Gliederung

Gliederung.   2

A.  Einleitung  4

B.  Hauptteil  5

I.  Betrachtung der Befugnisse zur Schleierfahndung mit Rücksicht auf die  

unterschiedlichen  Ausprägungen auf Länder- und Bundesebene  5

1.  Einführung der Schleierfahndung in die Polizeigesetze der Länder  5

2.  Die Anforderungen im Einzelnen  6

3.  Die zulässigen Maßnahmen im länderspezifischen Vergleich  8

4.  Kontrollen auf bundesrechtlicher Ebene.  10

II.  Formelle Verfassungsmäßigkeit - insbes. die Zuordnung der Normen zum  

pr  äventiven Polizeirecht oder zum repressiven Strafprozessrecht  10

1.  Die grundgesetzliche Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeit  10

2.  Art. 74 I Nr.1 GG: „das gerichtliche Verfahren“  11

a.  Zweckbestimmung: präventiv oder repressiv?  11

b.  Kritische Betrachtung der Ländergesetzgebungskompetenz  12

3.  Art. 73 Nr.5 GG: „Grenzschutz“  14

a.  Eingriff der Länder in die Bundeskompetenz „Grenzschutz“  14

b.  Bundesrechtliche Normen im Rahmen der Kompetenz aus Art.  

73  Nr.5 GG  14

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III.  Materielle Verfassungsmäßigkeit in Bezug auf das Recht auf informationelle  

Selbstbestimmung  - Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit.  15

1.  Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung.  15

2.  Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot  16

a.  Anforderungen des Bestimmtheitsgebots  16

b.  Bestimmtheit des Tatbestandes - insbes. „andere Straßen“  17

c.  Bestimmtheit der Zweckbestimmung  20

3.  Vereinbarkeit mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip  21

a.  Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit.  21

aa.  Legitimer Zweck  21

bb.  Geeignetheit.  21

cc.  Erforderlichkeit  22

b.  Verhältnismäßigkeit i.e.S.  23

aa.  Gegenüberstellung der verfassungsrechtlichen Güter  23

bb.  Inanspruchnahme vieler Personen ohne erkennbaren Bezug  24

cc.  Gesamtabwägung  26

IV.  Vereinbarkeit der Befugnisse zur Schleierfahndung mit dem Europarecht  28

C.  Fazit und Bewertung des Ausgangsfalls  30

Literaturverzeichnis   32

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A. Einleitung

Am 10.4.2002 gegen 23.00 Uhr hält ein älterer PKW der Marke Mercedes vor dem Schnellrestaurant B, welches sich in ca. 100 m Entfernung zur Autobahn A 8 befindet. Während beide Männer aus dem Wagen steigen, hält direkt hinter ihnen ein Streifenwagen. Sogleich kontrollieren die Polizeibeamten unter der Erklärung, eine Verkehrskontrolle durchführen zu wollen, Fahrzeugpapiere und Führerschein des Fahrers sowie Personalausweis des Beifahrers. Als die Polizisten eröffnen, das Fahrzeuginnere, den Kofferraum und danach die Personen selbst durchsuchen zu wollen, bittet sie der Fahrer um Auskunft über die Berechtigung. Die Polizeibeamten berufen sich kurzerhand auf Art. 13 I Nr.5 BayPAG und beginnen die Durchsuchung entgegen den Willen des Fahrers, der fortwährend an der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen zweifelt. 1

Die Zweifel des Fahrers sind wohl kaum in der oberflächlichen Bezeichnung der jeweiligen Berechtigung durch die Polizeibeamten begründet, sondern ergeben sich aus der Problematik rund um Art. 13 I Nr.5 BayPAG. Durch diese Norm gestattet der bayerische Landesgesetzgeber die selbst im juristischen Bereich häufig mit dem Wort „Schleierfahndung“ bezeichnete ereignis-, anlass- oder verdachtsunabhängige Kontrolle. ² Die Besonderheit der Befugnis und zugleich Anlass der kontrovers geführten Diskussion in Literatur und Rechtssprechung ist die tatbestandliche Weite. Die Norm ermöglicht die Kontrolle redlicher Bürger ohne Vorliegen einer konkreten Gefahr oder deren Störereigenschaft. ³ Daneben grenzt sie den örtlichen Bereich nur geringfügig ein. ⁴ Lediglich der Zweck „zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität“ scheint einer nahezu unbegrenzt erlaubten Identitätsfeststellung inklusive weiterer Folgemaßnahmen wie Sistierung, erkennungsdienstliche Behandlung und Durchsuchung entgegenzustehen. 5

Nach einer Betrachtung der Befugnisse, die in den einzelnen Ländern sowie auf Bundesebene verschiedenartig lauten, folgt eine kritische Würdigung im Lichte der Verfassung. Namentlich sind Fragen der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit, beschränkt auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, zu beantworten.

