A   

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis   IV

Teil   1

Einleitung   1

Teil  2 Die historische Entwicklung der Unmöglichkeit  3

A.  Die Wurzeln der Unmöglichkeitslehre in den Epochen vor der Kodifikation  

des  BGB.  3

I.  Das römische Recht.  3

1.  Die anfängliche Unmöglichkeit.  3

a.  Die Stipulation:  4

b.  Der Kauf:  5

c.  Die Innominatverträge:  6

2.  Die nachträgliche Unmöglichkeit.  7

3.  Die Maxime impossibilium nulla obligatio est  10

II.  Die Unmöglichkeitslehre der großen territorialen Kodifikationen am Beispiel  

des  Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 (ALR)  11

1.  Die anfängliche Unmöglichkeit:  12

2.  Die nachträgliche Unmöglichkeit:  14

III.  Die Unmöglichkeitslehre im 19. Jahrhundert - Mommsen und die  

Pandektenwissenschaft   17

1.  Die anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit:  18

2.  Die objektive und subjektive Unmöglichkeit:  18

3.  Die dauernde und vorübergehende Unmöglichkeit:  19

II

4. Teilweise Unmöglichkeit: ................................................................................20

5. Die wahre Unmöglichkeit und die Rechtsfolgen: ............................................21

B. Die Entstehungsgeschichte der Unmöglichkeit im BGB ................................23

I. Von den (Nr. 22) §§ 9 - 13 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882

zu den §§ 275, 279 des BGB ................................................................................24

II. Von den (Nr. 22) §§ 1, 2, 3, 17 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht zu

dem § 280 des BGB..............................................................................................27

III. Von den (Nr. 11) §§ 1 - 4 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von 1882

zu den §§ 306, 307, 308 des BGB ........................................................................31

IV. Von den (Nr. 22) §§ 9 - 12, 33 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von

1882 zu den §§ 323, 324 des BGB .......................................................................33

V. Von den (Nr. 22) §§ 3-7, 18, 28 des Teilentwurfs zum Obligationenrecht von

1882 zu den § 325 des BGB .................................................................................35

Teil 3 Die zukünftige Entwicklung der Unmöglichkeitslehre - Das

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ........................................................................38

A. Neufassung des § 275 BGB als zentraler Vorschrift des

Leistungsstörungsrechts .......................................................................................39

I. Rechtsnatur und Arten der Unmöglichkeit .......................................................39

II. Ausschluss des primären Leistungsanspruchs für Fälle nicht zu vertretender

und zu vertretender Unmöglichkeit ......................................................................40

III. Gleichstellung von nachträglicher und anfänglicher Unmöglichkeit.............41

IV. Gleichstellung von subjektiver und objektiver Unmöglichkeit .....................42

V. Einbeziehung der zeitweiligen Unmöglichkeit ...............................................42

III

B.  Pflichtverletzung als zentraler Begriff des Leistungsstörungsrechts.  43

C.  Unterschiedslose Schadensersatzregelung in § 280 n.F. BGB.  45

D.  Vereinheitlichung der Rücktrittsvoraussetzungen.  46

E.  Beseitigung der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz  46

F.  Die Gegenleistung beim Ausschluss der Leistungspflicht.  47

II.  Der Anspruch auf die Gegenleistung bleibt erhalten - § 326 Abs. 2 n.F. BGB  

  - (Insbesondere: von beiden Teilen zu vertretende Unmöglichkeit)  48

Anlage  A  

IV

Literaturverzeichnis

1. Anders, Holm Der zentrale Haftungsgrund der Pflichtverletzung im Leistungsstörungsrecht des Entwurfs für ein Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ZIP 2001 Seiten 184 - 189 Zitiert: Anders, ZIP 2001, S. 184, [S.]

2. Arangio-Ruiz, Vincenco Compravendita Napoli 1954

Zitiert: Arangio-Ruiz, Compravendita, S. [...]

3. Benöhr, Hans-Peter Die Grundlage des BGB - Das Gutachten der Vorkommission von 1874 JUS 1977 Seiten 79 - 82 Zitiert: Benöhr, JUS 1977, 79, [S.]

4. Bornemann, W. Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechts II. Band Berlin 1834

Zitiert: Bornemann, Systematische Darstellung II, S. [...]

5. Brinz, Alois Die Präsentation unmöglicher Leistungen -Rezension von Mommsen, Unmöglichkeit Kritische Überschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 5 (1857) Zitiert: Brinz, Rezension, S. [...]

