Verzeichnisse   

I.  Inhaltsverzeichnis  

I.  Inhaltsverzeichnis  I

II.  Abbildungsverzeichnis  IV

III.  Tabellenverzeichnis  V

IV.  Abkürzungsverzeichnis  VI

1  Einleitung.  8

1.1  Problemstellung und Motivation  8

1.2  Ziel der Arbeit und Gliederung  9

2  Corporate Governance und ihre Regulierung.  11

2.1  Abgrenzung des Begriffs Corporate Governance.  11

2.2  Aufgaben und Ziele der Corporate Governance.  13

2.2.1  Principal-Agent-Theorie und Asymmetrische Informationsverteilung.  13

2.2.2  Unternehmenswertsteigerung durch Senkung von Agency-Kosten.  14

2.2.3  Notwendigkeit von Regulierung.  15

2.3  Regulierung der Corporate Governance  16

2.3.1  Sarbanes-Oxley Act of 2002.  16

2.3.1.1  Historische Entwicklung und Zielsetzung.  16

2.3.1.2  Geltungsbereich.  17

2.3.1.3  Abschnitte und Maßnahmen.  18

2.3.1.3.1  Abschnitt I: Public Company Accounting Oversight Board  19

2.3.1.3.2  Abschnitt II: Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer  20

2.3.1.3.3  Abschnitt III: Audit Committee.  21

2.3.1.3.4  Abschnitt III: Disclosure Controls and Procedures  22

2.3.1.3.5  Abschnitt IV: Offenlegungspflichten für Finanzinformationen  23

2.3.1.3.6  Abgrenzung zwischen Section 302 und 404.  26

2.3.2  Regulierung der Corporate Governance in der EU  27

2.3.3  Regulierung der Corporate Governance in Deutschland.  29

2.3.4  Regulierungen im internationalen Vergleich.  36

3  Controlling.  39

3.1  Herleitung des Begriffs Controlling  39

3.2  Aufgaben und Ziele des Controlling  39

3.3  US-amerikanisches vs. deutsches Controllingverständnis  40

I

Verzeichnisse   

4  Internes Kontrollsystem und Risikomanagement.  42

4.1  Begriffsabgrenzungen.  42

4.1.1  Internes Kontrollsystem (IKS)  42

4.1.2  Risikomanagement und Risikocontrolling  44

4.2  Rahmenwerke  47

4.2.1  Rahmenwerke im Überblick.  47

4.2.2  COSO I als Rahmenwerk für das interne Kontrollsystem.  48

4.2.3  COSO II als Rahmenwerk für das Risikomanagement  50

4.2.4  Anwendung von Rahmenwerken in der Praxis  52

5  Auswirkungen der Regulierungen auf das Controlling  55

5.1  Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Act  55

5.1.1  Auswirkungen auf Bedeutung und Aufgaben des Controlling.  55

5.1.1.1  Einrichtung eines SOA-konformen internen Kontrollsystems.  56

5.1.1.2  Einrichtung von Kontrollen und Verfahren zur Offenlegung  59

5.1.1.3  Durchführung von Prüfungsmaßnahmen  61

5.1.1.4  Bewertungsaufgaben  62

5.1.1.4.1  Bewertung von Vermögen.  62

5.1.1.4.2  Bewertung außerbilanzieller Transaktionen.  63

5.1.1.4.3  Bewertung von Pro-forma-Erfolgsmaßen  64

5.1.1.5  Zunehmende Bedeutung der internen Beratung.  65

5.1.1.6  Steuerung von Outsourcing-Beziehungen.  67

5.1.2  Auswirkungen auf die Organisation des Controlling  70

5.1.2.1  Aufbauorganisation und Zentralisierung.  70

5.1.2.2  Technologie und Automatisierung  71

5.1.2.3  Verbesserung der Planungsqualität  73

5.1.2.4  Beschleunigung von Abschluss-Prozessen  74

5.1.3  Auswirkungen auf genutzte Controlling-Instrumente  76

5.1.4  Personelle und arbeitsrechtliche Auswirkungen.  78

5.2  Auswirkungen europäischer und deutscher Regulierungen  80

5.2.1  Zunehmende Bedeutung des Risikomanagement.  80

5.2.2  Informationsversorgung des Aufsichtsrates  82

5.2.3  Anwendung der internationalen Rechnungslegungsstandards  82

5.2.4  Änderungen der externen Berichterstattung  86

II

Verzeichnisse   

6  Komplementäre Funktion von Controlling und Regulierungen der Corporate  

Governance.   87

6.1  Controlling als Ergänzung von Regulierungen  88

6.2  Nutzen für das interne Kontrollsystem.  89

6.3  Nutzen für das Risikomanagement.  91

6.4  Synergieeffekte durch Koordination verschiedener Regulierungen.  92

6.5  Optimierung von Geschäftsprozessen  94

6.6  Grenzen des Nutzens für die Corporate Governance  95

7  Schlussbetrachtungen  97

7.1  Zusammenfassung der Erkenntnisse  97

7.2  Fazit und weiterer Forschungsbedarf  99

Anhang.   101

Literaturverzeichnis   128

Rechtsquellenverzeichnis   143

III

Verzeichnisse   

Abbildungsverzeichnis   

Abb.  1: Regelungsbereiche des internen Kontrollsystems  

Abb.  2: Der COSO-Würfel  

Abb.  3: Vergleich der Aufgabenbereiche von Controllern in Deutschland und den  

USA  , Erhebung 1993.  

Abb.  4: Controllership in Deutschland im Vergleich 1993 und 2005  

Abb.  5: Zuordnung der Controllingaufgaben zu Aufgabenträgern, Erhebung  

Abb.  6: Technologiebekanntheitsgrad in Unternehmen, Erhebung 2005.  

Abb.  7: Code of Ethics der DaimlerChrysler AG.  

Abb.  8: Code of Ethics der BASF AG.  

Abb.  9: Vergleich Implementierung mit Koordination und Umsetzung des  

Risikomanagements  , Erhebung 2002  

Abb.  10: Zuständigkeiten der Risikoberichterstattung, Erhebung 2002.  

Abb.  11: Instrumente zur Risikoidentifikation, Erhebung 2002.  

Abb.  12: Instrumente zur Risikobewertung, Erhebung 2002  

Abb.  13: Verwendung von Risikomanagement-Instrumenten, Erhebung 2004.  

Abb.  14: Erlösrealisation unter HGB und IFRS im Vergleich  

IV

Verzeichnisse   

II.  Tabellenverzeichnis  

Tab.  1: Grundtypen von Verhaltensunsicherheiten in Agency-Beziehungen.  14

Tab.  2: Beispielinstrumente für Motivations-, Informations- und Kontroll-  

mechanismen   15

Tab.  3: Deutsche Emittenten mit Zweitnotierung in den USA  18

Tab.  4: Abschnitte des Sarbanes-Oxley Act of 2002  19

Tab.  5: Unterscheidung von Kontrollmaßnahmen nach Sec. 302 und 404 SOA.  27

Tab.  6: Corporate Governance-Initiativen auf EU-Ebene  29

Tab.  7: Regelungen zur Corporate Governance in Deutschland.  34

Tab.  8: Rechtsquellen zu Einzelbestimmungen im Vergleich (Auswahl)  38

Tab.  9: Phasen im Risikomanagement-Prozess  46

Tab.  10: Komponenten des internen Kontrollsystems nach COSO I  49

Tab.  11: Controllingaufgaben als Folge des SOA  56

Tab.  12: Projektleitung zu Sec. 404 SOA in Deutschland.  57

Tab.  13: Zusammensetzung von Disclosure Committees in der Praxis.  60

Tab.  14: Maßnahmen zur Beschleunigung von Abschlussprozessen  76

Tab.  15: Controlling-Instrumente zur Unterstützung der Corporate Governance  77

Tab.  16: Informationsversorgung der IFRS-Rechnungslegung durch das Controlling  

   84

Tab.  17: Vor- und Nachteile von Regulierungen vs. Controlling-Systemen  88

Tab.  18: Mängel an bestehenden Risikomanagementsystemen.  92

Tab.  19: Grosse Bilanzskandale der letzten Jahre.  101

Tab.  20: Bestimmungen des Sarbanes-Oxley Act of 2002  106

Tab.  21: Relevanz der Bestandteile eines Abschlußberichts an die SEC in Bezug auf  

die  Sec. 302 und 404 SOA.  108

Tab.  22: Initiativen zur Corporate Governance in Deutschland  109

Tab.  23: EU-Initiativen zur Corporate Governance.  115

Tab.  24: Änderungen der Stichtage für die verbindliche Erstanwendung der  

Anforderungen  der Sec. 404 SOA  120

Tab.  25: Regelungen zum Risikomanagements in Deutschland und der EU  124

V

III. Abkürzungsverzeichnis

AAA American Accounting Association

AFP The Association for Financial Professionals

AICPA American Institute of Certified Public Accountants

AktG Aktiengesetz

AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz

APAG Abschlussprüferaufsichtsgesetz

APAK Abschlussprüferaufsichtskommission

AS2 Auditing Standard No. 2

BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BilKoG Bilanzkontrollgesetz

BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

BilReG Bilanzrechtsreformgesetz

BSC Balanced Scorecard

CEO Chief Executive Officer

CFO Chief Financial Officer

C.F.R. Code of Federal Regulations

CG

COSO

DAI Deutsches Aktieninstitut e.V.