¹ BayVerfGH Entscheidung v. 7.2.2006, in JZ 2006, 617 (617).

² Weingart, in BayVBl. 2001, S.33ff (33); Krane, Schleierfahndung, S.32.

³ Müller-Terpitz, in DÖV 1999, S.329ff (335); Heckmann, in Steinberger-FS, S.467ff (490ff).

⁴ Rachor, in Lisken/Denninger, Rn.353ff.

⁵ Wächter, in DÖV 1999, S.138ff (142).

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Um die kritische Bestandsaufnahme zu vervollständigen, ist anschließend auf die Vereinbarkeit der Befugnisse mit europarechtlichen Vorschriften, insbesondere dem Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), einzugehen. Zum Schluss erfolgen ein Fazit und eine kurze Bewertung des Ausgangsfalls.

B. Hauptteil

I. Betrachtung der Befugnisse zur Schleierfahndung mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Ausprägungen auf Länder- und Bundesebene

1. Einführung der Schleierfahndung in die Polizeigesetze der Länder

Als erstes Bundesland führte der Freistaat Bayern die Schleierfahndung ein, indem Art. 13 I Nr.5 BayPAG modifiziert wurde. ⁶ Seit 1.1.1995 gilt folgende Norm:

Die Polizei kann die Identität einer Person feststellen,

(…)

5. im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km sowie auf Durchgangsstraßen (Bundesautobah-

nen, Europastraßen und andere Straßen von erheblicher Bedeutung für den grenzüberschreiten-

den Verkehr) und in öffentlichen Einrichtungen des internationalen Verkehrs zur Verhütung oder

Unterbindung der unerlaubten Überschreitung der Landesgrenzen oder des unerlaubten Aufent-

halts und zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität.

Mit der Ermöglichung dieser neuen Kontrollform sollte den Sicherheitslücken, die infolge des fortschreitenden Abbaus der Grenzkontrollen in Europa befürchtet wurden, frühzeitig entgegengetreten werden. Durch die Öffnung der Grenzen für den freien Verkehr von Personen, welche am 14.6.1985 in Schengen beschlossen und am 19.6.1990 durch das SDÜ näher bestimmt wurde, ist nämlich ein neuartiger kriminalgeographischer Raum entstanden. ⁷ Die Ausgleichsmaßnahmen des SDÜ, z.B. verstärkte Kontrollen an den Außengrenzen des Schengenraumes oder die Erweiterung des Datenaustausches zwischen den staatlichen Behörden, hielt der Gesetzgeber für nicht ausreichend, um einer wachsenden grenzüberschreitenden Kriminalität Einhalt zu gebieten. 8

⁶ Kutscha, in LKV 2000, S.135ff (135); Weingart, in BayVBl. 2001, S.33ff (33).

⁷ Beinhofer, in BayVBl. 1995, S.193ff (193); Krane, Schleierfahndung, S.41.

⁸ Beinhofer, in BayVBl. 1994, S.193ff (194).

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Darüber hinaus reagierte der Gesetzgeber auf die verschärfte Sicherheitslage in Bayern und Europa durch den Wegfall des „Eisernen Vorhangs“. 9

Die Reaktion weiterer Länder auf die geänderte Sicherheitslage ließ nicht lange auf sich warten. So zog Baden-Württemberg (vgl. § 26 I 6 PolG BW) mit einem Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes bereits am 22.7.1996 nach, in den Jahren 1997 und 1998 folgten Mecklenburg-Vorpommern (vgl. den inzwischen neuen § 27 a SOG MV), Niedersachsen (vgl. § 12 VI NSOG BW) und Thüringen (vgl. § 14 I 5 ThürPAG). Inzwischen haben Brandenburg (vgl. § 11 III BbgPolG und § 12 I 6 BbgPolG), Hessen (vgl.

