls nicht anerkannt. 11

Bedingt durch die Schriftformerfordernis sind mündliche Nebenabreden nur dann wirksam, wenn diese die Pflichten des Bürgen einschränken. 12

⁷ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“ Teil 12, Kap. 6.2, Seite 2

(Stand Juni 2003)

⁸ Palandt, zu § 765 1 bb)

⁹ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6, Seite 5

¹⁰ BGH, WM 1993, S. 496

¹¹ Schröter, Studienwerk Bankakademie „Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6.2, Seite 2

(Stand Juni 2003)

¹² Palandt, zu § 766 2)

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Ein Formfehler führt nach § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit der Bürgschaftserklärung. Sollte der Bürge trotz nichtigem Bürgschaftsvertrag die Hauptschuld erfüllen, ist der Formfehler geheilt (§ 766 Satz 3 BGB).

Ein Kaufmann muss die Schriftformerfordernis des BGB bei der Übernahme von Bürgschaften nicht einhalten. 13

2.3 Sicherungsabrede

Die Sicherungsabrede verknüpft die Bürgschaft mit der besicherten Forderung. 14

Man unterscheidet zwischen engem und weitem Sicherungszweck.

Der enge Sicherungszweck begrenzt die Haftung auf den in der Bürgschaft angegebenen Kredit. Eine Inanspruchnahme des Bürgen aus nach der Bürgschaftsübernahme aufgenommenen Verbindlichkeiten ist daher ausgeschlossen. Der enge Sicherungszweck kann auch für Kontokorrentverbindlichkeiten vereinbart werden. Hier wird jedoch nur die Kreditlinie verbürgt, die bei Bürgschaftsübernahme zugesagt war. ¹⁵ Eine spätere Erhöhung des Kreditlimits ist nicht durch die Bürgschaft gesichert.

Gemäß § 765 Absatz 2 BGB kann die Bürgschaft auch für zukünftige oder bedingte Verbindlichkeiten übernommen werden. Dieser so genannte weite Sicherungszweck ist nur bei einer Individualvereinbarung als akzeptabel zu beurteilen. Sollte der weite Sicherungszweck jedoch in den Formularen der Bank bereits eingedruckt sein, hat der Bundesgerichtshof in seiner „Anlassrechtsprechung“ entschieden, dass es sich hier grundsätzlich um eine überraschende Klausel nach § 305c BGB handelt. Als

¹³ Palandt, zu § 766 1)

¹⁴ Eckert u.a, Die Praxis im Kreditgeschäft, S. 396 Nr. 5.5.5.1

¹⁵ BGH, WM 1998 S. 67

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Rechtsfolge wird die Haftung auf den Kreditumfang begrenzt, der Anlass der Bürgschaftsübernahme war.

2.4 Bestehen der Hauptforderung / Akzessorietät

Der Bestand und der Umfang der Bürgschaft ist durch den jeweiligen Bestand der Hauptschuld bestimmt (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies wird als Akzessorietät der Bürgschaft bezeichnet. Erlischt die Hauptverbindlichkeit durch Tilgung oder Erlass, so erlischt die Bürgschaftsschuld.

Das Prinzip der Abhängigkeit wird nur in zwei Ausnahmefällen unterbrochen. Wird aufgrund eines Insolvenzplanes die Verbindlichkeit des Schuldners herabgesetzt, wird die Bürgschaftssumme nicht verändert (§ 254 InsO).

Des Weiteren kann der Bürge nicht geltend machen, dass der Erbe des Hauptschuldners für dessen Verbindlichkeiten nur beschränkt haftet (§ 768 Abs. 1 Satz 2). 16

3. Bürgschaftsarten

3.1 Merkmale der „einfachen BGB-Bürgschaft“

Die ursprüngliche Form der Bürgschaft ist in den § 765 ff BGB dargestellt. Hier haftet der Bürge nur, wenn vom Hauptschuldner keine Befriedigung zu erlangen ist. ¹⁷ Nach der Einrede der Vorausklage kann er auch alle Einreden des Hauptschuldners geltend machen, insbesondere die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit.

¹⁶ Schröter, Studienwerk Bankakademie „ Bankrecht“, Teil 12, Kap. 6, Seite 7

¹⁷ Eckert u.a., Die Praxis des Kreditgeschäftes Seite 390 Nr. 5.5.3.1

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