Inhaltsverzeichnis

INHALTSVERZEICHNIS   II

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  VI

1  Einleitung  1

2  Der allgemeine Gleichheitssatz  3

2.1  Die Regelungen auf europäischer Ebene  3

2.1.1  Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Artikel 12 EGV  4

2.1.2  Die Ermächtigung des Artikel 13 EGV  4

2.1.3  Die Gleichbehandlung nach Artikel 141 EGV  5

2.2  Regelungen auf deutscher Ebene  6

2.2.1  Der verfassungsrechtliche allgemeine Gleichheitssatz des  

Artikel  3 Abs. 1 GG  7

2.2.2  Die speziellen Gleichheitssätze des Artikel 3 Abs. 2 und 3 GG  8

2.2.3  Die Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit des Artikel 4 GG  9

3  Der Schutz der Beschäftigten vor Diskriminierung vor dem In-  

Kraft  - Treten des AGG  10

3.1  Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz  

des  § 611 a BGB  10

3.2  Die Arbeitsplatzausschreibung nach § 611 b BGB  12

3.3  Gleiche Vergütung nach § 612 Abs. 3 BGB  13

3.4  Klage wegen Benachteiligung nach § 61 b ArbGG  14

3.5  Das Diskriminierungsverbot des § 4 TzBfG  15

3.6  Die Regelungen zum Kündigungsschutz  15

3.7  Das Benachteiligungsverbot des § 81 Abs. 2 SGB IX  16

II

3.8  Ansprüche der Schwerbehinderten gegenüber ihrem Arbeitgeber  

nach  § 81 Abs. 4 SGB IX  17

3.9  Grundsätze für die Behandlung von Betriebsangehörigen  

nach  § 75 Abs. 1 BetrVG  18

3.10  Das Beschäftigtenschutzgesetz  19

4  Die Rechtsangleichung hinsichtlich der allgemeinen  

Gleichbehandlung  mittels europäischer Richtlinien  21

4.1  Das Wesen der europäischen Richtlinien  21

4.2  Die Wirkung der Richtlinien  22

4.3  Die Antidiskriminierungsrichtlinien  24

4.3.1  Die Richtlinie 2000/43/EG  24

4.3.2  Die Richtlinie 2000/78/EG  25

4.3.3  Die Richtlinie 2002/73/EG zur Änderung der Richtlinie  

76/207/EWG   27

4.3.4  Die Richtlinie 2004/113/EG  28

5  Die Notwendigkeit des Erlasses eines Allgemeinen  

Gleichbehandlungsgesetzes   29

6  Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz  32

6.1  Aufbau und Struktur des Gesetzes  33

6.1.1  Allgemeiner Teil  33

6.1.2  Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung  34

6.1.3  Bestimmungen zum Rechtsschutz  35

6.1.4  Sonderregelungen für öffentlich- rechtliche Dienstverhältnisse  35

6.2  Allgemeiner Teil  36

6.2.1  Ziel des Gesetzes  36

6.2.1.1  Der Benachteiligungsbegriff  37

6.2.1.2  Das Merkmal „Rasse“, „ethnische Herkunft“  38

6.2.1.3  Das Merkmal „Geschlecht“  39

III

6.2.1.4  Das Merkmal „Religion oder Weltanschauung“  40

6.2.1.5  Das Merkmal „Behinderung“  41

6.2.1.6  Das Merkmal „Alter“  42

6.2.1.7  Das Merkmal „sexuelle Identität“  42

6.2.1.8  Die Verhinderung oder Beseitigung von Benachteiligungen  43

6.2.2  Der Anwendungsbereich des Gesetzes  43

6.2.2.1  Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 AGG  44

6.2.2.2  Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG  45

6.2.3  Die Begriffsbestimmungen des § 3 AGG  46

6.2.3.1  Der Begriff der unmittelbaren Benachteiligung  47

6.2.3.2  Der Begriff der mittelbaren Benachteiligung  48

6.2.3.3  Der Begriff der Belästigung  49

6.2.3.4  Der Begriff der sexuellen Belästigung  50

6.2.3.5  Die Anweisung zur Benachteiligung  52

6.2.4  Die Mehrfachdiskriminierung  53

6.2.5  Positive Maßnahmen  53

6.3  Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung  55

6.3.1  Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes  55

6.3.2  Das Kernstück des AGG - Das Benachteiligungsverbot  56

6.3.3  Berufliche Anforderungen  58

6.3.4  Religion und Weltanschauung  59

6.3.5  Das Alter  60

6.3.6  Die Stellenausschreibung  63

6.3.7  Sonstige Maßnahmen und Pflichten  64

6.3.8  Das Recht zur Beschwerde  65

6.3.9  Das Recht zur Leistungsverweigerung  66

6.3.10  Entschädigung und Schadensersatz  67

6.3.11  Das Maßregelungsverbot  70

6.3.12  Die soziale Verantwortung der Beteiligten  71

6.3.13  Die Mitgliedschaft in Vereinigungen  72

6.4  Bestimmungen zum Rechtsschutz  73

6.4.1  Die Beweislastregelung  73

6.4.2  Antidiskriminierungsverbände  74

IV

6.5  Sonderregelungen für öffentlich- rechtliche Dienstverhältnisse  75

7  Auswirkungen des AGG auf bestehende Gesetze  76

8  Konsequenzen und Probleme, die sich aus der Anwendung des  

AGG  ergeben  77

8.1  Gestaltungsmöglichkeiten und Risikofaktoren für den Arbeitgeber  78

8.2  Zusätzlicher Aufwand für Arbeitgeber  80

8.3  Die Gefahr des Rechtsmissbrauchs: AGG- Hopping  81

9  Fazit  83

LITERATURVERZEICHNIS   VI

ANHANG XIII   

V

