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Empfiehlt sich die Schaffung eines strafrecht- 13.Jaaht, Karl-Ernst

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Zur Schadensfeststellung beim Submissionsbe- 14.Joecks, Wolfgang

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Münchener Kommentar zum StGB 15. Joecks, Wolfgang/ Miebach, Klaus

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1 Auflage, München 2006

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Strafrecht BT 16. Küper, Wilfried

6. Auflage, Heidelberg 2005

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Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht 18. Mitsch, Wolfgang

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III

Die Beurteilung von Submissionsabsprachen 19. Moosecker, Karlheinz

nach § 263 StGB

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Geburtstag, S. 407 ff.

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Die neue Rechtsprechung zum Betrugstatbe- 20.Otto, Harro

stand

JurA 2002, S. 606 ff.

Zit.: Otto in JurA 2002

Die neuere Rechtsprechung zu den Vermö- 21.Otto, Harro

gensdelikten - Teil 2

JZ 1993, S. 652 ff.

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Die Zweiteilung des Vergaberechts 22. Pietzcker, Jost

1. Auflage, Baden-Baden 2001

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Vergaberecht im Umbruch 23. Pünder, Hermann/ Prieß, Hans-

1.Auflage, Köln 2005 Joachim

Zit.: Pünder/ Prieß: Vergaberecht

Betrug durch Verheimlichung von Submissi- 24.Ranft, Otfried

onsabsprachen - eine Stellungnahme zu

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Wistra 1994, S. 41 ff.

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Praxiskommentar Vergaberecht 38. Weyand, Rudolf

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Zit.: Weyand: Praxiskommentar

V

Inhaltsverzeichnis:

Literaturverzeichnis  :  II

Inhaltsverzeichnis:   VI

A.  Einleitung  1

B.  Strafrechtlicher Schutz des freien Wettbewerbs  2

I.  Betrug, § 263 StGB  2

II.  Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB  3

C.  Wettbewerbswidrige Störungen im Submissionsverfahren  4

I.  Gegenstand und Zweck  5

II.  Angebotswettbewerb und Auftragsvergabe  5

III.  Verfälschung des Ausschreibungsverfahrens  9

IV.  Typische Fallkonstellation des horizontalen Submissionsbetruges  11

V.  Die Rechtsprechung des BGH  12

D.  Strafrechtliche Beurteilung der horizontalen Submissionsabsprache im Rahmen des §  263

StGB   15

I.  Eingehungsbetrug  15

1.  Täuschung über Tatsachen  16

2.  Irrtum  17

3.  Vermögensverfügung  17

4.  Vermögensschaden  18

II.  Erfüllungsbetrug  26

1.  Baupreisverordnung  27

2.  Vereitelung von Schadensersatzansprüchen  28

III.  Subjektiver Tatbestand  29

E.  Fazit und rechtpolitischer Ausblick  30

VI

A. Einleitung

Korruption schädigt jedes Jahr die deutsche Wirtschaft in Milliardenhöhe und beschädigt den bislang hervorragenden Ruf deutscher Unternehmen. Jüngstes Beispiel ist der Weltkonzern Siemens, der vollmundig in seinem Aktionärsbericht 2006 über die Umsetzung seines Arbeitsprogramms Fit4More berichtet ¹ , während die Aktionäre gleichzeitig aus den Tageszeitungen über Schwarzgeldkassen von 400 Mio. € und mehr erfahren. ² Statistisch belegt die steigende Zahl von Fällen bei den Ermittlungsbehörden, dass die Bereitschaft zur Käuflichkeit in der deutschen Wirtschaft deutlich gestiegen ist.

Korruptes Verhalten mit dem Ziel, das freie Spiel des Wettbewerbs durch Angebot und Nachfrage zu unterlaufen, z.B. durch Schmiergeldzahlungen oder rechtswidrige Preisabsprachen, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung immer wieder beschäftigt - unter Anderem unter dem Gesichtspunkt des Submissionsbetruges.

Dieser soll Thema der vorliegenden Arbeit sein, die zunächst auf die Möglichkeiten des strafrechtlichen Schutzes des freien Wettbewerbs eingeht und anschließend die Grundstrukturen eines Submissionsverfahrens sowie deren Störungen darstellt. Der Hauptteil beschäftigt sich eingehend mit den rechtsdogmatischen Schwierigkeiten des Submissionsbetruges im Rahmen des § 263 StGB. Dabei bildet den Schwerpunkt die Feststellung und Berechnung eines Vermögensschadens beim Eingehungsbetrug. Im Fazit werden die Problemfelder kurz zusammengefasst und persönlich gewürdigt, um mit einem rechtspolitischen Ausblick den unverändert bestehenden Handlungsbedarf bzw. erste Schritte zur Verbesserung der Rahmenbedingungen aufzuzeigen.

¹ Aktionärsbericht 2006 Siemens, S.7.

² Seythal in SZ vom 27.12.06, S. 13.