DESA Department of Economic and Social Affairs

DCF Discounted Cashflow

DCGK

DPR

EBIT Earnings before Interest and Taxes

EDV Elektronische Datenverarbeitung

EG

EGAOB

ERM Enterprise Risk Management

EU Europäische Union

FEI Financial Executives International

FPI Foreign Private Issuer

GuV Gewinn- und Verlustrechnung

HGB Handelsgesetzbuch

IAS International Accounting Standards

IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

ICoFR Internal Control over Financial Reporting

IDW Institut der Wirtschaftsprüfer e.V.

VI

IFAC International Federation of Accountants

IFRS International Financial Reporting Standards

IIA The Institute of Internal Auditors

IKS

IMA

ISA International Standard on Auditing

ISO International Standardization Organization

IT Informationstechnologie

JIT Just in time

KapAEG Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz

KapInHaG Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz

KapMuG Gesetz zum Kapitalanleger-Musterverfahren

KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

MD&A

NASD

NIÖ Neue Institutionenökonomik

NYSE New York Stock Exchange

OECD Organisation for Economic Cooperation and Development

OLAP Online Analytical Processing

PCAOB Public Company Accounting Oversight Board

PS Prüfungsstandard

RMS Risikomanagementsystem

SAS Statement of Auditing Standards

SEC

SOA

TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz

TUG Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz

UMAG

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development

US-GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

VorstOG Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

WPK

WPO

XBRL Extensible Business Reporting Language

VII

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Motivation

Durch das Zusammenwachsen der internationalen Kapital- und Gütermärkte entstehen neue Herausforderungen sowohl für die Unternehmen als auch für die Investoren und Nationalstaaten: Für die Unternehmen werden die Beschaffungs- und Absatzmärkte außerhalb der nationalen Grenzen immer bedeutender und die internationale Leistungsverflechtung der Unternehmen nimmt immer weiter zu. ¹ Die Mobilität des Kapitals ist noch weitaus höher. Ein Kapitalangebot weltweiter Investoren steht der globalisierten Kapitalnachfrage der Unternehmen gegenüber, die über organisierte Kapitalmärkte vermittelt wird. 2

Für eine faire Bewertung der Unternehmen sind die Investoren auf verlässliche Informationen über die Unternehmen angewiesen. Dabei vertrauen sie darauf, dass die entscheidungsrelevanten Informationen, die börsennotierte Unternehmen dem Markt liefern, korrekt und vollständig sind. Dies ist die Basis für die Funktionsfähigkeit eines hoch entwickelten Kapitalmarktes. ³ Die gestiegene Liquidität und hohe Volatilität der Kapitalmärkte setzt börsennotierte Unternehmen jedoch zunehmend dem Druck aus, die Renditeerwartungen der Investoren zu erfüllen, um einen Kapitalabzug und somit einen Kursverfall zu vermeiden. ⁴ Dies kann unter Umständen motivierend auf Manager wirken, die Unternehmen durch Ausnutzung von Bilanzierungsspielräumen oder gar durch illegale Manipulationen profitabler erscheinen zu lassen. Dies führte in der Vergangenheit zu spektakulären Bilanzskandalen in Unternehmen wie Enron und Worldcom in den Vereinigten Staaten oder zum Beispiel Vivendi, Ahold oder Parmalat in Europa, ⁵ die das Vertrauen in die Kapitalmärkte und die korrekte Führung der Unternehmen nachhaltig schädigten. 6

Das inflationäre Auftreten dieser Fälle führt vor allem Regulierungsbehörden letztlich zu der Frage, wie die Steuerung und Überwachung von Unternehmen verbessert werden kann, um die Interessen sowohl der Anteilseigner als auch der Unternehmensleitung und

¹ Vgl. DESA / UNCTAD (Hrsg.) (2007), S. 35.

² Vgl. BAUMS, T. (2001), S. 3.

³ Vgl. DONALD, D. (2002), S. 2.

⁴ Vgl. ILLING, G. (2004), S. 2 f.

⁵ Zu den Hintergründen dieser Bilanzskandale vgl. Tab. 19 im Anhang.

⁶ Vgl. GÜNTHER, T. (2004), S. 25, zuerst in: GÜNTHER, T. (2003), S. 327, vgl. des Weiteren MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. V, ROSEN, R. v. (2004), S. 326.

8

anderer Stakeholder bestmöglich zu berücksichtigen und damit ähnliche Vorfälle künftig zu vermeiden. Diese Diskussion wird unter dem Schlagwort „Corporate Governance“ geführt, dabei meistens jedoch auf die Reformen der vielfältigen nationalen Normen im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht verkürzt. ⁷ Innerhalb dieser Rechtsnormen bestehen zwischen den Staaten noch erhebliche Unterschiede, wobei sie v.a. innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten zunehmend harmonisiert werden, um der internationalen Verflechtung der Unternehmen und Kapitalmärkte gerecht zu werden (z.B. in Bezug auf Rech-nungslegungsstandards). 8

Die Unternehmen unterliegen immer weit reichender den gesetzlichen Regelungen zur Corporate Governance (Regulierungen), da sie verstärkt in anderen Ländern tätig sind oder Kapital aufnehmen und damit den dort geltenden Gesetzen unterliegen. Vor allem der Sarbanes-Oxley Act, der als die tiefstgreifende Reform des US-Kapitalmarktrechts seit den Kapitalmarktgesetzen von 1933 und 1934 gilt, ⁹ hat enorme Auswirkungen auch auf deutsche und andere europäische Unternehmen.

Über die Auswirkungen dieser Regulierungen auf die Organe von Gesellschaften (v.a. Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung von Aktiengesellschaften), die Wirtschaftsprüfer und den Kapitalmarkt existiert eine Vielzahl an Publikationen. Aufgrund der umfangreichen Vorschriften zur Rechnungslegung werden auch die Änderungen für das externe Rechnungswesen umfassend diskutiert. Nahezu ungeklärt ist in diesem Zusammenhang jedoch die Rolle des Controlling als Träger des internen Rechnungswesens. Als Ansatz zur Unternehmenssteuerung muss das Controlling einerseits diese Einflüsse wahrnehmen und seine Methoden und Strategien entsprechend der Auswirkungen dieser Regelungen anpassen. Auf der anderen Seite ist zu prüfen, welche zusätzliche Hilfestellung das Controlling bei der Lösung der Konflikte geben kann, die der Diskussion um Corporate Governance zugrunde liegen.

1.2 Ziel der Arbeit und Gliederung

Von dieser Problemstellung ausgehend werden in der nachfolgenden Untersuchung die Auswirkungen der regulatorischen Bestimmungen auf das Controlling deutscher Unternehmen erforscht, die sich aus der Literatur zum Thema Corporate Governance, aus

⁷ Vgl. FREIDANK, C. / PAETZMANN, K. (2004), S. 1, zuerst in: FREIDANK, C. / PAETZMANN, K. (2003), S. 303.

⁸ Vgl. BAUMS, T. (2001), S. 4, OECHSLER, W. (2006), S. 3 ff., KOTTKE, T. (2007), S. 6.

⁹ Vgl. GLAUM, M. / THOMASCHEWSKI, D. / WEBER, S. (2006a), S. 11.