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel BAG Bundesarbeitsgericht BErzGG Bundeserziehungsgeldgesetz BeschSchG Beschäftigtenschutzgesetz BetrAVG Gesetz zur Verbesserung der betriebl. Altersversorgung BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGG Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen bzw. beziehungsweise EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft ErfK zum AR Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht EuGH Europäischer Gerichtshof GG Grundgesetz i. d. R. in der Regel i. S. d. im Sinne des i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit IHK Industrie- und Handelskammer KSchG Kündigungsschutzgesetz Mio. Million MuSchG Mutterschutzgesetz n. F. neue Fassung o. g. oben genannten SGB IX Sozialgesetzbuch neuntes Buch sog. so genannte TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge WRV Weimarer Reichsverfassung z. B. zum Beispiel

VI

1 Einleitung

„Alle Menschen sind gleich nur manche sind gleicher.“ 1

Der Allgemeine Gleichheitsgrundsatz und daraus abgeleitet die allgemeine Gleichbehandlung sind sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene ein bedeutendes Thema. Die Europäische Gemeinschaft hat es sich zur Aufgabe gemacht, „…die Gleichstellung von Männern und Frauen … zwischen den ² Außerdem gilt es, Diskriminierungen wegen der Mitgliedstaaten zu fördern.“

Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu bekämpfen, um die Ziele der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere die Förderung der Gleichstellung, erreichen zu können. Die Bemühungen, einen wirksamen Schutz vor Diskriminierung zu garantieren, gipfelten in Deutschland vorerst in dem In- Kraft- Treten des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung am 18.08.2006, dessen Kernstück das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz AGG ist.

Im Rahmen dieser Diplomarbeit soll das AGG mit dem Ziel, einen Überblick über das neue Antidiskriminierungsrecht zu geben, vor allem aus arbeitsrechtlicher Sicht beleuchtet werden.

Dazu wird im ersten Teil der Arbeit der Weg zu diesem Gesetz näher betrachtet. Dabei stellen sich unter anderem die Fragen …

- Wie waren die Gleichbehandlung und der Schutz vor Diskriminierung auf europäischer und auf deutscher Ebene bisher geregelt, welche rechtlichen Grundlagen gab es?

- Waren speziell die Beschäftigten nicht auch schon vor In- Kraft-Treten des AGG vor Diskriminierungen geschützt?

¹ vgl. www.aphorismen.de, Franz Kafka

² vgl. Art. 2 EGV

1

- Warum bestand in Deutschland die Notwendigkeit, ein „Anti-Diskriminierungs- Gesetz“ zu erlassen?

Im zweiten Teil der Arbeit steht insbesondere der Inhalt der arbeitsrechtlich relevanten Bestimmungen des AGG im Mittelpunkt. Dabei bilden der Aufbau und die Struktur des Gesetzes den Einstieg, um dem Leser einen ersten Überblick zu verschaffen. Danach werden die wichtigsten Begriffe definiert und die wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen genau untersucht. In diese Betrachtungen sind auch verschiedene Meinungen aus der Literatur mit einbezogen. Dabei gilt es, insbesondere auf Fragen wie …

- Welche Probleme können sich im Einzelnen aus der Anwendung der Vorschriften des AGG ergeben?

- Mit welchen neuen Aufgaben, aber auch mit welchen Konsequenzen haben Arbeitgeber nun zu rechnen? - Was ändert sich für den Arbeitnehmer?

- Ist die weitere Entwicklung des Antidiskriminierungsrechts in der Arbeitswelt abzusehen?

Antworten zu finden.

Zum Abschluss sollen die praktischen Auswirkungen des AGG erörtert und bewertet werden. Dabei sind einerseits die Arbeitgeberseite und andererseits die Arbeitnehmerseite mit ihren jeweiligen Risikofaktoren und Gestaltungsmöglichkeiten zu betrachten. Im Fazit werden nochmals verschiedene Meinungen aus Theorie und Praxis aufgegriffen und kritisch diskutiert.

2

2 Der allgemeine Gleichheitssatz

Der allgemeine Gleichheitssatz ist zum einen primärrechtlich und durch die ständige Rechtsprechung des EuGH auf europäischer Ebene und zum anderen sowohl verfassungs- als auch arbeitsrechtlich auf nationaler Ebene geregelt.

2.1 Die Regelungen auf europäischer Ebene

Die Europäische Union beruht auf den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit und hat die Grundrechte zu achten. Zu den Menschenrechten gehören die Gleichheit vor dem Gesetz und der Schutz aller Menschen vor Diskriminierungen. ³ Eine Diskriminierung liegt laut Rechtsprechung des EuGH dann vor, „wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleichartige Situationen angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf

⁴ unterschiedliche Situationen angewandt wird.“ Der allgemeine Gleichheitssatz wurde zu den ungeschriebenen Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts erklärt. Die Gleichbehandlung von Mann und Frau ist einerseits im EG- Vertrag geregelt, andererseits erkennt sie der EuGH in ständiger Rechtsprechung an. Die im EG- Vertrag festgehaltenen allgemeinen und speziellen Diskriminierungsverbote sind besondere Ausprägungen dieses allgemeinen Gleichheitssatzes. ⁵ Das Verbot von Diskriminierungen im Allgemeinen durchzieht demnach das gesamte Gemeinschaftsrecht.