6. Brox, Hans Allgemeines Schuldrecht

26. Auflage München 1999

Zitiert: Brox, Allg. Schuldrecht, Rnr. [...]

7. Brüggemeier, Gerd / Reich, Norbert Europäisierung des BGB durch große Schuldrechtsreform? Stellungnahme zum Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes BB 2001 Seiten 213 - 222

Zitiert: Brüggemeier/Reich, BB 2001, 213, [S.]

V

8. Brunnemann, Johann Commentarius in L libros Pandectarum Wittenbergae et Berolini 1701 Zitiert: Brunnemann,

9. Bund, Elmar Untersuchungen zur Methode Julians Köln/Graz 1965 Zitiert: Bund, Untersuchungen, S. [...]

10. Daube, David Zur Palingenesie einiger Klassikerfragmente SZRom 76 1959

Zitiert: Daube, SZRom 76, S. [...]

11. Dauner-Lieb, Barbara/ Anmerkungen und fragen zur konsolidierten

12. Arnold, Arnd/ Fassung des Diskussionsentwurfs eines

13. Dötsch, Wolfgang/ Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

14. Kitz, Volker http://www.dauner-lieb.de Stand: 14. 06. 2001 Zitiert: Stellungnahme Dauner-Lieb, abrufbar unter http://www.dauner-lieb.de, S. [...]

15. Dernburg, Heinrich Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs Die Allgemeinen Lehren und das Sachenrecht I. Band

5. Auflage Halle 1894

Zitiert: Dernburg, Preußisches Privatrecht I, § [...]

Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs Das Obligationsrecht und das Urheberrecht II. Band

4. Auflage Halle 1889

Zitiert: Dernburg, Preußisches Privatrecht II, § [...], S. [...]

Das Bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens Die Schuldverhältnisse II. Band

4. Auflage Halle 1909

Zitiert: Dernburg, Die Schuldverhältnisse II, § [...], S. [...]

VI

16. Dilcher, Gerhard Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten Frankfurt am Main 1960 Zitiert: Dilcher, Leistungsstörungen, S. [...]

17. Esser, Josef/ Schuldrecht

18. Schmidt, Eike Band I Allgemeiner Teil

8. Auflage Heidelberg 1995

Zitiert: E/S, Schuldrecht AT, § [...], S. [...]

19. Faust, Florian Von beiden Teilen zu vertretende Unmöglichkeit JUS 2001 Seiten 133 - 140 Zitiert: Faust, JUS 2001, 133, [S.]

20. Flume, Werner Zu dem Vorhaben der Neuregelung des Schuldrechts ZIP 1994 Seiten 1497 - 1501 Zitiert: Flume, ZIP 1994, 1497, [S.]

21. Gierke, Otto von Deutsches Privatrecht Schuldrecht III. Band München; Leipzig 1917

Zitiert: Gierke, Dt. Privatrecht, § [...], S. [...]

Die soziale Aufgabe des Privatrechts Vortrag, gehalten am 05. April 1889 in der juristischen Gesellschaft zu Wien Berlin 1889

Zitiert: Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. [...]

22. Grosso, Guiseppe Obbligazioni contenuto e requisiti dell prestazione obbligazioni alternative e generiche

3. Auflage Torino 1966

Zitiert: Grosso, Obbligazioni, S. [...]

23. Harting, Friedhelm Die „positiven Vertragsverletzungen“ in der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte Hamburg 1967 Zitiert: Harting, PVV, S. [...]

VII

24. Hartmann, Gustav Die Obligation. Untersuchung über ihren Zweck und Bau Erlangen 1875

Zitiert: Hartmann, Die Obligation, S. [...]

25. Hattenhauer, Hans/ Allgemeines Landrecht für die Preußischen 26. Bernert, Günther Staaten von 1794 Textausgabe Neuwied, Berlin 1994 Zitiert: Hattenhauer, Textausgabe zum ALR, § [...]

27. Heck, Philipp Grundriß des Schuldrechts Aalen 1958

Zitiert: Heck, Grundriß des Schuldrechts, § [...], S. [...]

28. Himmelschein, J. Abhandlungen

Erfüllungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen 1974

Zitiert: Himmelschein, Abhandlungen, S. [...]