§ 18 II 6 HSOG), das Saarland (vgl. § 9 a I SaarPolG), Sachsen (vgl. § 19 I 1 Nr.5 SächsPolG) und Sachsen-Anhalt (vgl. § 14 III SOG LSA) entsprechende Regelungen getroffen, während Rheinland-Pfalz (vgl. § 9 a RPPOG) eine Norm mit weit höheren Tatbestandsvoraussetzungen eingeführt. ¹⁰ Indessen hat sich das Land Nordrhein-Westfalen ganz gegen die Einführung der Schleierfahndung entschieden. ¹¹ Bemerkenswert ist, dass Berlin die ehemals eingeführte Schleierfahndung im Jahr 2004 abgeschafft hat. 12

Die Befugnisse der einzelnen Länder offenbaren zwar bei einer genauen Betrachtung eine Vielzahl detaillierter Abweichungen, können aber aufgrund ihrer systematischen Einordnung in zwei Gruppen gegliedert und danach ohne Eingehen auf jede länderspezifische Einzelheit betrachtet werden. Während die erste Gruppe die Erlaubnis zu ereignisunabhängigen Kontrollen im Rahmen der Identitätsfeststellung gestattet, zeichnet sich die zweite Gruppe dadurch aus, dass sie die entsprechende Erlaubnis als speziellen Fall der polizeilichen Befragung geregelt hat. 13

2. Die Anforderungen im Einzelnen

Für die erste Gruppe kann repräsentativ die Norm von Baden-Württemberg angeführt werden. § 26 I 6 PolG BW lautet:

⁹ Heckmann, in Steinberger-FS, S.467ff (469).

¹⁰ vgl. Graf, Personenkontrollen, S.46ff.

¹¹ Weingart, in BayVBl. 2001, S.33ff (34).

¹² vgl. Graf, Personenkontrollen, S.52.

¹³ Kastner, in VerwArch 92, S.216ff (223).

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Die Polizei kann die Identität einer Person feststellen,

(…)

6. zum Zwecke der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität in öffentlichen Einrich-

tungen des internationalen Verkehrs sowie auf Durchgangsstraßen (Bundesautobahnen, Europa-

straßen und andere Straßen von erheblicher Bedeutung für die grenzüberschreitende Kriminali-

tät).

Stellvertretend für die Befugnisse der zweiten Gruppe hat § 11 III BbgPolG folgenden Wortlaut:

Zur vorbeugenden Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität kann die Polizei im öf-

fentlichen Verkehrsraum angetroffene Personen kurzzeitig anhalten, befragen und verlangen,

dass mitgeführte Ausweispapiere zur Prüfung ausgehändigt werden, sowie mitgeführte Sachen in

Augenschein nehmen. Die Maßnahme ist nur zulässig, wenn auf Grund von Lageerkenntnissen

anzunehmen ist, dass Straftaten von erheblicher Bedeutung (§ 10 III) begangen werden sollen.

Ort, Zeit und Umfang der Maßnahme dürfen nur durch den Polizeipräsidenten oder seinen Ver-

treter im Amt angeordnet werden.

Auf tatbestandlicher Ebene unterscheiden sich die Befugnisse der beiden Gruppen darin, dass diejenigen der zweiten Gruppe im gesamten öffentlichen Verkehrsraum Kontrollen erlauben und ausdrücklich auf Lageerkenntnisse bzw. polizeiliche Erfahrung hinweisen. Auch ein sog. Behördenleitervorbehalt findet sich vereinzelt in Normen der zweiten Gruppe wieder. ¹⁴ Eine nähere Bestimmung der Tatbestandmerkmale erfolgt im Verlauf der Arbeit.

Bayern, zur ersten Gruppe gehörend, hat eine gewisse Sonderstellung. Diese gründet in einem Verwaltungsabkommen zwischen dem Bundesminister des Inneren und der bayerischen Staatsregierung (vgl. § 2 IV i.V.m. § 2 I BPolG, Art. 71 GG). Darin wird dem Land Bayern die Aufgabe des grenzpolizeilichen Einzeldienstes übertragen, womit dem Bund bezüglich des Grenzschutzes in Bayern lediglich die Überwachung der „Grünen Grenze“ zu Tschechien bleibt. ¹⁵ Auf dieser Sonderstellung, deren praktische Bedeutung sich mit dem Wegfall der Grenzkontrollen zu Österreich vom 1.4.1998 verringert hat, beruhen die Zusätze „im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km“ und „zur Verhütung oder Unterbindung der unerlaubten Überschreitung der Landesgrenze“ (vgl. Art. 13 I Nr.5 BayPAG).