Die materielle Reichweite des Gleichheitssatzes erstreckt sich auf die durch den EG- Vertrag erfassten Bereiche des Gemeinschaftsrechts. Dieses Gebot der Gleichbehandlung wurde durch gemeinschaftliches Sekundärrecht, speziell durch den Erlass von mehreren Gleichbehandlungsrichtlinien, auf die noch ausführlich eingegangen wird, konkretisiert und erweitert. 6

³ vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2007, S. 31, Rn 14

⁴ vgl. Hailbronner/Jochum, 2006, S. 48, Rn 159

⁵ vgl. Hailbronner/Jochum, 2006, S. 46, Rn 152

⁶ vgl. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, 2001, S. 591, Rn 1016

3

2.1.1 Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Artikel 12 EGV

Das allgemeine Diskriminierungsverbot als eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist in Art. 12 EGV enthalten und verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Diese allgemeine gemeinschaftsrechtliche Regelung entfaltet nur in den

Anwendungsbereichen des EG- Vertrages, die kein eigenes ausdrückliches Diskriminierungsverbot enthalten, ihre Wirkung. ⁷ Gegenüber den speziellen Diskriminierungsverboten im Rahmen der Marktfreiheiten ist diese Vorschrift jedoch nur subsidiär und wird lediglich als Auslegungshilfe herangezogen. ⁸ Der Art. 12 EGV soll eine Inländergleichbehandlung, also eine gleiche Behandlung von Ausländern und Inländern im Inland, gewährleisten und ist unmittelbar wirksam, womit diese Vorschrift eine grundrechtsähnliche Stellung einnimmt und jede einzelne natürliche und juristische Person, die Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist, das Recht hat, sich vor Gericht auf Art. 12 EGV zu berufen. 9

2.1.2 Die Ermächtigung des Artikel 13 EGV

Der Art. 13 EGV ermächtigt die Gemeinschaft, geeignete Maßnahmen zu ergreifen oder Vorkehrungen zu treffen, um Diskriminierungen „aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“ zu verhindern oder zu bekämpfen. ¹⁰ Damit wird der Schutz vor Diskriminierungen über die Merkmale Staatsangehörigkeit (Art. 12) und Geschlecht bezüglich der Entlohnung und der Arbeitsbedingungen (Art. 141) hinaus ausgedehnt. ¹¹ Diese Kompetenz des Rates ist jedoch weitgehend beschränkt, da Art. 13 EGV subsidiär zu allen sonstigen Bestimmungen ist und auf dieser Grundlage nur in den im Artikel genannten Bereichen

⁷ vgl. Streinz, 2003, S. 336, Rn.1ff.

⁸ vgl. Hailbronner/Jochum, 2006, S. 47, Rn 156ff.

⁹ vgl. Hailbronner/Jochum, 2006, S. 48, Rn 160f.

¹⁰ vgl. Art. 13 EGV

¹¹ vgl. Eichenhofer, 2003, S. 35

4

gehandelt werden darf. ¹² Der Artikel begründet keine subjektiven Rechte und ist somit nicht unmittelbar anwendbar. Es können nur die geeigneten Maßnahmen getroffen werden, um Diskriminierungen zu bekämpfen. Diese Vorkehrungen sind sämtliche Rechtssetzungsinstrumentarien des Art. 249 EGV sowie Programme und Fördermaßnahmen. ¹³ So wurden bisher zwei der Antidiskriminierungsrichtlinien auf den Art. 13 EGV gestützt.

2.1.3 Die Gleichbehandlung nach Artikel 141 EGV

Art. 141 EGV schreibt den Grundsatz der Chancengleichheit von Männern und Frauen auch für den Bereich des Arbeitsrechts fest. Dabei stellt der in Abs. 1 festgelegte „Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher ¹⁴ das „Herzstück“ des europäischen oder gleichwertiger Arbeit“ Gleichbehandlungsrechts dar. 15

Durch die inhaltliche Neufassung und Erweiterung des früheren Art. 119 a. F. regelt der Art. 141 des Vertrags von Amsterdam nicht mehr nur die rechtliche Verpflichtung zur Anwendung des Entgeltgleichheitsgrundsatzes, sondern auch die Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben, womit der Grundrechtscharakter dieser Norm besonders hervorgehoben ist. Sie ist unmittelbar horizontal geltend, folglich kann sich jeder EU- Bürger nicht nur gegenüber dem Staat, sondern auch gegenüber Dritten darauf berufen. Hierin ist das subjektive Recht der Arbeitnehmer begründet, bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ohne Rücksichtnahme auf das Geschlecht gleich entlohnt zu werden. Damit kommt dem Art. 141 Abs. 1 EGV eine unmittelbare horizontale Wirkung zu, obwohl sich der Artikel dem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten richtet. 16

Der Entgeltbegriff in diesem Artikel ist weit gefasst und beinhaltet sämtliche Vergütungen aus dem Arbeitsverhältnis, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in Geld- oder Sachleistungen zahlt. 17

¹² vgl. Hailbronner/Jochum, 2006, S. 49, Rn 164f.

¹³ vgl. Streinz, 2003, S. 357, Rn 18

¹⁴ vgl. Art. 141 EGV

¹⁵ vgl. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, 2001, S. 589, Rn 1010

¹⁶ vgl. Fuchs/Marhold, 2006, S. 121f.