9

Praxisberichten und aus Studien erschließen lassen. Um ein möglichst vollständiges Bild zu erhalten, werden dabei die für deutsche - vorrangig kapitalmarktorientierte -Unternehmen relevanten deutschen und europäischen Bestimmungen zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht untersucht. Aufgrund seiner besonderen Bedeutung und Reichweite liegt der Schwerpunkt der Untersuchung jedoch auf den Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Act. Die vorliegende Arbeit ist dabei wie folgt gegliedert:

Im zweiten Kapitel wird der Begriff der Corporate Governance definiert, der Zusammenhang zwischen Corporate Governance und dem Unternehmenswert und die Notwendigkeit von Regulierungen hergeleitet. Sodann wird ein Überblick über die wichtigsten Bestimmungen konkreter Gesetze zur Corporate Governance gegeben, die für deutsche Unternehmen relevant sind. Diese Betrachtung wird zunächst getrennt nach dem Sarbanes-Oxley Act und nach Regelungen der EU und Deutschlands vorgenommen, die abschließend vergleichend gegenübergestellt werden.

Im dritten Kapitel wird der Begriff des Controlling definiert und auf dessen grundsätzliche Zielsetzungen und Aufgaben eingegangen. Da durch die Analyse des Sarbanes-Oxley Act insbesondere US-amerikanische Schriften für diese Untersuchung berücksichtigt wurden, schließt sich hier eine kurze Betrachtung zu den unterschiedlichen Controlling-Konzeptionen in Deutschland und den USA an. Kapitel vier dient der Beschreibung der Konzepte ‚Internes Kontrollsystem’ und ‚Risikomanagement’ als Instrumente der Corporate Governance und erläutert die Funktion von Rahmenwerken, die im Unternehmen zur konkreten Ausgestaltung dieser Konzepte eingesetzt werden.

Nach diesen theoretischen Vorarbeiten stellt Kapitel fünf den Hauptteil der Untersuchung dar: Hier wird erläutert, welche Änderungen sich durch die jüngsten Reformen der Corporate Governance für die Organisation und die Aufgabenstellungen des Controlling ergeben. Dabei finden die Wirkungen des Sarbanes-Oxley Act besondere Berücksichtigung.

In Kapitel sechs wird über die Wirkungen der regulatorischen Bestimmungen hinausgegangen und der Zusammenhang zwischen Controlling und Regulierungen als komplementäre Instrumente zur Erreichung der Ziele der Corporate Governance erläutert. Ziel ist es, das zusätzliche Nutzenpotential, aber auch die Grenzen des Controlling zu erkennen. Das letzte Kapitel ist eine kritische Würdigung der Ergebnisse und gibt einen Ausblick auf den künftigen Forschungsbedarf.

10

2 Corporate Governance und ihre Regulierung

2.1 Abgrenzung des Begriffs Corporate Governance

Der Begriff der Corporate Governance fand in den letzten Jahren häufig Verwendung bei der Diskussion um vorrangig rechtliche Reformen für die Überwachung von Unternehmen - nicht zuletzt verstärkt durch die in den Medien in hohem Maße präsenten Bilanzierungsskandale. ¹⁰ Dennoch existiert keine allgemeingültige Definition des Begriffs Corporate Governance und das Verständnis über die damit verbundenen Inhalte ist sehr unterschiedlich. 11

Häufig wird in der Literatur die Definition des britischen Cadbury Committee zitiert, das Corporate Governance als „the system by which companies are directed and controlled“ ¹² charakterisiert. Der Berliner Initiativkreis Corporate Governance betrachtet Corporate Governance als den „rechtliche[n] und faktische[n] Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens“. 13

Weltweite Beachtung finden mittlerweile die 1999 erstmalig aufgestellten OECD-Grundsätze ¹⁴ , die Corporate Governance beschreiben als "Wechselbeziehungen zwischen allen unmittelbar und mittelbar durch die institutionellen Entscheidungsfindung beteiligten Akteuren … [die] durch die institutionellen Rahmenbedingungen sowie durch das Regulierungsumfeld geprägt [werden]" ¹⁵ bzw. als "Struktur von Beziehungen und entsprechenden Verantwortlichkeiten in einer aus Aktionären, Board-Mitgliedern und Managern bestehenden Kerngruppe zur bestmöglichen Förderung der nötigen Wettbewerbsleistungen, um das Hauptziel eines jeden Unternehmens verwirklichen zu können" ¹⁶ . Besonders zu beachten ist bei dieser Auslegung die Zweckorientierung der Corporate Governance in Bezug auf die Zielerreichung des Unternehmens und die Berücksichtigung der Interessen von mittelbar mit dem Unternehmen in Verbindung stehenden Gruppen.

Versucht man aus den gängigen Interpretationen eine gemeinsame Definition abzuleiten, so lassen sich zwei Aspekte feststellen, die zu unterschiedlich weiten Auffassungen

¹⁰ Vgl. FREIDANK, C. / PAETZMANN, K. (2004), S. 1, ROHR, M. / WAHL, S. v. (2004), S. 545.

¹¹ Vgl. SCHWARZ, S. (2004), S. 71, MENDEN, B. / RÖTZEL, E. (2006), S. 9.

¹² THE COMMITTEE ON THE FINANCIAL ASPECTS OF CORPORATE GOVERNANCE (Hrsg.) (1992), Rn. 2.5.

¹³ BERLINER INITIATIVKREIS GERMAN CODE OF CORPORATE GOVERNANCE (Hrsg.) (2000), S. 4.

¹⁴ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 9, HOMMELHOFF, P. / MATTHEUS, D. (2000), S. 35.

¹⁵ OECD (1995), S. 152, zitiert nach: SCHWARZ, S. (2004), S. 71, DÖRNER, D. / ORTH, C. (2005), S. 6.

¹⁶ OECD (1998), S. 13, zitiert nach: SCHWARZ, S. (2004), S. 71 f., DÖRNER, D. / ORTH, C. (2005), S. 6.

11

von Corporate Governance führen:

1. Corporate Governance i.e.S. befasst sich mit der Frage, welche unternehmensinternen Parteien für die Zielsetzung und -überwachung der unternehmerischen Tätigkeit und die Wahrnehmung der Leitungsaufgabe legitimiert sind, d.h. wie der Ausgleich der unterschiedlichen Interessen von Unternehmensführung und Anteilseignern (Shareholder) organisiert wird, die durch die (bei Publikumsgesellschaften zwangsläufige) Trennung von Eigentum und Verfügung zustande kommen. ¹⁷ Zu unterscheiden ist dabei der Teilbereich der Organisation und Führung des Unternehmens von dem der Überwachung der Geschäftsführung. 18

2. Da Unternehmen einen tragenden Teil der Gesellschaft darstellen, wird den Unternehmen eine hohe Mitverantwortung für die Wohlfahrt der Gesellschaft zugesprochen, die über die Interessen der Shareholder hinausgeht. ¹⁹ Diesem Grundsatz folgend rückten in den letzten Jahren zunehmend die Interessen der mittelbaren Anspruchsgruppen von Unternehmen (Stakeholder) in den Blickpunkt der Öffentlichkeit und werden als Teilaspekt der Corporate Governance betrachtet. Als Beispiele seien hier die Mitverantwortung für den Umweltschutz, die Bekämpfung von Korruption oder der Schutz von Verbraucherinteressen genannt. Corporate Governance i.w.S. umfasst demnach „sämtliche Rechte, Aufgaben und Verantwortlichkeiten aller Interessensgruppen, die aus der Leistung und dem Erfolg eines Unternehmens Nutzen ziehen oder durch seinen Misserfolg Verluste erleiden.“ 20

Dennoch steht sowohl in der Gesetzgebung als auch in der wissenschaftlichen Literatur der erstgenannte Aspekt - also die Lösung des Interessenkonflikts zwischen Eigentümern und Management - im Vordergrund. Da dieser Aspekt auch der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit ist, soll im Folgenden die enge Auslegung von Corporate Governance gelten: die Frage der zielorientierten Unternehmensführung und -überwachung und die Minimierung von Interessenkonflikten, die sich aus der Trennung von Eigentum und Verfügung ergeben.

¹⁷ Vgl. GÖBEL, E. (2002), S. 218, SCHWARZ, S. (2004), S. 72.

¹⁸ Vgl. FRANZ, K. (2000), S. 43.

¹⁹ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 336 f.

²⁰ BECKER, J. / KÖSTER, C. / RIBBERT, M. (2005), S. 710.