29. Huber, Ulrich Leistungsstörungen I. Band

Die allgemeinen Grundlagen - Der Tatbestand des Schuldnerverzugs - Die vom Schuldner zu vertretenden Umstände Tübingen 1999

Zitiert: Huber, Leistungsstörungen I, § [...], S. [...]

Festschrift für Hans Friedhelm Gaul Zum 70. Geburtstag Bielefeld 1997 Zitiert: Huber, FS Gaul, S.[...]

Die Unmöglichkeit der Leistung im

Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ZIP 2000 Seiten 2137 - 2151 Zitiert: Huber, ZIP 2000, 2137, [S.]

Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Band 1 Köln 1981

Zitiert: Huber, Gutachten, S. [...]

VIII

30. Jakobs, Horst Heinrich Unmöglichkeit und Nichterfüllung Bonn 1969 Zit

iert: Jakobs, Unmöglichkeit, S. [...]

31. Jakobs, Horst Heinrich/ Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

32. Schubert, Werner in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen Recht der Schuldverhältnisse I §§ 241 bis 432 Berlin; New York 1978

Zitiert: J/S, Die Beratung des BGB, § [...], S. [...]

33. Kaser, Max Das Römische Privatrecht Erster Abschnitt Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht

2. Auflage München 1992

Zitiert: Kaser, das Römische Privatrecht I, § [...]

Das Römische Privatrecht

Zweiter Abschnitt Die nachklassischen Entwicklungen

2. Auflage München 1992

Zitiert: Kaser, das Römische Privatrecht II, § [...]

34. Koch, Chr. F. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Herausgabe mit Kommentar

8. Auflage Berlin 1884 - 1886

Zitiert: Koch, Kommentar zum ALR [...], § [...]

35. Köhler, Helmut Einführung zum Bürgerlichen Gesetzbuch

46. Auflage München 2000

Zitiert: Köhler, BGB 2000, Einführung, S. [...]

36. Krebs, Peter Die große Schuldrechtsreform DB Beilage 14/2000 Seite 1 - 28

Zitiert: Krebs, DB Beilage 14/2000, S. [...]

IX

37. Kübel, Franz Philipp von Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Recht der Schuldverhältnisse

Teil 1

Allgemeiner Teil mit Begründung. Berlin 1882,

unveränderter photomechanischer Nachdruck, Berlin New York 1980 Zitiert: Kübel, Entwurf zum Recht der Schuldverhältnisse, S. [...]

38. Larenz, Karl Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil

14. Auflage München 1987

Zitiert: Larenz, Schuldrecht AT, § [...], S. [...]

39. Laufs, Adolf Die Begründung der Reichskompetenz für das gesamte bürgerliche Recht Ein Beitrag zur Geschichte der deutschen Rechtseinheit JUS 1973 Seiten 740 - 744 Zitiert: Laufs, JUS 1973, 740, [S.] Beständigkeit und Wandel - Achtzig Jahre deutsches Bürgerliches Gesetzbuch JUS 1980 Seiten 853 - 860 Zitiert: Laufs, JUS 1980, 853, [S.]

40. Lenel, Otto Das Edictum Perpetuum - Ein Versuch seiner Wiederherstellung

3. Auflage Leipzig 1927 Unveränderter Nachdruck Aalen 1956 Zitiert: Lenel, Edictum Perpetuum, S. [...]

41. Medicus, Dieter Schuldrecht I Allgemeiner Teil

11. Auflage München 1999

Zitiert: Medicus, Schuldrecht I, Rnr. [...]

Zur Funktion der Leistungsunmöglichkeit im Römischen Recht SZRom 86

1969

Zitiert: Medicus, SZRom 86, S. [...]

Id quod interest - Studien zum Römischen Recht des Schadensersatzes Köln/Graz 1962

Zitiert: Medicus, Id quod interest, S. [...]

X

42. Mommsen, Friedrich Die Unmöglichkeit der Leistung im Einfluß auf obligatorische Verhältnisse Band I Braunschweig 1853 Zitiert: Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung, S. [...] Die Lehre von der Mora nebst Beiträgen zur Lehre von der Culpa Braunschweig 1855

Zitiert: Mommsen, Die Lehre von der Mora, S. [...]

43. Mugdan, Benno Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich II. Band Berlin 1899 Zitiert: Mugdan, Ges. Materialien zum BGB II, S. [...]

44. Münchener Kommentar zum Schuldrecht Allgemeiner Teil Bürgerlichen Gesetzbuch Band 2 §§ 241 - 432

3. Auflage 1994

Zitiert: MüKo - [Autor], § [...], Rnr. [...]