¹⁷ vgl. Eichenhofer in Streinz, 2003, S. 1530, Rn 10

5

Ob eine Arbeit „gleich“ ist, kann durch einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten festgestellt werden, wobei bei von den Beschäftigten ausgeführten gleichartigen oder identischen Tätigkeiten von einer „gleichen“ Arbeit ausgegangen wird. Auch die Gleichwertigkeit der Arbeit lässt sich anhand eines Gesamtvergleiches beurteilen, dabei sind die dafür erforderlichen Vorkenntnisse und Fähigkeiten zu beachten. Ergibt eine Tätigkeit nach den objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert, so handelt es sich um gleichwertige Arbeit. 18

Als Bestandteil des primären Gemeinschaftsrechts hat Art. 141 EGV Vorrang vor nationalem Recht, welches in Übereinstimmung mit diesen Vorgaben auszulegen ist. Nationale Bestimmungen, die gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, sind nicht anwendbar und die Mitgliedstaaten sind zur Herstellung eines entsprechenden Rechtszustandes verpflichtet. 19

2.2 Regelungen auf deutscher Ebene

Bereits aus den menschenrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands ergeben sich Verpflichtungen zum Schutz vor Diskriminierung. ²⁰ Deshalb kennt auch das nationale Recht auf verfassungsrechtlicher Ebene geregelte Grundrechte und Diskriminierungsverbote bzw. Gleichbehandlungsgebote, insbesondere die Gleichheit vor dem Gesetz und den Schutz aller Menschen vor Diskriminierung, die auch schon vor dem In- Kraft Treten des AGG gesetzlich festgeschrieben waren. 21

Das Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts war in den §§ 611 a, b, 612 Abs. 3 BGB geregelt, das Verbot der Ungleichbehandlung wegen einer Behinderung fand man in § 81 SGB IX und § 4 TzBfG regelte das Verbot einer Ungleichbehandlung wegen Teilzeitbeschäftigung oder Befristung. Bezüglich einer Benachteiligung im Bewerbungsverfahren waren Entschädigungsregelungen getroffen. 22

¹⁸ vgl. Haberkorn, 2006, S. 200

¹⁹ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 177, Rn 2f.

²⁰ vgl. Follmar- Otto, 2006, S. 1 in www.migration-boell.de

²¹ vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2007, S.34, Rn 24

²² vgl. Herms/Meinel, DB 44/2004, S. 2371

6

2.2.1 Der verfassungsrechtliche allgemeine Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG

Der hier normierte allgemeine Gleichheitssatz ist ein fundamentales Rechtsprinzip und der zentrale Ausdruck des

Gleichberechtigungsgedankens. ²³ Er bildet einen in allen Bereichen geltenden Verfassungsgrundsatz und enthält außerdem ein Grundrecht des Einzelnen und damit ein subjektives Recht. ²⁴ Mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG wird dem Gesetzgeber jede willkürliche Differenzierung verboten, was auch für gesetzliche Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts gilt. ²⁵ Der Staat darf also nicht willkürlich wesentlich Gleiches ungleich bzw. wesentlich Ungleiches gleich behandeln, sondern es muss ein Differenzierungskriterium vorliegen. ²⁶ Gesetzgeber und Rechtsprechung werden verpflichtet, bei der Ausgestaltung der Privatrechtsordnung gleichheitswidrige Regelungen auszuschließen und für den Staat ergibt sich die Pflicht, gravierende Unterschiede in der sozialen Wirklichkeit zu erfassen. Der allgemeine Gleichheitssatz soll eine zivilrechtliche Regelbildung, die zu sachwidriger Differenzierung oder Diskriminierung führt, verhindern. Für die Rechtsprechung hat Art. 3 Abs. 1 GG vor allem als Prüfungsmaßstab arbeitsrechtlicher Normen eine Bedeutung. ²⁷ Das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG gilt für alle natürlichen Personen sowie für inländische juristische Personen des Privatrechts, Handelsgesellschaften und Personengemeinschaften. 28

Im Rahmen der Ausstrahlungswirkung kommt der allgemeine Gleichheitssatz besonders im Arbeitsrecht zum Tragen, da privatrechtliche und insbesondere auch arbeitsrechtliche Vorschriften unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen sind. Hier entfaltet auch die Schutzfunktion der Berufsfreiheit ihre Wirkung. 29

²³ vgl. Dieterich in ErfK zum AR, 2003, S. 44, Rn 1

²⁴ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S. 106, Rn 1

²⁵ vgl. Lieb/Jacobs, 2006, S. 28, Rn 80

²⁶ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S. 106, Rn 1

²⁷ vgl. Dieterich in ErfK zum AR, 2003, S. 46f.

²⁸ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S.109, Rn 7

²⁹ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S.132, Rn 60f.