12

2.2 Aufgaben und Ziele der Corporate Governance

2.2.1 Principal-Agent-Theorie und Asymmetrische Informationsverteilung

Die Grundlagen der Diskussion um Corporate Governance wurden bereits in den 1930er Jahren durch die These von Berle und Means gelegt. Danach erleidet der Anteilseigner aufgrund der Trennung von Eigentum und Verfügung Nachteile, die durch eigennütziges Verhalten des Managers entstehen und die es zu minimieren gilt. ²¹ Der Ursprung des Konzeptes der Corporate Governance wird jedoch Williamson zugesprochen, der unter dem Begriff der „governance structure“ ein Überwachungs- und Durchsetzungssystem versteht, welches aus Regeln und aus Instrumenten zur Durchsetzung dieser Regeln besteht. ²² Mit Hilfe dieses Systems wird die Konstellation der Verfügungsrechte in einer Wirtschaft bestimmt und gesichert. ²³ Diese etwas abstrakte Definition geht auf die Konzepte der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ) zurück, die sich mit der Wirkung von Institutionen (als Systeme von Regeln und Normen) auf das Handeln von Wirtschaftssubjekten beschäftigt. Im Gegensatz zur Neoklassik geht die NIÖ nicht mehr von vollkommenen Märkten aus, auf denen alle Akteure gleichermaßen vollständig informiert sind und auf denen Transaktionen keine Kosten verursachen. Im Kern besteht die NIÖ aus den folgenden drei Teiltheorien:

1. Die Theorie der Verfügungsrechte untersucht die Auswirkungen unterschiedlicher Verteilungen von Verfügungsrechten auf das Verhalten von Individuen.

2. Die Transaktionskosten-Theorie versucht, verschiedenen Arten von Transaktionen gemäß ihres Ausmaßes an Spezifität ²⁴ die zweckmäßigen Beherrschungs-und Überwachungsstrukturen zuzuordnen (Markt vs. Hierarchie).

3. Nach der Principal-Agent-Theorie gibt es keine vollkommene und kostenlose Markttransparenz, d.h. es besteht eine Informationsasymmetrie zwischen den Vertragspartnern (dem Auftraggeber oder „Prinzipal“ und dem Auftragnehmer oder „Agent“ ²⁵ ), die die Messung von Leistung und Gegenleistung erschwert. 26

²¹ Vgl. BERLE, A. / MEANS, G. (1932), o.S., zitiert nach: SIEKMANN, H. (1995), S. 4, FRANZ, K. (2000), S. 43, SCHWARZ, S. (2004), S. 72.

²² Vgl. WILLIAMSON, O. (1985), o.S., zitiert nach: GÖBEL, E. (2002), S. 218, SCHWARZ, S. (2004), S. 1, DÖRNER, D. / ORTH, C. (2005), S. 5.

²³ Vgl. RICHTER, R. / FURUBOTN, E. (1999), S. 6.

²⁴ Spezifität eines Faktors bedeutet, dass dieser Faktor Eigenschaften aufweist, die ihn für einen bestimmten Zweck besonders geeignet erscheinen lassen und daher nicht ohne weiteres austauschbar ist, vgl. GÖBEL, E. (2002), S. 139.

²⁵ Der Eigentümer eines Unternehmens ist der Prinzipal. Der Manager, der die Verfügungsgewalt innehält, ist der Agent.

²⁶ Vgl. GÖBEL, E. (2002), S. 60 ff.

13

Das für die Corporate Governance relevante Problem der Trennung von Eigentum und Verfügungsgewalt wird hier durch die Principal-Agent-Theorie beschrieben, wobei für das Bestehen von Informationsasymmetrien vier Konstellationen unterschieden werden, ²⁷ deren Abgrenzung der folgenden Übersicht (vgl. Tab. 1) entnommen werden kann:

Tab. 1:

2.2.2 Unternehmenswertsteigerung durch Senkung von Agency-Kosten

Durch die eingangs diskutierten Definitionen von Corporate Governance wurde bereits deren oberstes Ziel deutlich, das darin besteht, die Interessen der Anteilseigner eines Unternehmens zu schützen ²⁸ - in der weiteren Auslegung auch die Interessen aller Stakeholder. ²⁹ Da das Interesse der Anteilseigner in der Steigerung des Unternehmenswertes und damit ihrer eigenen Wohlfahrt liegt, ist es Aufgabe der Corporate Governance, Prozesse und Strukturen zu schaffen, um eine Steigerung des Unternehmenswertes zu sichern. ³⁰ Dies soll durch Minimierung der Kosten erreicht werden, die dem Anteilseigner als negative Folgen der Informationsasymmetrie entstehen. Diese sog. Agency-Kosten umfassen die

• Kosten der Überwachung des Managements,

• Risikoprämien, die dem Management als Anreiz für die Verfolgung der Aktionärsinteressen gewährt werden sowie

• Opportunitätskosten aufgrund entgangener Gewinne, die durch eigennützige

²⁷ Für weitere Ausführungen vgl. GÖBEL, E. (2002), S. 100 ff., RICHTER, R. / FURUBOTN, E. (1999), S. 195 ff., SPREMANN, K. (2002), 694 ff., GÜNTHER, T. (1997), S. 44 ff.

²⁸ Vgl. FREIDANK, C. / PAETZMANN, K. (2004), S. 2.

²⁹ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 336 f.

³⁰ Vgl. MIDDELMANN, U. (2004a), S. 13, MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 337.

14

Entscheidungen des Managements entstehen. 31

Diese Kostenarten zeigen bereits, durch welche grundlegenden Mechanismen Principal-Agent-Konflikte zu mildern sind. Einerseits können durch Motivationsmechanismen Anreize geschaffen werden, sich im Sinne des Aktionärs zu verhalten, z.B. durch Ge-haltsbestandteile, die an den Unternehmenserfolg gekoppelt sind. Auf der anderen Seite helfen Informations- und Kontrollmechanismen, die Informationsasymmetrien teilweise abzubauen. ³² Die folgende Übersicht (vgl. Tab. 2) enthält Beispiele für Motivations-, Informations- und Kontrollmechanismen:

Tab. 2:

2.2.3 Notwendigkeit von Regulierung

Die Anwendung der verschiedenen Motivations-, Informations- und Kontrollmechanismen ist grundsätzlich eine Frage der Vereinbarung zwischen Prinzipal und Agent, d.h. sie können durch ex ante geschlossene Verträge zur Anwendung kommen. Da aber aus Sicht der Neuen Institutionenökonomik nicht alle denkbaren vertragsrelevanten Punkte im Vorfeld und mit vertretbarem Aufwand berücksichtigt werden können, kommen in der Praxis unvollständige Verträge zustande, ³³ die durch vorgegebene Normen ergänzt werden, um negative Handlungsspielräume des Managements weiter einzuschränken. Aus diesen Normen resultiert eine Regulierung des privatrechtlich geschlossenen Vertrages, die als positive Folge Transaktionskosten einspart, indem individuell zu vereinbarende Vertragsbestandteile durch Standards ersetzt werden. Als negative Folge kann die zwingende Anwendung dieser Standards die Flexibilität der Parteien einschränken

³¹ Vgl. JENSEN, M. / MECKLING, W. (1976), S. 308 f., zitiert nach: GÜNTHER, T. (1997), S. 49 f.

³² Vgl. GÜNTHER, T. (1997), S. 48, SPREMANN, K. (2002), S. 704 ff.

³³ Vgl. RICHTER, R. / FURUBOTN, E. (1999), S. 4 f.

15

und somit suboptimale Lösungen verursachen. ³⁴ Regulierung soll dabei verstanden werden als die „zielgerichtete Verhaltensbeeinflussung von (normalerweise) privatrechtlich organisierten Unternehmen durch staatliche Einrichtungen.“ 35

Letztlich lassen sich solche Normen nach der Art der Normsetzung in zwingendes und dispositives Recht („soft law“) unterscheiden. Im ersten Fall können Gesetze und Ver-ordnungen erlassen werden, deren Einhaltung verbindlich ist und im Falle der Nichtbefolgung Sanktionen drohen. Die Befolgung von dispositiven Regeln (z.B. Kodizes) wird den Vertragsparteien nahegelegt, jedoch nicht erzwungen. Es können allenfalls negative Signalwirkungen folgen, die mit schwer abschätzbaren Kosten, wie z.B. Reputationsverlust verbunden sind. 36

2.3 Regulierung der Corporate Governance

Nach diesen grundlegenden Betrachtungen werden nachfolgend die wichtigsten Eingriffe in das Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht der USA, der EU und Deutschlands vorgestellt, die in den letzten Jahren zu bedeutenden Änderungen in den Leitungs- und Überwachungsstrukturen deutscher Unternehmen führten.