45. Palandt, Otto Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

60. Auflage München2001

Zitiert: Palandt - [Autor], § [...] Rnr. [...]

46. Rabel, Ernst Gesammelte Aufsätze Band I Arbeiten zum Privatrecht 1907 - 1930 Tübingen 1965 Zitiert: Rabel, Ges. Aufsätze I, S. [...]

Gesammelte Aufsätze

Band IV Arbeiten zum Privatrecht 1907 - 1930 Tübingen 1971

Zitiert: Rabel, Ges. Aufsätze IV, S. [...] Mélanges Gérardin 1907

Zitiert: Rabel, Mélanges Gerardin, S. [...]

Unmöglichkeit der Leistung

Eine kritische Studie zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Aus römischen und bürgerlichem Recht Festschrift Ernst Immanuel Bekker Weimar 1907 Seiten 171 - 237 Zitiert: Rabel, FS Bekker, 171, [S.]

XI

47. Reggi, Roberto Liber homo bonna fide serviens Milano 1958 Zitiert: Reggi, Liber homo, S. [...]

48. Schäfer, Hans-Bernd/ Lehrbuch der ökonomischen Analyse des

49. Ott, Claus Zivilrechts

3. Auflage Berlin 2000

Zitiert: Schäfer/Ott, Ökon. Analyse des Zivilrechts, S. [...]

50. Schapp, Jan Probleme der Reform des Leistungsstörungsrechts JZ 1993 Seiten 637 - 642 Zitiert: Schapp, ZIP 1993, 637, [S.]

51. Schmidt-Räntsch, Jürgen Der Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ZIP 2000 Seiten 1639 - 1645

Zitiert: Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, [S.]

52. Schubert, Werner Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB Berlin 1966

Zitiert: Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB, S. [...]

53. Staudinger, Julius von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 255 - 292

13. Bearbeitung, 1995

Zitiert: Staudinger - [Autor], § [...], Rnr. [...]

54. Stein, Peter Regulae Iuris Edinburgh 1966 Zitiert: Stein, Regulae Iuris, S. [...]

55. Stryck, Samuel Specimen Usus Moderni Pandectarum

2. Auflage Halae Magdeburgicae 1708- 1713 Zitiert: Stryck, Usus Moderni, S. [...]

56. Thibaut, Anton Friedrich Justus Nothwendigkeit

Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland Jena 1814

Zitiert: Thibaut, Nothwendigkeit, S. [...]

XII

57. Wieacker, Franz Privatrechtsgeschichte der Neuzeit Unter Berücksichtigung der deutschen Entwicklung

2. Auflage Göttingen 1967

Zitiert: Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. [...] Festschrift für Hans Carl Nipperdey Zum 70. Geburtstag I. Band München; Berlin 1965 Zitiert: Wieacker, FS Nipperdey I, S. [...]

Rezension von: Bund, Untersuchungen zur Methode Julians In: Tijdschr 36 (1968) Zitiert: Wieacker, Tijdschr 36, S. [...]

58. Wilhelm, Jan/ Nachträgliche Unmöglichkeit und

59. Deeg, Peter nachträgliches Unvermögen JZ 2001 Seiten 223 - 233

Zitiert: Wilhelm/Deeg, JZ 2001, 223, [...].

60. Windscheid, Bernhard Beiträge zum Obligationenrecht - Rezension zu Mommsen

In: Kritische Zeitschrift für die gesamte Rechtswissenschaft II. Band Heidelberg 1855

Zitiert: Windscheid, Rezension zu Mommsen, S. [...]

Lehrbuch des Pandektenrechts

II. Band

9. Auflage, 1906 Neudruck der Ausgabe Frankfurt am Main 1963

Zitiert: Windscheid, Pandektenrecht II, § [...], S. [...]

61. Wollschläger, Christian Sympotica Franz Wieacker Sexagenario Sasbachwaldeni a suis Libata Göttingen 1970 Zitiert: Wollschläger, Sympotica, [S.]

Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre Köln 1970

Zitiert: Wollschläger, Die Entstehung, S. [...]