7

2.2.2 Die speziellen Gleichheitssätze des Artikel 3 Abs. 2 und 3 GG

Art. 3 Abs. 2 GG soll die tatsächliche Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördern und formuliert ein Gleichbehandlungsgebot, das sich auf die gesellschaftliche Wirklichkeit bezieht und positive Veränderungen fordert. In dieser Vorschrift ist demnach ein bindender Handlungsauftrag für den Staat enthalten, die Gleichbehandlung der Geschlechter durchzusetzen. ³⁰ Damit begründet diese Vorschrift spezielle Schutzpflichten zugunsten von Frauen, die über das in Art. 3 Abs. 3 GG vorgeschriebene Diskriminierungsverbot hinausgehen. ³¹ Hier scheint die Verfassung selbst gegen ein Diskriminierungsverbot zu verstoßen, da es durch die Besserstellung von Frauen zu einer Benachteiligung von Männern kommen kann. Das Bundesverfassungsgericht sieht jedoch in Abs. 2 einen

Rechtfertigungsgrund, der ausnahmsweise Regeln zulässt, um Frauen zu begünstigen. ³² Dieses in Abs. 2 geregelte Grundrecht entfaltet in allen Teilen eine unmittelbare Geltung und auch die Vorschriften des Arbeitsrechts sind unmittelbar an diesem Absatz zu messen. Er erstreckt seinen Schutzbereich auf alle natürlichen Personen. 33

Das Diskriminierungsverbot des Abs. 3 erfasst die Merkmale Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat und Herkunft, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen und Behinderung. ³⁴ Bei der Behinderung sind wie bei allen anderen Merkmalen auch Benachteiligungen verboten, Bevorzugungen hingegen erlaubt. Der Art. 3 Abs. 3 GG entfaltet über die Generalklauseln und andere auslegungsbedürftige Begriffe der einzelnen Rechtsgebiete auch eine mittelbare Drittwirkung für den Privatrechtsverkehr, obwohl er primär ein Abwehrrecht aller Träger der Grundrechte gegenüber dem Staat darstellt. ³⁵ Gegenüber anderen Grundrechten hat der Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG als ein spezielles Gleichheitsrecht Vorrang vor dem Art. 3 Abs. 1 GG.

³⁰ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S. 137, Rn 80f.

³¹ vgl. Dieterich in ErfK zum AR, 2003, S. 59, Rn 83f.

³² vgl. Dieterich in ErfK zum AR, 2003, S. 59, Rn 84f.

³³ vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 2004, S. 145, Rn 100

³⁴ vgl. Art. 3 Abs. 3 GG

³⁵ vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2007, S.34, Rn 26

8

2.2.3 Die Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit des Artikel 4 GG

Art. 4 GG regelt die Unverletzlichkeit der Freiheit des Glaubens und Gewissens, die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sowie das Recht der ungestörten Religionsausübung. ³⁶ Diese bilden als eine Ausprägung der Menschenwürde das Grundrecht der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit, welches für jedermann gilt. ³⁷ Diese Bestimmungen begründen die Neutralität des Staates in Bezug auf Fragen des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses. Unter dem Schutz des Art. 4 GG stehen sowohl die innere Freiheit, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu bilden als auch die äußere Freiheit, diese zu bekennen und zu verbreiten. Ebenso ist die Ablehnung einer Religion im Rahmen der negativen Glaubensfreiheit geschützt. 38

Die arbeitsvertragliche Rechtstellung des Arbeitnehmers kann durch sein religiöses Bekenntnis beeinflusst werden. Hier stellt sich z.B. die Frage, ob der Beschäftigte eine ihm übertragene Aufgabe aus Gewissensgründen ablehnen kann. Wenn es sich um eine aus freien Stücken übernommene Arbeit handelt, besteht kein Anlass, ihn von dieser Verpflichtung zu befreien. Ansonsten ist auf das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen. 39

³⁶ vgl. Art. 4 GG

³⁷ vgl. Dieterich in ErfK zum AR, 2003, S.62, Rn 1

³⁸ vgl. Jarass, 2004, S. 162ff., Rn 5, 10

³⁹ vgl. Söllner/Waltermann, 2003, S. 47, Rn 104

9

3 Der Schutz der Beschäftigten vor Diskriminierung vor

dem In- Kraft- Treten des AGG

Auch vor dem In- Kraft- Treten des AGG waren die Beschäftigten vor Ungleichbehandlungen wegen verschiedener Merkmale geschützt, was durch die §§ 611 a, b; 612 Abs. 3 BGB, 81 Abs. 2 SGB IX und 75 BetrVG gewährleistet war. 40

Denn auch im deutschen Arbeitsrecht stand die Gleichberechtigung von Männern und Frauen im Vordergrund. Die Vorschriften hierzu waren neben den genannten Paragraphen hauptsächlich der Art. 141 EGV und die Generalklausel des Art. 3 Abs. 2 GG, woraus das BAG in ständiger Rechtsprechung ein umfassendes Gleichbehandlungsgebot abgeleitet hat. 41

3.1 Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungs-grundsatz des § 611 a BGB

Diese Vorschrift wurde zur Anpassung des deutschen Arbeitsrechts an die EU- Vorgaben geschaffen und setzt das Gleichbehandlungsgebot der europäischen Richtlinie 76/207/EWG in nationales Recht um. Weiterhin wird der Art. 3 GG für die Anwendung im Arbeitsrecht konkretisiert. Das primäre Ziel des § 611 a BGB ist die Schaffung einer Rechtsgleichheit durch die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Arbeitsleben. ⁴² Dieser allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den tragenden Ordnungsprinzipien des Arbeitsrechts und ist allgemein anerkannt. Auch das BAG hat eine Bindung des Arbeitgebers an diesen Grundsatz immer angenommen. 43

Das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 S. 1 richtet sich an alle öffentlichen und privaten Arbeitgeber, die Arbeitnehmer beschäftigen, es gilt jedoch nicht gegenüber Beamten, wobei auch hier eine analoge Anwendung geboten ist.