2.3.1 Sarbanes-Oxley Act of 2002

2.3.1.1 Historische Entwicklung und Zielsetzung

In den Jahren 2001 und 2002 wurden in den USA bei dem Energieunternehmen Enron und dem Mobilfunkbetreiber MCI Worldcom massive Bilanzmanipulationen aufgedeckt, die letztlich zur Insolvenz dieser Unternehmen und zu massiven Kapitalverlusten der Investoren führten. Die Arbeitnehmer verloren neben ihren Arbeitsplätzen auch die Grundlage ihrer Altersversorgung, die auf Investitionen in Unternehmensanteile basierte. ³⁷ Als Folge dieser Skandale war das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der US-Wirtschaft und des Kapitalmarktes stark erschüttert. Um dieses Vertrauen wiederherzustellen wurde nach einem sehr kurzen Gesetzgebungsverfahren am 30. Juli 2002 der Sarbanes-Oxley Act of 2002 ³⁸ (SOA) verabschiedet. ³⁹ Da in den USA keine einheitli-

³⁴ Vgl.SCHWARZ, S. (2004), S. 70.

³⁵ SCHWARZ, S. (2004), S. 69.

³⁶ Vgl. KAJÜTER, P. (2004), S. 13.

³⁷ Vgl. MORITZ, K. / GESSE, M. (2005), S. 5.

³⁸ Das Gesetz ist nach seinen beiden Urhebern, dem Senator (Maryland) und Vorsitzenden des US-Bankenausschusses Paul Spyros Sarbanes und dem Kongressabgeordneten (Ohio) Michael Garver Oxley benannt.

³⁹ Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 3, BUDERATH, H. (2004), S. 40.

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chen Regelungen zum Gesellschaftsrecht existieren, ⁴⁰ erfolgt die Regulierung der Cor-porate Governance hauptsächlich über das Kapitalmarktrecht, das nun durch den SOA erheblich verschärft wurde. ⁴¹ Dieses Artikelgesetz soll die Richtigkeit und Verlässlichkeit der Finanzberichterstattung erhöhen und so den Anlegerschutz verbessern. ⁴² Hauptansatzpunkte der Bestimmungen sind die Intensivierung der internen Dokumentationen und Kontrollen, zusätzliche Offenlegungspflichten, eine verschärfte persönliche Haftung des Managements sowie die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer einschließlich der Aufgabe der bisherigen Selbstregulierung dieses Berufsstandes in den USA. 43

2.3.1.2 Geltungsbereich

Die Bestimmungen des SOA beziehen sich auf Emittenten (issuer), deren Wertpapiere an einer US-amerikanischen Börse notiert sind oder die ein öffentliches Angebot von Wertpapieren in den USA machen, ohne diese an einer Börse zu notieren. Damit fallen alle Unternehmen - auch ausländische private Unternehmen (foreign private issuer), die bei der amerikanischen Börsenaufsicht SEC registrierungspflichtig sind, in den Anwendungsbereich des SOA. ⁴⁴ Darüber hinaus sind alle Tochtergesellschaften dieser Unternehmen eingeschlossen. ⁴⁵ Aus deutscher Perspektive sind von den Bestimmungen des SOA Unternehmen mit Sitz in Deutschland betroffen, die eine Zweitnotierung (dual listing) in den USA vorgenommen haben (vgl. Tab. 3) oder deutsche Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen sind, die ihrerseits bei der SEC registriert sind. 46

⁴⁰ In den USA liegt das Gesellschaftsrecht in der Hoheit der einzelnen Bundesstaaten.

⁴¹ Vgl. KAJÜTER, P. (2004), S. 16 f.

⁴² Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 1, MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 13.

⁴³ Vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1725, HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2223.

⁴⁴ Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 4, MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 13.

⁴⁵ Vgl. BUDERATH, H. (2004), S. 40.

⁴⁶ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 13.

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Tab. 3:

Unabhängig von der juristischen Verpflichtung können die Regelungen des SOA auch für alle weiteren Unternehmen an Relevanz gewinnen, falls sich der SOA als Benchmark für eine „gute“ Corporate Governance durchsetzt und daher der Kapitalmarkt die Anwendung dieser Bestimmungen über Kursaufschläge oder -abschläge reguliert. 48

Darüber hinaus sind auch alle US-amerikanischen und ausländischen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften von den Regelungen des SOA betroffen, welche Prüfungsleistungen und Testate für solche Unternehmen erbringen, die selbst in den Geltungsbereich des SOA fallen. 49

2.3.1.3 Abschnitte und Maßnahmen

Das Gesetz bezieht seine Maßnahmen auf unterschiedliche Zielgruppen wie Unternehmensleitung, Aufsichtsorgane und Wirtschaftsprüfer, wobei die Regelungen in elf Abschnitte gegliedert sind. ⁵⁰ Die Hauptthemen der einzelnen Abschnitte sind in der folgenden Übersicht dargestellt (vgl. Tab. 4). Eine Beschreibung der einzelnen Artikel (Sections) ⁵¹ und ihrer jeweiligen Maßnahmen befindet sich in Tab. 20 im Anhang. In

⁴⁷ Im Zuge der Übernahme durch die Bayer AG wurden die Aktien der Schering AG von der NYSE am 24.11.2006 vom Handel suspendiert und das Delisting bei der SEC beantragt, womit die Notierung des Wertpapiers in den USA aufgehoben ist.

⁴⁸ Vgl. STADTMANN, G. / WISSMANN, M. (2006), S. 5 f.

⁴⁹ Vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1725, HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2223.

⁵⁰ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 14.

⁵¹ Die einzelnen Artikel sind nach der Ziffer des Abschnitts benannt, z.B. Sec. 302 als zweiter Artikel im Abschnitt III.

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den folgenden Kapiteln werden die wichtigsten dieser Regelungen im Detail erläutert.

Tab. 4:

2.3.1.3.1 Abschnitt I: Public Company Accounting Oversight Board

Gegenstand des ersten Abschnitts des SOA ist die Schaffung einer Berufsaufsicht für Wirtschaftsprüfer, bei der sich alle Wirtschaftsprüfungsgesellschaften registrieren müssen, die für an US-Börsen gelistete Emittenten Prüfungsleistungen erbringen. Das PCAOB hat nicht den Status einer Behörde, sondern ist als privatwirtschaftliches Auf-sichtsorgan gestaltet, das wiederum der behördlichen Kontrolle der SEC unterliegt. Dennoch stehen dem Board investigative und disziplinarische Befugnisse zu. ⁵² Die Einrichtung des PCAOB resultiert aus der Erkenntnis, dass die bisherige Selbstregulierung der Wirtschaftsprüfer als nicht mehr ausreichend empfunden wurde, um Bilanzmanipulationen bzw. deren Deckung wirksam zu verhindern. 53

Bedeutsam für deutsche Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ist die explizite Ausweitung der US-Aufsicht auf alle Prüfer, die Bestätigungsvermerke für jegliche - also auch deutsche - Emittenten erteilen, die der Aufsicht der SEC unterliegen (Sec. 106(a) SOA). Da Wirtschaftsprüfer in Deutschland bereits durch die Wirtschaftsprüfungskammer beaufsichtigt werden, kommt das faktisch der Schaffung einer zweiten Berufsaufsicht

⁵² Vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1725.

⁵³ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 24.

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gleich. ⁵⁴ Eine Befreiung ausländischer Prüfungsgesellschaften ist durch das Board oder die SEC möglich (Sec. 106(c) SOA). 55

Gleichwohl bestehen durch Erlasse des PCAOB einzelne Ausnahmen, z.B. müssen gegenüber dem PCAOB keine Angaben gemacht werden, deren Weitergabe gegen nationales Recht verstoßen würde („Conflict of Law“-Regelung). ⁵⁶ Mit dieser Ausnahmeregelung ist z.B. im Hinblick auf die strengen deutschen Datenschutzbestimmungen und die Verschwiegenheitspflicht der Wirtschaftsprüfer ein Konfliktpotential aus widersprüchlichen gesetzlichen Anforderungen zumindest gemildert. 57

2.3.1.3.2 Abschnitt II: Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer

Die vor Erlass des SOA übliche parallele Erbringung von Prüfungs- und Beratungsleistungen durch den Wirtschaftsprüfer und die daraus resultierenden Interessenkonflikte wurden als eine der Hauptursachen der Bilanzskandale erkannt. Um künftig zu verhindern, dass Prüfer u.U. ihre eigene Arbeit beurteilen, werden die durch die Sec. 201 und 202 definierten Beratungsleistungen als unvereinbar mit der gebotenen Neutralität einer Kontrollinstanz für das Rechnungswesen angesehen. ⁵⁸ Um die Unabhängigkeit wiederherzustellen, wurden mit dem Abschnitt II des SOA weit reichende Regelungen für die Arbeit der Prüfer erlassen, die u.a. auch zur organisatorischen Trennung des Prüfungsvom (IT-)Beratungsgeschäft bei allen großen Prüfungsgesellschaften führten. ⁵⁹ Neben den explizit untersagten Leistungen, wie z.B. Mitwirkung an der Buchführung oder dem Entwurf und der Implementierung von Finanzinformationssystemen kann das PCAOB künftig weitere Dienstleistungen für unzulässig erklären. Alle zulässigen Nichtprüfungsleistungen bedürfen der vorherigen Zustimmung des Audit Committee. ⁶⁰ Die weiteren Regelungen betreffen die Rotation des Prüfers, die Abkühlphase beim Wechsel eines Prüfers zum Mandanten und die Zusammenarbeit mit dem Audit Committee. 61

⁵⁴ Vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1725.