1

B. Strafrechtlicher Schutz des freien Wettbewerbs

Kartellwidriges Verhalten ist ohne Zweifel auch ein strafrechtliches Problem und darf nicht nur dem Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB überlassen werden. ³ Die Aktualität strafbarer Submissionsabsprachen bringt zB. der Deutsche Juristentag 1996 mit der Fragestellung zum Ausdruck, ob sich Änderungen des Straf- und Strafprozessrechtes empfehlen, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen. ⁴ Bereits ein Jahr später hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption (KorrBG) vom 13.08.1997 ⁵ reagiert und im neuen 26. Abschnitt des StGB rechtswidrige Kartellvereinbarungen, Bestechung und Bestechlichkeit unter Strafe gestellt. Geschütztes Rechtsgut dieser Vorschriften ist der freie Wettbewerb, wie er in unserer Rechtsordnung durch das GWB als Systemschutz und durch das UWG mit Regeln zum lauteren Wettbewerb normiert wird. Damit wird erstmals der freie Wettbewerb als eigenständiges Rechtsgut unter den Schutz des StGB gestellt.

I. Betrug, § 263 StGB

Nach § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Bis zum Inkrafttreten des KorrBG 1997 konnten daher Submissionsabsprachen, die typischerweise und in der Regel den Verbotstatbestand des § 1 GWB erfüllen, nur als sog Submissionsbetrug strafrechtlich verfolgt werden.

Hier vereinbaren Unternehmensvertreter im Rahmen einer Ausschreibung ein abgestimmtes Verhalten, um einen im Ausschreibungsverfahren zu vergeben

³ Siehe § 81 GWB.

⁴ Dölling DJT-Gutachten 1996.

⁵ BGBl. I 2038, In Kraft getreten am 20.08.1997; Vgl. BT-Drucks. 13/3353, S.9 f.

2

den Auftrag einem bestimmten Unternehmen zukommen zu lassen - regelmäßig bei der Vergabe von Großbauprojekten. ⁶ Für die Bejahung von § 263 StGB muss bei solchen Submissionsabsprachen allerdings das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, wie im Hauptteil eingehend untersucht, sehr weit gefasst werden. 7

II. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB

Insbesondere das Problem eines Vermögensschadens vermeidet die neue Vorschrift des § 298 StGB, die als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist und insoweit Abhilfe bietet. ⁸ Schutzgut der Vorschrift ist das immer wieder bestätigte Vertrauen des Einzelnen in die Funktionsfähigkeit des freien und fairen Wettbewerbs. ⁹ Verzichtet wird sowohl auf das Erfordernis einer Täuschung als auch und insbesondere auf den schwierigen Nachweis eines Vermögensschadens. § 298 StGB knüpft die Strafbarkeit des Täters zwar an eine Tathandlung, die der des § 263 StGB teilweise ähnlich ist. Sie macht jedoch nicht wie dort die Tatvollendung von dem Eintritt eines Vermögensschadens abhängig, und sei es auch nur in Gestalt einer konkreten Vermögensgefährdung, sondern stellt bereits das bloße Angebot aufgrund einer kartellrechtwidrigen Absprache unter Strafe. 10

Vorschnell könnte man also meinen, der Gesetzgeber habe mit § 298 StGB die Probleme des Submissionsbetruges gelöst und eine Strafbarkeitslücke gefüllt. Dem ist jedoch nicht so. Bei § 298 StGB handelt es sich nicht um ein betrugsähnlichen Tatbestand iS eines Ausschreibungsbetruges. Geschützt wird der freie Wettbewerb als überindividuelles Rechtsgut und nicht das Vermögen, wie es bei § 263 StGB der Fall ist.

⁶ Moosecker in FS Lieberknecht, 407.

⁷ Siehe Teil D, I, 4.

⁸ Rose in NStZ 2002, 41.

⁹ Ax/ Schneider/ Nette: Vergaberecht, S. 399.

¹⁰ MüKo, Hohmann: § 298 Rn 4.

3

Es besteht deshalb kein unechtes Konkurrenzverhältnis iS von Spezialität oder Subsidiarität. Vielmehr stehen die Vorschriften in Idealkonkurrenz zueinander. ¹¹ Nur im Grundtatbestand beinhalten beide Normen eine Strafandrohung bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe. Die Qualifikation des schweren Betruges bietet gegenüber § 298 StGB darüber hinaus mit einer Strafandrohung von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe eine wesentlich härtere Sanktion, die bei solchen Großprojekten schnell zur Anwendung kommen kann. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der Submissionsbetrug nach § 263 StGB trotz der neuen Vorschrift des § 298 StGB unverändert aktuell ist und ein Thema für die Rechtsprechung bleibt.

C. Wettbewerbswidrige Störungen im Submissionsver-fahren

Großprojekte wie z.B. der Bau eines Museums, eine neue Autobahn oder die Verbreiterung einer Wasserstraße kennen keinen Markt, wie er für Güter und Dienstleistungen des täglichen Lebens üblich ist. Die Preisbildung bei solchen Großprojekten folgt deshalb nicht den Regeln von Angebot und Annahme eines freien Wettbewerbs verschiedener Marktteilnehmer. 12

Um marktähnliche Verhältnisse mit einem Kreis interessierter Bieter zu erhalten, führen deshalb die Auftraggeber Submissionsverfahren durch, mit welchem das Großprojekt zur Angebotsabgabe ausgeschrieben wird. „Submission“ bedeutet also die Ausschreibung von Arbeiten nach bestimmten Regeln und die Vergabe an den Anbieter, dessen Angebot nach Preis und sonstigen Umständen am annehmbarsten erscheint. ¹³ Im Regelfall handelt es sich dabei um das günstigste Angebot.

¹¹ MüKo, Hohmann: § 298 Rn 119.

¹² MüKo, Hohmann: § 298 Rn 14.

¹³ Rönnau in JuS 2002, 545.

4