⁴⁰ vgl. Willemsen/Schweibert, NJW 36/2006, S. 2583

⁴¹ vgl. Hanau/Adomeit, 2007, S. 38, Rn 125f.

⁴² vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1502, Rn 1ff.

⁴³ vgl. Maier/Mehlich, DB 02/2007, S. 110

10

Der geschützte Personenkreis erstreckt sich vom Arbeits- oder Ausbildungsplatzbewerber über Auszubildende bis zu Arbeitnehmern, wobei der zeitliche Umfang ihrer Beschäftigung keine Rolle spielt. Eine richtlinienkonforme Anwendung der Vorschrift bezieht auch Dienstverträge, arbeitnehmerähnliche Personen und Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter mit in den Schutz ein. ⁴⁴ § 611 a BGB verbietet nur die Benachteiligung von Beschäftigten wegen deren Geschlechtszugehörigkeit, er schließt eine unterschiedliche Behandlung aus anderen Gründen nicht aus. Eine „umgekehrte“ Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts, wie z. B. Förderprogramme speziell für Frauen, ist umstritten, jedoch sind nachteilsausgleichende Maßnahmen laut Art. 3 Abs. 2 GG grundsätzlich zulässig, solange die Rechte Dritter nicht eingeschränkt oder verletzt werden. 45

Abs. 1 S. 2 enthält Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot. Demzufolge ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die fragliche Tätigkeit ist. Damit wurde eine Ausnahme für solche Tätigkeiten geschaffen, bei denen sich die Unverzichtbarkeit des entsprechenden Geschlechts aus der Tätigkeit selbst begründen soll. ⁴⁶ Mit der Beweislasterleichterung des Abs. 1 S. 3 soll den Diskriminierungsklägern ein strenger Nachweis, der eine überwiegende Kenntnis von Tatsachen voraussetzt, die den Beschäftigten nicht bekannt sein können, erspart werden. Satz 3 enthält jedoch keine Beweislastumkehr. Zuerst muss der Arbeitnehmer mittels Tatsachen das Vorliegen einer Benachteiligung beweisen, wobei es genügt, dass z. B. ein vergleichbarer Bewerber des anderen Geschlechts eingestellt worden ist. Dabei obliegt es dem Kläger, glaubhaft zu machen, dass die Benachteiligung auf dem Geschlecht beruht. Daraufhin muss der Arbeitgeber zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung den vollen Gegenbeweis erbringen. ⁴⁷ In den Abs. 2 und 3 werden die Rechtsfolgen einer Verbotsverletzung geregelt. Dabei gilt allgemein, dass die verbotsverletzenden Regelungen

⁴⁴ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1503, Rn 6

⁴⁵ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1506, Rn 18

⁴⁶ vgl. Haberkorn, 2006, S. 209

⁴⁷ vgl. Hausch in JurisPK BGB, 2004, S. 1271f., Rn31ff.

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nach § 134 BGB nichtig sind, wobei jedoch nur die einzelne diskriminierende Maßnahme von der Nichtigkeit betroffen und somit unwirksam ist. Den zu. ⁴⁸ Betroffenen steht ein Leistungsverweigerungsrecht Eine

Benachteiligung bei der Einstellung oder Beförderung bringt einen Entschädigungsanspruch in Geld mit sich, wobei der Umfang der Ersatzlösung angemessen gestaltet sein muss und ein Einstellungsanspruch ausgeschlossen ist. Ein Schadensersatzanspruch muss dabei den entstandenen Schaden vollständig ausgleichen. Die Entschädigungspflicht wird ausgelöst, wenn der Arbeitgeber bei der Einstellung oder Beförderung gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, wobei eine tatsächliche Einstellung ohne Benachteiligung nicht vorausgesetzt wird. Aus offensichtlich ungeeigneten oder nicht ernsthaft gemeinten Bewerbungen kann kein entstehen. ⁴⁹ Entschädigungsanspruch Die Höhe des

Entschädigungsanspruchs wird vom Gericht festgelegt, wobei sich die Angemessenheit nach der Art und Schwere der Beeinträchtigung ermisst und eine abschreckende Wirkung entfalten soll. Die Entschädigung hat in Geld zu erfolgen und der Anspruch aller Bewerber, die auch diskriminierungsfrei nicht eingestellt worden wären, beschränkt sich nach Abs. 3 auf drei Monatsverdienste. Damit wird klargestellt, dass es im Falle einer Diskriminierung neben dem materiellen Schaden aus den entstandenen Bewerbungskosten auch einen immateriellen Schaden gibt. ⁵⁰ Der Anspruch auf Entschädigung ist nach Abs. 4 innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich geltend zu machen, wobei diese Frist mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens beginnt. 51

3.2 Die Arbeitsplatzausschreibung nach § 611 b BGB

Diese Vorschrift dient der Ergänzung des § 611 a BGB und wurde durch das arbeitsrechtliche EG- Anpassungsgesetz 1980 ins BGB eingefügt. Damit soll

⁴⁸ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1509, Rn 31

⁴⁹ vgl. Hausch in JurisPK BGB, 2004, S. 1274f., Rn 46ff.

⁵⁰ vgl. Schiek, NZA 16/2004, S. 879

⁵¹ vgl. § 611 a Abs. 4 BGB a. F.