⁵⁵ Die Bemühungen der EU-Kommission, eine generelle Befreiung für Prüfungsgesellschaften innerhalb der EU zu erwirken, sind vorerst gescheitert. Der Hinweis der Kommission auf die Gleichwertigkeit der Aufsichtsregelungen in den USA und der EU als Grundlage für eine EU-weite Befreiung wird vom PCAOB und der SEC bisher nicht anerkannt, vgl. EU-KOMMISSION (2003b), S. 19.

⁵⁶ Vgl. ARBEITSKREIS „EXTERNE UND INTERNE ÜBERWACHUNG DER UNTERNEHMUNG“ (2004), S. 2403.

⁵⁷ Zur weiteren juristischen Würdigung vgl. MORITZ, K. / GESSE, M. (2005), S. 20 ff.

⁵⁸ Vgl. HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2224.

⁵⁹ Vgl. KPMG (2002), S. 7.

⁶⁰ Vgl. ARBEITSKREIS „EXTERNE UND INTERNE ÜBERWACHUNG DER UNTERNEHMUNG“ (2004), S. 2404.

⁶¹ Vgl. Sec. 201-206 SOA, Tab. 20 im Anhang.

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2.3.1.3.3 Abschnitt III: Audit Committee

In der monistischen Struktur des amerikanischen Gesellschaftsrechts existiert keine Trennung von Managementfunktion und Aufsichtsorgan, wie es das deutsche (dualistische) System von Vorstand und Aufsichtsrat für Aktiengesellschaften kennt. Zu den Aufgaben des Board of Directors gehört neben der Geschäftsführung auch die Überwachung der leitenden Manager (Officer). Gleichzeitig können die Manager im Board of Directors vertreten sein und sogar die Mehrheit stellen. 62

Um die Aufsicht über die geschäftsführenden Direktoren zu verbessern, fordert Sec. 301 SOA die Einrichtung eines Gremiums (Audit Committee) zur Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung sowie der Abschlussprüfung. ⁶³ Da hierzu auch die unmittelbare Verantwortung für die Bestellung, Vergütung und Überwachung des Wirtschaftsprüfers zählt, hat dieser unmittelbar an das Audit Committee zu berichten.

Das Audit Committee besteht ausschließlich aus unabhängigen Mitgliedern des Board of Directors, wobei dessen Aufgaben in Deutschland durch den Aufsichtsrat bzw. einen Ausschuss des Aufsichtsrats wahrzunehmen ist. ⁶⁴ Das Kriterium der Unabhängigkeit definiert Sec. 301 SOA durch zwei Anforderungen: Erstens dürfen Mitglieder keine Entgelte für Beratungsleistungen oder als Anwalt vom Unternehmen oder einer Tochtergesellschaft entgegen nehmen, ⁶⁵ zweitens dürfen sie keine dem Unternehmen nahe stehenden Personen (affiliated person) sein. Da dieser Begriff sehr weit gefasst ist, ergab sich die Frage, inwieweit nach dem deutschen Mitbestimmungsgesetz in Aufsichtsräte entsandte Arbeitnehmervertreter als vom Unternehmen abhängig betrachtet werden müssten. ⁶⁶ Durch die SEC sind Arbeitnehmervertreter jedoch als unabhängig anerkannt worden, solange sie keine leitenden Positionen einnehmen. 67

⁶² Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 10 f.

⁶³ Die Bedeutung einer zusätzlichen Überwachungsinstanz wurde in den USA bereits vor der Verabschiedung des SOA erkannt. So wurden in Studien Ende der 1990er Jahre (Blue Ribbon Committee) eine positive Wirkung eines zusätzlichen (unabhängigen) Kontrollorgans auf die Corporate Governance festgestellt und als Reaktion auf die Empfehlungen der Studie neue Zulassungs-standards von NYSE und NASD erarbeitet, vgl. SEC (2003d), I.

⁶⁴ Vgl. SEC (2003e), II.F.3.a.ii., HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2223.

⁶⁵ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 59.

⁶⁶ Vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1732.

⁶⁷ Vgl. SEC (2003e), II.F.3.a.i., HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2223.

21

Die Einrichtung eines Audit Committees ist auch nach dem SOA nicht verpflichtend. Existiert jedoch kein Audit Committee, werden alle regulatorischen Anforderungen auf das gesamte Board of Directors übertragen. 68

2.3.1.3.4 Abschnitt III: Disclosure Controls and Procedures

Eine der bedeutendsten Bestimmungen des SOA stellt Sec. 302 dar. Diese fordert vom Vorstandsvorsitzenden (CEO) und dem Finanzvorstand (CFO) die Abgabe eidesstattlicher Erklärungen für alle bei der SEC einzureichenden Finanzberichte. CEO und CFO bestätigen dabei mittels konkret vorgegebener Aussagen, dass diese Berichte nach ihrer Kenntnis keine unwahren Tatsachen enthalten oder wichtige Informationen nicht erwähnen, sondern ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild des Unternehmens vermitteln. Des Weiteren erklären sie, Kontrollen und Verfahren (Disclosure Controls and Procedures) eingerichtet zu haben, die sicherstellen, dass sie Kenntnis von allen wesentlichen Vorgängen erhalten. Abschließend müssen CEO und CFO bestätigen, dass sie die Wirksamkeit dieser Verfahren und Kontrollen innerhalb von 90 Tagen vor Einreichung des Berichts bewertet und darin ihre Schlussfolgerungen über die Wirksamkeit dieser Kontrollen und Verfahren dargelegt haben. ⁶⁹ Diese Bestätigung ist mit jedem bei der SEC einzureichenden Bericht abzugeben, wobei Foreign Private Issuers (FPI) generell keine Ausnahmeregelung eingeräumt wird: d.h. auch für deutsche Unternehmen müssen die Jahresberichte (Form 20-F) Bestätigungen ihrer Vorstände nach Sec. 302 SOA enthalten. 70

Da jedes Unternehmen individuelle Strukturen aufweist, gibt es weder durch den SOA noch durch die SEC detaillierte Vorschriften in Bezug auf die Ausgestaltung dieser Kontrollen. Es werden nur allgemeine Anforderungen hinsichtlich Einrichtung, Prüfung und Bewertung gestellt. So sollen z.B. die Bewertungen im Zeitablauf vergleichbar sein und sicherstellen, dass diese die Kontrollen sowohl nach deren Gestaltung (design) als auch nach deren Wirksamkeit (operations) beurteilen. 71

Die Kontrollen und Verfahren nach Sec. 302 SOA beziehen sich auf alle offenlegungspflichtigen Tatsachen, die für eine Anlageentscheidung bedeutend sein könnten. Diese Eingrenzung wird im Gesetzestext durch den Begriff der Wesentlichkeit (material

⁶⁸ Vgl. SOA, Sec. 205(a).

⁶⁹ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 40.

⁷⁰ Vgl. ebenda.

⁷¹ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 43.

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fact) ⁷² vorgenommen, wodurch keine Einschränkung auf rechnungslegungsbezogene Informationen stattfindet. ⁷³ Vielmehr fallen auch Kontrollen, die mit der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit oder der Einhaltung von Gesetzen und Regularien in Zusammenhang stehen, ebenfalls unter den Fokus der Sec. 302 SOA, sofern sich daraus offenlegungspflichtige Informationen ergeben. Offenlegungspflichtige Tatbestände können z.B. Auftragsrückstände, Rechtsstreitigkeiten, Unterbrechungen der Lieferkette oder die Kündigung eines Hauptkunden oder -lieferanten sein. ⁷⁴ Bei fahrlässig oder vorsätzlich fehlerhafter Abgabe der Bestätigung nach Sec. 302 drohen dem CEO und CFO verschärfte zivil- bzw. strafrechtliche Sanktionen. 75

2.3.1.3.5 Abschnitt IV: Offenlegungspflichten für Finanzinformationen

Abschnitt IV des SOA erweitert die Pflichten zur Offenlegung von Finanzinformationen (Enhanced Financial Disclosures). So werden im Einzelnen Aufstellungen über wesentliche bilanzunwirksame Transaktionen (Off-Balance Sheet Transactions) sowie vertragliche Verpflichtungen (Contractual Obligations) mit nicht konsolidierten Tochtergesellschaften oder Dritten gefordert, die heute oder künftig einen wesentlichen Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens haben (Sec. 401(a) SOA). Darunter fallende Garantieverpflichtungen waren eine der Ursachen des Zusammenbruchs im Falle Enron. ⁷⁶ Dadurch sollen Investoren in die Lage versetzt werden, die Auswirkungen dieser Transaktionen und Verpflichtungen und damit die finanzielle Situation des Gesamtunternehmens besser beurteilen zu können.