¹⁴ vgl. Krane, Schleierfahndung, S.119ff.

¹⁵ Beinhofer, in BayVBl. 1995, S.193ff (194).

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Sie wurden in die Normen anderer Länder nicht aufgenommen bzw. sind dort nicht bzw. nicht für die Aufgabe des grenzpolizeilichen Einzeldienstes von Bedeutung. 16

3. Die zulässigen Maßnahmen im länderspezifischen Vergleich

Die Befugnisnormen zur Schleierfahndung gestatten ihrer systematischen Einordnung folgend entweder Maßnahmen zur Identitätsfeststellung oder zur Befragung. Im Rahmen der Identitätsfeststellung darf die Polizei den Betroffenen anhalten, ihn nach seinen Personalien befragen und die Aushändigung mitgeführter Ausweispapiere zur Prüfung verlangen (vgl. Art. 13 II 2 BayPAG). Die Personalienfeststellung erfasst den Familiennamen, den Geburtsnamen, den Personenstand, das Geburtsdatum, den Geburtsort, den Wohnort, die Wohnung, den ausgeübten Beruf und die Staatsangehörigkeit. ¹⁷ Als Ausweispapiere können neben Personalausweis und Pass auch andere Ausweise mit Lichtbild dienen. Da keine Verpflichtung besteht, Ausweispapiere mitzuführen, sind nur tatsächlich mitgeführte Papiere auszuhändigen. ¹⁸ Insoweit unterscheidet sich die Befragung von der Identitätsfeststellung lediglich dadurch, dass neben der Angabe von Personalien auch Sachangaben wie z.B. das Reiseziel verlangt werden dürfen. 19

Der wesentliche Unterschied zwischen Identitätsfeststellung und Befragung zeigt sich erst in Bezug auf Folgemaßnahmen. Eine Befragung in den Ländern der zweiten Gruppe kann nämlich nur erzwungen werden, sofern tatsächliche Anhaltspunkte weitergehende Befugnisse eröffnen. ²⁰ Demgegenüber ermöglichen die Befugnisse zur Identitätsfeststellung bereits selbst solche Maßnahmen, wie zum Beispiel in Bayern eine Sistierung (vgl. Art. 13 II S.3 BayPAG), eine Durchsuchung von Personen und Sachen (vgl. Art. 13 II S.4 BayPAG) und eine erkennungsdienstliche Behandlung (vgl. Art. 14 I Nr.1 BayPAG). Die Sistierung kann in einem Festhalten der Person oder in einem Verbringen zur Dienstelle bestehen, die Durchsuchung ist das zielgerichtete Aufsuchen von Gegenständen, die bei äußerlicher Betrachtung nicht sichtbar sind und die erkennungsdienstliche Behandlung erfasst die Ermittlung von Merkmalen wie z.B. Fin-

¹⁶ Schmid,in LKV 1998, S.478ff (478); Kastner, in VerwArch 92, S.216ff (224).

¹⁷ Roese, in Schmidbauer/Steiner/Roese, Art.13, Rn.1.

¹⁸ Honnacker/Beinhofer, PAG, Art.13, Rn.40.

¹⁹ vgl. Krane, Schleierfahndung, S.152f.

²⁰ Krane, Schleierfahndung, S.155.

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gerabdrücke. ²¹ Diese Maßnahmen dürfen dann vorgenommen werden, wenn die Identität nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Allerdings müssen die Maßnahmen unmittelbar der Identitätsfeststellung dienen. Zum Beispiel darf aufgrund dieser Ermächtigung kein Behältnis zur Auffindung von Betäubungsmittel geöffnet werden. 22