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gewährleistet sein, dass Benachteiligungen bereits im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses, also in Stellenausschreibungen, verhindert werden. ⁵² Wenn ein Dritter mit der Ausschreibung einer Stelle beauftragt ist, so sind auch dessen Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot dem Arbeitgeber zuzurechnen. Zwingende Vorschrift ist die geschlechtsneutrale

Ausschreibung, demzufolge muss die Berufsbezeichnung in männlicher und weiblicher Form erfolgen oder es wird ein geschlechtsneutraler Oberbegriff gewählt. Ein Verstoß gegen dieses Verbot der differenzierenden Stellenausschreibung kann die Vermutung für einen Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 611 a BGB begründen. 53

3.3 Gleiche Vergütung nach § 612 Abs. 3 BGB

Das Verbot einer nach Geschlechtszugehörigkeit unterschiedlichen Entlohnung ist in § 611 a BGB sinngemäß bereits enthalten und wird wegen der besonderen Bedeutung der Entgeltgleichheit in § 612 Abs. 3 BGB nochmals besonders hervorgehoben. Dabei hat die Auslegung der Bestimmung dem höherrangigen und unmittelbar anwendbaren

Gemeinschaftsrecht zu entsprechen. ⁵⁴ Durch diese Vorschrift wird der europäische Grundsatz der Entgeltgleichheit des Art. 141 EGV in nationales Recht übernommen. Das Benachteiligungsverbot des § 612 Abs. 3 BGB erstreckt sich auf alle Arbeitsverhältnisse einschließlich der Ausbildung und auf die Dienstverhältnisse arbeitnehmerähnlicher Personen und verbietet eine geschlechtsbezogene Entgeltdifferenzierung. ⁵⁵ Somit ist die Vereinbarung einer unterschiedlichen Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit zwischen Männern und Frauen nicht gestattet. Nur,

⁵² vgl. Hausch in JurisPK BGB, 2004, S. 1279, Rn 1, 2

⁵³ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1511, Rn 2ff.

⁵⁴ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1519, Rn 45

⁵⁵ vgl. Hausch in JurisPK BGB, 2004, S. 1288, Rn 32.ff.

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wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne handelt, hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung. ⁵⁶ Die Beweislastregelung des § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB ist auf Entgeltgleichheitsprozesse entsprechend anwendbar. Zum Beweis der Gleichwertigkeit genügt der Vortrag von Indizien, die den Benachteiligten aus eigener Anschauung zugänglich sein können. Die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts muss nur glaubhaft gemacht werden, woraufhin der Arbeitgeber beweisen muss, dass keine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts vorliegt oder dass eine bestehende mittelbare Benachteiligung gerechtfertigt ist. Auch eine benachteiligende Entgeltdifferenzierung stellt einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz dar und hat die Nichtigkeit zur Folge. Die Rechtsfolge hieraus ist die Herstellung der Entgeltgleichheit. 57

3.4 Klage wegen Benachteiligung nach § 61 b ArbGG

Diese Norm enthält besondere Vorschriften für Klagen wegen geschlechtsbedingter Benachteiligung bei Begründung eines

Arbeitsverhältnisses und regelt die Verfahrensarten zur Durchsetzung der vorgesehenen Entschädigungsansprüche. ⁵⁸ Der Entschädigungsanspruch ist innerhalb einer angemessenen Frist nach der Ablehnung der Bewerbung beim Arbeitgeber schriftlich geltend zu machen, eine Nichteinhaltung dieser Fristen führt zum Verfall des Anspruchs. Bei Nichterfüllung des Entschädigungsanspruchs seitens des Arbeitgebers ist binnen drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs Klage beim zuständigen Arbeitsgericht zu erheben. Der Bewerber ist jedoch auch berechtigt, die Klage ohne vorherige Geltendmachung des Anspruchs direkt zu erheben, wobei jedoch die Frist des § 611 a Abs. 4 BGB zu beachten ist. 59

⁵⁶ vgl. Söllner/Waltermann, 2003, S. 287, Rn 772

⁵⁷ vgl. Schlachter in ErfK zum AR, 2003, S. 1522, Rn 66ff.

⁵⁸ vgl. Koch in ErfK zum AR, 2003, S. 346, Rn 1

⁵⁹ vgl. Koch in ErfK zum AR, 2003, S. 347, Rn 2ff.

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3.5 Das Diskriminierungsverbot des § 4 TzBfG

Diese Norm regelt in den Abs. 1 und 2 das Verbot der Diskriminierung sowohl für den Bereich der Teilzeitarbeit als auch für den Bereich der Befristung. Damit ist eine sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterstellung der Beschäftigten wegen unterschiedlicher Arbeitszeiten oder aufgrund der unzulässig. ⁶⁰ Befristung Diese Vorschriften konkretisieren den

Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der Teilzeitarbeit und dienen dem Schutz der betroffenen Beschäftigten vor Diskriminierungen, sie sollen eine Gleichbehandlung mit den Vollzeit- und unbefristet Beschäftigten gewährleisten und damit die Qualität der Arbeit sichern und Teilzeitarbeit sowie Befristung fördern. Die Spezialnorm des § 4 TzBfG ist ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB und somit zwingendes Recht. ⁶¹ Folglich führt auch hier ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zur Nichtigkeit der diskriminierenden Maßnahme und zur uneingeschränkten Anwendung der begünstigenden Regelung. Die betroffenen Beschäftigten dürfen grundsätzlich nicht schlechter behandelt werden als Vollzeitbeschäftigte, es sei denn, die Ungleichbehandlung kann durch objektive Gründe sachlich gerechtfertigt werden. Eine durch sachliche Gründe gerechtfertigte Besserstellung ist dabei nicht ausgeschlossen.