In Sec. 401(b) SOA wird die bisher übliche Verwendung sog. Pro-forma-Ergebnisse ⁷⁷ stark eingeschränkt. Pro-forma-Kennzahlen sind solche Ergebniskennzahlen, die „…um einmalige, ungewöhnliche, außerbetriebliche oder nicht zahlungswirksame Aufwendungen und Erträge bereinigt werden“. ⁷⁸ Hierunter zählen v.a. die korrigierten Ergebnisgrößen der EBIT-Familie. ⁷⁹ Diese dürfen nur dann verwendet werden, wenn sie in ihrer Darstellung für Investoren nicht irreführend sind und wenn eine Überleitungsrechnung

⁷² Vgl. SOA, Sec. 302(a)(2).

⁷³ Vgl. FÄRBER, N. / WAGNER, T. (2005), S. 157.

⁷⁴ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 42 f.

⁷⁵ Nach Sec. 906 ist eine weitere Beglaubigung, jedoch mit abweichendem Wortlaut abzugeben: Sec. 302 bezieht sich explizit auf die Korrektheit der Berichte, Sec. 906 hingegen auf Konformität mit den Bestimmungen des Securities Exchange Act. Es ist rechtlich unklar, ob der Gesetzgeber damit zwei verschiedene Erklärungsverpflichtungen begründen wollte oder ob es sich dabei lediglich um einen redaktionellen Fehler handelt, vgl. LANFERMANN, G. / MAUL, S. (2002), S. 1729.

⁷⁶ Vgl. SEC (2005d), S. 15 ff.

⁷⁷ Sec. 401(b) SOA spricht von „pro forma financial information“, die daraufhin von der SEC erlassene Regulation G bezeichnet diese Kennzahlen als „Non-GAAP Financial Measures“, vgl. SEC (2003a), II.A.2.

⁷⁸ KÜTING, K. / HEIDEN, M. (2003), S. 1544.

⁷⁹ Vgl. KÜTING, K. / HEIDEN, M. (2002), S. 1085.

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zur ähnlichsten nach US-GAAP ermittelten Kennzahl hinzugefügt wird. 80

Sec. 406 und 407 SOA verpflichten das Unternehmen zu Erklärungen bzgl. der Existenz von Verhaltensrichtlinien (Code of Ethics) für seine leitenden Angestellten ⁸¹ sowie zum Vorhandensein eines Finanzexperten im Audit Committee. ⁸² In beiden Fällen besteht keine Verpflichtung, einen Kodex einzurichten bzw. einen Finanzexperten im Audit Committee zu benennen. Das Unternehmen ist jedoch verpflichtet, in den SEC-Berichten bekannt zu geben, ob es diesen Empfehlungen gefolgt ist bzw. die Gründe zu erläutern, falls es dies nicht getan hat. 83

Die in der Praxis weitest reichenden Konsequenzen haben jedoch die Bestimmungen der Sec. 404 SOA, nach der das Management des Unternehmens ein auf die Finanzberichterstattung ausgerichtetes internes Kontrollsystem (internal control structure and procedures for financial reporting) einzurichten und jährlich einer Überprüfung auf seine Wirksamkeit (internal control assessment) hin zu unterziehen hat. ⁸⁴ Des Weiteren ist der Abschlussprüfer verpflichtet, diese Einschätzung des Managements im Rahmen der Jahresabschlussprüfung gesondert zu testieren. ⁸⁵ Die SEC konkretisiert diese Bestimmungen: so hat der Jahresbericht des Unternehmens einen Bericht über das interne Kontrollsystem (internal control report) zu enthalten, der folgende Punkte einschließt:

• eine Erklärung des Managements zu dessen Verantwortung, interne Kontrollen für die Finanzberichterstattung (internal control over financial reporting) einzurichten und aufrechtzuerhalten,

• eine Erklärung des Managements über das theoretische Rahmenkonzept (frame- work), dasfür die Beurteilung der Wirksamkeit dieser Kontrollen angewendet wird,

• die Beurteilung der Wirksamkeit (effectiveness) dieser Kontrollen durch das Managements sowie Aussagen, ob das interne Kontrollsystem als wirksam angesehen wird. In der Bewertung müssen alle identifizierten wesentlichen Kontrollschwächen (material weaknesses) angegeben werden, ⁸⁶ sowie

⁸⁰ Vgl. HÜTTEN, C. / STROMANN, H. (2003), S. 2226.

⁸¹ Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 44 f.

⁸² Vgl. ebenda, S. 31 ff.

⁸³ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 21 f.

⁸⁴ Vgl. GLAUM, M. / THOMASCHEWSKI, D. / WEBER, S. (2006b), S. 208.

⁸⁵ Ferner wird das PCAOB verpflichtet, einen Prüfungsstandard zu erlassen, auf dessen Grundlage die Prüfung des Berichts und die Erteilung des Testats zu erfolgen hat, vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 21.

⁸⁶ Die Schlussfolgerung, das interne Kontrollsystem sei wirksam, ist dabei unzulässig, wenn eine oder mehrere wesentliche Kon-

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• eine Erklärung des Abschlussprüfers, dass die Einschätzung des Managements über die Wirksamkeit des internen Kontrollsystems geprüft und testiert wurde. 87

Das mit Sec. 404 SOA verfolgte zentrale Ziel des Gesetzgebers besteht in der Erhöhung der Zuverlässigkeit der Finanzberichterstattung und daraus folgend in der Wiederherstellung des Anlegervertrauens. ⁸⁸ Zuverlässigkeit kann in diesem Zusammenhang auch als die Vermeidung von Fehlinformationen aufgrund mangelhafter interner Kontrollen des Unternehmens verstanden werden. ⁸⁹ Sowohl die SEC als auch das PCAOB definieren ‚interne Kontrolle der Finanzberichterstattung’ als einen vom Management eingerichteten und überwachten Prozess, der diesbezüglich eine hinreichende Sicherheit (rea- sonableassurance) gewährleistet. ⁹⁰ Der Prüfungsstandard AS2 ⁹¹ des PCAOB erläutert dies näher: Aufgrund menschlichen Fehlverhaltens oder missbräuchlichen Verhaltens des Managements kann in der Praxis eine absolute Zuverlässigkeit kaum erreicht werden. Die durch Management und Prüfer anzustrebende hinreichende Sicherheit räumt dabei eine gewisse Wahrscheinlichkeit (remote likelihood) ein, dass wesentliche Falschaussagen (material misstatements) nicht in angemessener Zeit verhindert oder entdeckt werden können. 92

Zu betonen ist der erhebliche zeitliche und materielle Aufwand, der mit der Umsetzung von Sec. 404 auf die Unternehmen zugekommen ist. Neben einer umfassenden Identifikation und Dokumentation der Unternehmensprozesse, die Einfluss auf die Finanzberichterstattung nehmen, ist deren Kontrolle sowie die Dokumentation und Bewertung eben dieser Kontrollen notwendig geworden. ⁹³ Für die Unternehmen kommt erschwerend hinzu, dass weder der SOA selbst noch die SEC genaue Anleitungen geben, wie die Dokumentation und Bewertung der internen Kontrollen zu erfolgen haben. ⁹⁴ Die zu erwartenden hohen Kosten und die gleichzeitige kontroverse Diskussion, welchen Nutzen diese Regelung tatsächlich für den Kapitalmarkt erzeugen wird, verursachten bei den betroffenen Unternehmen erhebliche Verunsicherung und Widerstände. 95

Weitere Bestimmungen, die zu einer Ausdehnung der Offenlegungspflichten führen,

trollschwächen identifiziert wurden.

⁸⁷ Vgl. SEC (2003e), II.B.3.

⁸⁸ Vgl. STARKE (2006), S. 24.

⁸⁹ Vgl. BÜSSOW, T. / TAETZNER, T. (2005), S. 2437.