Teil 1 1

Einleitung

Das deutsche Recht der Leistungsstörungen wird, so u.a. Wollschläger, von einem „unanschaulichen und schwer zu beherrschenden Begriff“ bestimmt: der „Unmöglichkeit der Leistung“. 2

Die Ungefügigkeit, die viele diesem Begriff zuschreiben ist vor allem darauf zurückzuführen, dass es sich bei der Unmöglichkeit der Leistung- anders als beim Verzug - nicht um ein einheitliches Rechtsinstitut handelt; der Unmöglichkeit der Leistung liegt kein einheitlicher Tatbestand mit einheitlichen Rechtsfolgen zugrunde. Die diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen betreffen vielmehr drei völlig verschiedene Regelungsprobleme, die im Grunde nichts miteinander zu tun haben. 3

Liegt die Unmöglichkeit vor, bevor der Vertrag geschlossen wird, lässt § 306 BGB kein gültiges Rechtsgeschäft entstehen.

Tritt der gleiche Sachverhalt nach Vertragsabschluß ein, haftet der Schuldner nach §§ 280, 325 BGB auf den Nichterfüllungsschaden, sofern er die Unmöglichkeit zu vertreten hat; andernfalls wird er von seiner Leistungsverpflichtung gem. § 275 BGB frei, verliert aber auch den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 323 BGB).

Vielfach hat der fast vollständige Verzicht des BGB auf Kasuistik und der damit verbundene hohe Abstraktionsgrad Kritik hervorgerufen. ⁴ Auch den Regelungen bezüglich der „Unmöglichkeit der Leistung“ wird vielerorts ein Mangel an Allgemeinverständlichkeit und Anschaulichkeit vorgeworfen ⁵ . Selbst dem Sprachgebrauch des Gesetzes in Bezug auf den Begriff der „Unmöglichkeit der Leistung“ wird von Wieacker eine „latente Doppeldeutigkeit“ und damit auch eine gewisse Widersprüchlichkeit zugeschrieben. 6

¹ Alle Paragraphen ohne nähere Angaben sind solche des Bürgerlichen Gesetzbuches in seiner uns heute vorliegenden Fassung.

² Wollschläger, Die Entstehung, S. 1; anders: Rabel, Ges. Aufsätze I, S. 2 = Rabel, FS Bekker, 171, 219 f; Flume, ZIP 1994, 1497, 1497; Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

³ Huber, Leistungsstörungen I, § 4 I 1.

⁴ Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 475, 476, 478 ff.

⁵ Huber, ZIP 2000, 2137, 2139; Laufs, JUS 1980, 853, 856; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 477, 478 ff.

⁶ Wieacker, FS Nipperdey I, S. 785.

1

Dies führte dazu, dass eine völlige Neuregelung dieses Bereichs der Leistungsstörungen, zeitweilig sogar die gänzliche Abschaffung des Begriffs der Unmöglichkeit gefordert wurde. ⁷ Eine konstruktive Weiterbildung der Unmöglichkeitsregelungen des BGB sei schließlich bis heute nicht erfolgt. 8

Diese Forderungen haben letztendlich dazu geführt, dass nun im Rahmen eines Schuldrechtmodernisierungsgesetzes die Lehre der Unmöglichkeit eine ganz neue Wendung erfahren soll.

Dabei muss jedoch auch ein Auge auf die Geschichte derselben geworfen werden. Warum wurde der Begriff der Unmöglichkeit überhaupt in das BGB eingeführt? Liegen dieser Bestimmung des Gesetzgebers nachvollziehbare rechtspolitische Entscheidungen zugrunde? ⁹ Welche Sachverhalte hatte er im Auge, als er sich für den Begriff der Unmöglichkeit entschied und welche Rolle sollte diesem Tatbestand im System der Rechtsfolgen zukommen?

Im Folgenden sollen die dogmatischen Grundlagen der Unmöglichkeitslehre in ihrem geschichtlichen Werdegang näher dargestellt werden. Vielleicht werden dadurch die Gedankengänge, die den Gesetzgeber zu den heutigen Regelungen des BGB bewogen haben, nachvollziehbar. Vielleicht weisen sich aber auch Mängel an der gesetzlichen Normierung und damit an der dogmatischen Herleitung der BGB-Regelungen auf; eine Bestätigung für all diejenigen, die bereits seit Jahren eine Reformierung des Rechtsinstituts der Unmöglichkeit im Bereich des Leistungsstörungsrechts fordern.

⁷ Flume, ZIP 1994, 1497, 1497 f; Bericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1991; Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

⁸ Wollschläger, Die Entstehung, S. 3.

⁹ Huber, ZIP 2000, 2137, 2139.

2