Anforderungen an Arbeitgeber bei Einstellung und Vertragsabschluss nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz

Inhaltsverzeichnis

Seite

Abkürzungsverzeichnis V

0. Einleitung

A. Einführung in das AGG I. Ziel und Regelungszweck II. Anwendungsbereich

1. Persönlicher Anwendungsbereich

a. Beschäftigte im Sinne des AGG b. Arbeitgeber im Sinne des AGG

2. Sachlicher Anwendungsbereich

a. Zugang b. Ausübung III. Grundbegriffe des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots

1. Diskriminierungsmerkmale

a. Rasse und ethnische Herkunft b. Alter c. Behinderung d. Sexuelle Identität e. Religion und Weltanschauung f. Geschlecht

2. Formen der Benachteiligung

a. Unmittelbare Benachteiligung b. Mittelbare Benachteiligung c. Belästigung d. Sexuelle Belästigung e. Anweisung zur Benachteiligung B. Anforderungen des AGG bei Einstellungen 18

I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrektes Einstellungsverfahren so wichtig? 19

II. Anforderungsprofil und Rechtfertigungsmöglichkeiten 22

II

1. Positive Maßnahmen 26

2. Berufliche Anforderungen

a. Rasse und ethnische Herkunft b. Alter c. Behinderung d. Sexuelle Identität e. Religion und Weltanschauung f. Geschlecht III. Stellenausschreibung

1. Inhalt einer Stellenausschreibung

a. Rasse und ethnische Herkunft b. Alter c. Behinderung d. Sexuelle Identität e. Religion und Weltanschauung f. Geschlecht

2. Gestaltung einer Stellenausschreibung

3. Medien zur Stellenausschreibung

4. Anforderung von Bewerbungsunterlagen

5. Stellenausschreibung durch Dritte

IV. Auswahlentscheidung

1. Vorauswahl

2. Durchführung von Bewerbungsgesprächen

a. Grundlegende Anforderungen b. Fragerecht

III

hh. Outing 57

3. Weitere Auswahlentscheidung

4. Absagen von Bewerbern

C. Anforderungen des AGG bei Vertragsabschluss 60

I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrekter Vertrag so wichtig? 61

II. Inhalt von Arbeitsverträgen nach dem AGG

1. Vergütung

a. Gleiche und Gleichwertige Arbeit b. Möglichkeiten zur unterschiedlichen Vergütung

2. Arbeitsbedingungen

a. Arbeitszeit b. Urlaub c. Arbeitsort d. Arbeitsinhalt e. Altersbeschränkungen f. Sonstige Vertragsinhalte 77

g. Betriebsvereinbarungen über benachteiligungsfreies Verhalten im Betrieb 78

D. Fazit Literaturverzeichnis VII

IV

Abkürzungsverzeichnis

  a.A. anderer Ansicht  

  Abs. Absatz  

  AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz  

  ähnl. ähnlich  

  AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift)  

  ArbG Arbeitsgericht  

  ArbuR Arbeit und Recht (Zeitschrift)  

  ArbZG Arbeitszeitgesetz  

  Art. Artikel  

  AuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)  

  Az. Aktenzeichen  

  BAG Bundesarbeitsgericht  

  BB Betriebsberater (Zeitschrift)  

  BBiG Berufsbildungsgesetz  

  BGB Bürgerliches Gesetzbuch  

  BGG Behindertengleichstellungsgesetz  

  BSchuG Beschäftigtenschutzgesetz  

  Bsp. Beispiel  

  BT-Drucks. Drucksache des deutschen Bundestages  

  BUrlG Bundesurlaubsgesetz  

  bzw. beziehungsweise  

  DB Der Betrieb (Zeitschrift)  

  d.h. das heißt  

  EG Europäische Gemeinschaft  

  EGV Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft  

  ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht  

  EuGH Europäischer Gerichtshof  

  EuGHE Sammlung der Entscheidungen des EuGH  

V

f. folgende

ff.

GewO GG HAG Hs.

i.S.d.

Juris-PR KSchG LAG LAGE MDR m.E.

m.w.N. NachwG NJ NJW Nr.

NZA OVG RdA Rn.

S.

SGB TzBfG u.a.

usw.

vgl.

z.B.

ZfA ZIP

VI

0. Einleitung

Am 18.08.2006 ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Es ist das Ergebnis der Transformation von vier Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft durch den deutschen Gesetzgeber. 1 Diese Richtlinien verpflichteten die Bundesrepublik Deutschland dazu, den in ihnen enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung und des Schutzes aller Menschen vor Diskriminierungen in ein nationales Gesetz umzusetzen, insbesondere im Bereich Beschäftigung und Beruf. Durch das AGG sind die Vorgaben der Richtlinien zum Schutz vor Benachteiligungen und Diskriminierungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einheitlich und zusammenfassend verwirklicht worden. Das AGG stellt neben dem Kündigungsschutzgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz einen wichtigen Teil des deutschen Arbeitsrechts dar und ist die zentrale Norm für den arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutz.