⁹⁰ Vgl. SEC (2003e), II.A.3., PCAOB (2004), Tz. 7.

⁹¹ Aufgrund der Verpflichtung durch Sec. 404 SOA erlassener Prüfungsstandard „Auditing Standard No. 2“ des PCAOB.

⁹² Vgl. PCAOB (2004), Tz. 16 + Tz. 17.

⁹³ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 47.

⁹⁴ Vgl. GLAUM, M. / THOMASCHEWSKI, D. / WEBER, S. (2006b), S. 206.

⁹⁵ Vgl. STARKE (2006), S. 2.

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betreffen die Meldefristen für bestimmte Aktientransaktionen (Sec. 403 SOA) ⁹⁶ sowie die Ad-hoc-Publizität (Sec. 409 SOA). 97

2.3.1.3.6 Abgrenzung zwischen Section 302 und 404

Wie die vorangegangenen Erläuterungen bzgl. der ‚Disclosure Controls and Procedures’ (Sec. 302 SOA) und der ‚Internal Control over Financial Reporting’ (Sec. 404 SOA) zeigen, bestehen sehr ähnliche Anforderungen in Bezug auf die Bestätigung des Bestehens und den Bericht über die Wirksamkeit interner Kontrollen und Prozesse ⁹⁸ , deren übergeordnete Zielsetzung die korrekte und zeitnahe Versorgung der Kapitalmarktteilnehmer mit relevanten Informationen über das Unternehmen ist. Dies führte in der Praxis zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten. ⁹⁹ Die SEC hat dazu festgelegt, dass sich Sec. 404 lediglich auf die Korrektheit der Finanzberichterstattung, Sec. 302 hingegen auf alle Offenlegungspflichten und damit auch auf nicht-finanzielle Informationen erstreckt. Sec. 302 hat also einen erweiterten Fokus. ¹⁰⁰ Da dennoch Überschneidungen zwischen beiden Artikeln bestehen, sind konkrete Kontrollaktivitäten vorrangig durch die Sec. 404 zu berücksichtigen und müssen kein zweites Mal nach Sec. 302 erfasst werden. 101

Ein weiterer Unterschied besteht in der erweiterten Bestätigungspflicht der Sec. 404: Während nach Sec. 302 ausschließlich das Management die internen Kontrollen bewerten und deren Wirksamkeit bestätigen muss, haben nach Sec. 404 zusätzlich die Abschlussprüfer die internen Kontrollen zu überprüfen, den Bericht des Managements über dessen Einschätzung der Kontrollen zu prüfen und diesen zu testieren. 102

Die Unterscheidung von Kontrollaktivitäten nach der Relevanz für die Sec. 302 bzw. 404 soll anhand der folgenden Beispiele (vgl. Tab. 5) veranschaulicht werden: 103

⁹⁶ Vgl. ARBEITSKREIS „EXTERNE UND INTERNE ÜBERWACHUNG DER UNTERNEHMUNG“ (2004), S. 2406.

⁹⁷ Vgl. SEC (2004), II.A., DONALD, D. (2002), S. 25 f.

⁹⁸ Vgl. GRUSON, M. / KUBICEK, M. (2003), S. 32.

⁹⁹ Vgl. ebenda, S. 32., GLAUM, M. / THOMASCHEWSKI, D. / WEBER, S. (2006a), S. 23.

¹⁰⁰ Vgl. STARKE, P. (2006), S. 102 f.

¹⁰¹ Vgl. MENZIES, C. (Hrsg.) (2004), S. 53.

¹⁰² Vgl. ebenda, S. 45.

¹⁰³ Ebenfalls nach ihrer Relevanz in Bezug auf Sec. 302 und 404 SOA stellt Tab. 21 im Anhang die Bestandteile eines Jahresberichtes (Form 20-F) dar, der von Nicht-US-Unternehmen bei der SEC einzureichen ist.

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Tab. 5:

2.3.2 Regulierung der Corporate Governance in der EU

Nicht nur jenseits des Atlantiks wurden Bilanzmanipulationen von bisher einmaligem Ausmaß bekannt. Auch Europa erlebte mit Vivendi Universal (2002), ABB (2002), Ahold (2003) und Parmalat (2003) spektakuläre Wirtschaftsskandale, die innerhalb der Europäischen Union die Diskussion um Reformen der Rechnungslegungs- und Transpa-renzstandards sowie Kapitalmarktaufsicht auslösten. ¹⁰⁴ Unter dem Eindruck der schnellen Reaktionsfähigkeit, den der amerikanische Gesetzgeber mit der Verabschiedung des SOA demonstrierte, wurden von der EU-Kommission im Mai 2003 zwei Aktionspläne zur Stärkung der Abschlussprüfung sowie zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und zur Verbesserung der Corporate Governance beschlossen. Diese beruhen auf den Empfehlungen der sog. „Winter-Kommission“, ¹⁰⁵ die bereits im Jahr 2001 mit der Ausarbeitung von Richtlinien für moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in der EU beauftragt worden war. ¹⁰⁶ Infolge des Enron-Skandals wurde deren Mandat um Fragen der Corporate Governance, speziell der Unternehmensverfassung und der Abschlussprüfung, erweitert. 107

Für die Umsetzung der Aktionspläne der EU-Kommission ist in den letzten Jahren eine Vielzahl von Rechtsakten verabschiedet worden, die im Wesentlichen ähnliche Ziele wie die Bemühungen in den USA verfolgen. ¹⁰⁸ Für eine bessere Unterscheidung der verschiedenen Regulierungsmaßnahmen erscheint eine kurze Begriffsabgrenzung in

¹⁰⁴ Vgl. ENGELEN, K. (2004), S. 691.

¹⁰⁵ Vgl. EU-KOMMISSION (2003a), S. 5, BDI / PWC (Hrsg.) (2005), S. 10, MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 35.

¹⁰⁶ Vgl. WINTER, J. et al. (2002), S. 1.

¹⁰⁷ Vgl. ebenda, S. 45.

¹⁰⁸ Vgl. BDI / PWC (Hrsg.) (2005), S. 35 f.

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Bezug auf das EU-Recht notwendig: 109

Rechtsakte der EU unterteilen sich in Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen und Empfehlungen bzw. Stellungnahmen. Verordnungen gelten für die Mitgliedsstaaten unmittelbar und bedürfen keiner Umsetzung durch die Legislative der Mitgliedsstaaten in nationales Recht. Richtlinien bedürfen dieser Umsetzung, da sie gegenüber Personen (natürlich oder juristisch) in der EU nicht unmittelbar wirken, sondern nur deren Zielsetzung für die Staaten verbindlich ist. In Bezug auf die Art und Weise der Umsetzung von Richtlinien haben die Staaten einen Ermessensspielraum. Entscheidungen wirken nur gegenüber einem individuellen Adressaten (Staat bzw. natürliche oder juristische Person). Empfehlungen und Stellungnahmen sind juristisch vollkommen unverbindlich, regen aber zu einem bestimmten Verhalten an. Wird jedoch der Empfehlung auf Dauer nicht Folge geleistet, kann der Erlass einer rechtlich bindenden Regelung (z.B. durch eine Richtlinie) die Folge sein. Darüber hinaus veröffentlicht die EU-Kommission Standpunkte, Berichte und beschlossene Aktionspläne in sog. Mitteilungen.

Da die Maßnahmen der EU fast vollständig durch Richtlinien abgedeckt sind, erfolgt eine deckungsgleiche Transformation der Maßnahmen in nationales Recht. Daher soll die folgende Übersicht (vgl. Tab. 6) die EU-Initiativen und Rechtsakte lediglich in ihrem Zeitablauf darstellen und auf deren Zielsetzungen eingehen. ¹¹⁰ Die für deutsche Unternehmen relevanten Einzelregelungen in Bezug auf Corporate Governance werden in Kapitel 2.3.3 detailliert vorgestellt.

¹⁰⁹ Vgl. auch im folgenden BDI / PWC (Hrsg.) (2005), S. 36.

¹¹⁰ Vgl. BDI / PWC (Hrsg.) (2005), S. 36 ff., MENZIES, C. (Hrsg.) (2006), S. 35 ff. Eine umfassende Dokumentation einschließlich der einzelnen Maßnahmen befindet sich in Tab. 23 im Anhang.

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Tab. 6:

2.3.3 Regulierung der Corporate Governance in Deutschland

Auch auf nationaler Ebene hat es in Deutschland seit Ende der 90er Jahre eine ganze Reihe von Reformbestrebungen und Gesetzesinitiativen gegeben, die der Stärkung der

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