Zusätzlich zur Befragung selbst gestatten die Länder der zweiten Gruppe in den Befugnissen eine Inaugenscheinnahme der mitgeführten Sachen. Darunter wird in Anlehnung an § 86 StPO die sinnliche Wahrnehmung durch Sehen, Hören, Riechen oder Tasten verstanden. Demnach darf die Polizei u.a. Planen oder Decken beiseite schieben, mitgeführte Behältnisse aufmachen, sich im Innenraum des Kfz umsehen, Handschuhfach, Kofferraum und Ladefläche öffnen und Diensthunde zum Aufspüren einsetzen. Die vorübergehende Wegnahme der mitgeführten Sachen und ihre vollständige Separierung voneinander sind im Gegensatz zur Durchsuchung nicht möglich. ²³ Soweit gehen nur Bayern, Sachsen und Thüringen, die unabhängig von der Identitätsfeststellung selbst die Durchsuchung von Personen oder Sachen im Rahmen der Personenkontrolle zur Schleierfahndung gewähren (vgl. Art. 21 I Nr.3 BayPAG, Art. 22 I Nr.4 BayPAG). Die restlichen Mitglieder dieser Gruppe räumen nur stark abgeschwächte bzw. gar keine Befugnisse zur allgemeinen Durchsuchung ein. 24

Ferner hat die Polizei nach den allgemeinen Befugnissen beider Gruppen das Recht, die erhobenen Daten unter den dort genannten Voraussetzungen abzugleichen (vgl. Art. 43 I S.2 BayPAG). Ein Abgleich mit dem Fahndungsbestand ist also ohne weiteres möglich. ²⁵ Dagegen kann die allgemeine Regel, dass Daten solange gespeichert werden dürfen, wie es der Zweck ihrer Erhebung gebietet (vgl. 37 II BayPAG), nicht auf die offene Datenerhebung im Rahmen der Schleierfahndung übertragen werden. 26

²¹ Roese, in Schmidbauer/Steiner/Roese, Art.13, Rn.23ff.

²² Krane, Schleierfahndung, S.151.

²³ Krane, Schleierfahndung, S.155f.

²⁴ Kastner, in VerwArch 92, S.216ff (227).

²⁵ Kastner, in VerwArch 92, S.216ff (228, 233).

²⁶ Möllers, in NVwZ 2000, S.382ff (386).

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4. Kontrollen auf bundesrechtlicher Ebene

Der Bund hat die Schleierfahndung sowohl als Befragung als auch in Form der Identitätsfeststellung ausgestaltet (vgl. §§ 22 Ia, 23 I Nr.3, Ia BPolG). Seit dem Inkrafttreten der Normen am 1.9.1998 ist je nach Aufenthaltsort eine Befragung oder Identitätsfeststellung durch die Bundespolizei, ehemals Bundesgrenzschutz, möglich. Während die Befragung in Zügen, auf dem Gebiet der Bahnanlagen der Eisenbahnen des Bundes und in einer dem Luftverkehr dienenden Anlage oder Einrichtung eines Verkehrsflughafens mit grenzüberschreitendem Verkehr erlaubt ist, ist die Identitätsfeststellung im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km gestattet. Der Zweck ist die Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder im Rahmen der Identitätsfeststellung zusätzlich die Verhütung von Straftaten im Sinne des § 12 I Nr.1 bis 4. Die zulässigen Maßnahmen sind mit denjenigen der jeweiligen Länder vergleichbar. Auch ist der Bundespolizei die allgemeine Durchsuchung von Sachen an den vorstehenden Örtlichkeiten gestattet (vgl. § 44 II BPolG). 27

II. Formelle Verfassungsmäßigkeit - insbes. die Zuordnung der Normen zum präventiven Polizeirecht oder zum repressiven Strafprozessrecht

1. Die grundgesetzliche Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeit

Nicht die Einhaltung von Verfahrens- und Formvorschriften im Gesetzgebungsverfahren der Schleierfahndungsnormen bereitet Probleme innerhalb der formellen Verfassungsmäßigkeit, sondern die Zuständigkeit des jeweiligen Gesetzgebers. Grundsätzlich liegt gem. Art. 70 I GG das Recht der Gesetzgebung bei den Ländern. Ausnahmen, die im vorliegenden Zusammenhang relevant sind, ergeben sich zum einen aus Art. 72 I, 74 I Nr.1 GG für das „gerichtliche Verfahren“ und zum anderen aus Art. 71, 73 Nr.5 GG für den „Grenzschutz“. Sie begründen jeweils eine Bundeszuständigkeit für das entsprechende Gebiet.

²⁷ vgl. Müller-Terpitz, in DÖV 1999, S.329ff (331ff).

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