Für den Fall einer Benachteiligung gelten die allgemeinen Beweislastregeln und der Arbeitnehmer hat die unterschiedliche Behandlung darzulegen und zu beweisen, die Beweiserleichterung des § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB greift hier nicht. 62

3.6 Die Regelungen zum Kündigungsschutz

Im deutschen Rechtskreis genießen die Beschäftigten grundsätzlich einen gewissen Schutz vor Kündigungen. Dabei umfasst der gesetzlich geregelte Kündigungsschutz die allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 bis 14 KSchG

⁶⁰ vgl. Haberkorn, 2006, S. 66, 80

⁶¹ vgl. Müller- Glöge in ErfK zum AR, 2003, S. 2623, Rn 4ff.

⁶² vgl. Müller- Glöge in ErfK zum AR, 2003, S. 2634, Rn 69

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und zusätzlich die besonderen Kündigungsschutzbestimmungen für bestimmte Beschäftigtengruppen wie § 9 MuSchG, §§ 18f. BErzGG und die §§ 85 ff. SGB IX. Weiterhin wurde von der Rechtssprechung ein Mindestkündigungsschutz aus den §§ 138, 242 und 626 BGB abgeleitet, ⁶³ denn auch Arbeitnehmer in Kleinbetrieben müssen einem gewissen Kündigungsschutz unterliegen und vor einer sitten- und treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt sein. Im Geltungsbereich des BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung als eine Wirksamkeitsvoraussetzung dieser anzuhören, sonst ist die Kündigung unwirksam. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes schützt der § 1 KSchG vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen. ⁶⁴ Der Arbeitgeber kann einem Beschäftigten aus Gründen der Person, aus Verhaltensgründen oder wegen dringender betrieblicher Erfordernisse kündigen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach gründlicher Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht mehr zumutbar erscheinen lassen. Die Kündigung muss demzufolge das letzte Mittel sein. ⁶⁵ Hiermit wird die Wirksamkeit einer Kündigung vom Vorliegen ausreichender und gerechtfertigter Kündigungsgründe abhängig gemacht, es gilt also ein objektiver Maßstab, wobei es nur darauf ankommt, ob die Gründe auch tatsächlich vorliegen. 66

3.7 Das Benachteiligungsverbot des § 81 Abs. 2 SGB IX

§ 81 Abs. 2 SGB IX bezieht sich auf die Richtlinie 2000/78/EG und soll das Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung im Arbeitsleben in deutsches Recht umsetzen. ⁶⁷ Diese Vorschrift regelt, eng angelehnt an § 611 a BGB, das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter wegen ihrer Behinderung bei jeder Vereinbarung oder Maßnahme das Arbeitsverhältnis betreffend, hier insbesondere bei

⁶³ vgl. Löwisch, BB 40/2006, S. 2189

⁶⁴ vgl. Lieb/Jacobs, 2006, S. 119, Rn 332f.

⁶⁵ vgl. Lieb/Jacobs, 2006, S. 121, Rn 338

⁶⁶ vgl. Diller/Krieger/Arnold, NZA 16/2006, S. 888f.

⁶⁷ vgl. Schiek, NZA 16/2004, S. 878

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Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei Weisungen und auch bei Kündigungen. ⁶⁸ Adressaten dieser Regelung sind nicht nur die Arbeitgeber, sondern auch Dienstherren des öffentlichen Rechts, die Beamte oder Richter beschäftigen sowie die

Tarifvertragsparteien und Betriebspartner. ⁶⁹ Diese Bestimmungen bieten nur Schwerbehinderten einen Schutz vor Diskriminierung. Dennoch gibt es auch hier eine Ausnahme vom Benachteiligungsverbot, und zwar dann, wenn die Maßnahme die Art der auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und wenn eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit darstellt. Diese Ausnahmeregelung ist jedoch eng auszulegen. ⁷⁰ Die Beweiserleichterung entspricht auch hier dem § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB, also muss der Betroffene die Benachteiligung wegen seiner Behinderung glaubhaft machen. Bei einer Nichteinstellung muss die Entschädigung also sowohl den materiellen als auch den immateriellen Nachteil des Bewerbers berücksichtigen und dem Grad des Verschuldens des Arbeitgebers Rechnung tragen.

3.8 Ansprüche der Schwerbehinderten gegenüber ihrem Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 SGB IX

Mit dieser Norm erhalten die schwerbehinderten Beschäftigten individuelle Ansprüche gegenüber ihrem Arbeitgeber hinsichtlich der Entfaltung und Entwicklung ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse, der Förderung der beruflichen Bildung und der behindertengerechten Gestaltung des Arbeitsplatzes. ⁷¹ Die Pflichten des Arbeitgebers sind jedoch nur im Rahmen der individuellen Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit der einzelnen Maßnahmen zu erbringen. Dabei sind die gesetzlich geschützten Interessen der Behinderten mit den betrieblichen Belangen des Arbeitgebers abzuwägen. Eine

⁶⁸ vgl. Rolfs in ErfK zum AR, 2003, S. 2491, Rn 3

⁶⁹ vgl. Rolfs in ErfK zum AR, 2003, S. 2491, Rn 4

⁷⁰ vgl. Rolfs in ErfK zum AR, 2003, S. 2492, Rn 7

⁷¹ vgl. § 81 Abs. 4 SGB IX

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