Einer seiner Kerngedanken ist der Schutz der Arbeitnehmer vor Benachteiligungen im Arbeitsleben auf Grund bestimmter persönlicher Merkmale. Die Neuregelungen des AGG betreffen alle Phasen von Arbeitsverhältnissen. Arbeitgeber müssen von nun an alle arbeitsrechtlichen Maßnahmen nach den Anforderungen des neuen Gesetzes ausrichten, da durch drohende Schadenersatzklagen und Ent-schädigungsforderungen erhebliche organisatorische und finanzielle Belastungen befürchtet werden.

Für einen Arbeitgeber, der Arbeitnehmer beschäftigt und neue Arbeitnehmer einstellen möchte, ist es überaus wichtig, die aktuellen Gesetze zu kennen und auf dieser Grundlage sichere und richtige Entscheidungen zu treffen.

Aufgabe dieser Arbeit soll es daher sein, dem Leser einen Überblick über die durch das AGG bedingten Auswirkungen auf die betriebliche Praxis, insbesondere bei Einstellung und Vertragsabschluss, zu verschaffen.

Da die Vorgaben durch den Gesetzestext sehr allgemein gehalten sind, ist es notwendig, die wichtigsten und wesentlichsten Begriffe des AGG näher zu erläutern

1 Richtlinie 2000/43/EG – (Antirassismus-Richtlinie), Richtlinie 2000/78/EG – (Rahmenrichtlinie

Beschäftigung), Richtlinie 2002/73/EG – (Gender-Richtlinie) und Richtlinie 2004/113/EG –

(Gleichbehandlungsrichtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt)

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und aufzuzeigen, welche Bedeutung sie haben. Im ersten Teil der Arbeit werden deshalb neben dem Anwendungsbereich des Gesetzes, seine Grundbegriffe erklärt und genauer dargestellt, an welche Merkmale das Gesetz anknüpft und welche Formen von Benachteiligungen verboten sind. Dies ist auch nötig, da die im Gesetz enthaltenen Begriffe immer wieder herangezogen werden müssen.

Im zweiten Teil wird ausführlich auf die Anforderungen des AGG an Arbeitgeber bei der Suche, Auswahl und Einstellung neuer Arbeitnehmer eingegangen. Dabei wird dargestellt, welche Probleme und Gefahren Arbeitgeber durch die geänderte Rechtslage zu erwarten haben. Außerdem werden verschiedene Möglichkeiten genannt, wie Arbeitgeber in allen Stufen des Einstellungsverfahrens vorgehen können, um verbotene Benachteiligungen zu vermeiden.

Im dritten Teil wird schließlich aufgezeigt, welche Gefahren bei der Gestaltung und dem Abschluss von Arbeitsverträgen lauern. Es werden einzelne mögliche Vertragsinhalte aufgegriffen und diese auf ihr Benachteiligungspotential hin untersucht. Des Weiteren werden Möglichkeiten genannt, wie ein Arbeitsvertrag benachteiligungsfrei gestaltet werden kann.

Da es sich beim AGG um ein neues Gesetz handelt und zu diesem Thema bisher nur wenige Urteile vorliegen, kann die Literatur als Orientierungshilfe dienen. Um dem Leser eine möglichst rechtssichere und somit empfehlenswerte Vorgehensweise anzubieten, werden in der Literatur vertretene Meinungen anhand von Beispielen vorgestellt und verglichen.

Der Umfang der Arbeit erlaubt keine abschließende Behandlung des AGG, wohl aber die Konzentration auf einige besonders relevante Schwerpunkte. Sachverhalte, die nur kurz vorgestellt werden, enthalten deshalb Hinweise auf weiterführende Literatur.

Zur besseren Lesbarkeit werden in dieser Arbeit durchgehend die Begriffe „Arbeitgeber“, „Arbeitnehmer“, „Unternehmer“, „Beschäftigte“, „Bewerber“ usw. verwendet. Damit soll auch immer die weibliche Form erfasst sein.

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A. Einführung in das Allgemeine Gleichbehandlungs-

gesetz

Das AGG ist noch sehr jung und eine entsprechende Rechtsprechung gibt es zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Arbeit noch nicht. Deshalb herrscht bei der Auslegung des Gesetzes noch Unsicherheit. Da das Gesetz viele Begriffe enthält, die unbestimmt sind, bedürfen diese einer genaueren Erklärung. Im Nachstehenden erfolgt eine Begriffsklärung zur Einführung in das Gesetz. Zunächst wird dabei die Zielsetzung des AGG dargestellt. Außerdem wird erläutert, welchen Anwendungsbereich es umfasst, welche Merkmale als verpönt gelten und welche Formen von Benachteiligungen es gibt.

I. Ziel und Regelungszweck

Die Zielsetzung des Gesetzes wird direkt in § 1 AGG vorgegeben. Demnach ist es das Ziel des AGG, Benachteiligungen im Arbeitsleben „…aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“. Es gibt also die doppelte Zielsetzung des Gesetzes, Benachteiligungen präventiv zu verhindern, und sollten dennoch welche eingetreten sein, diese zu beseitigen. 2 Neben der Verhinderung und der Folgenbeseitigung von Diskriminierungen, soll aber auch die Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse hin zu einem toleranten, von gegenseitigem Respekt und Chancengleichheit geprägten Miteinander in der Arbeitswelt bewirkt werden. 3 Hierzu bedarf es nach der Überzeugung des Gesetzgebers einer nachhaltigen Änderung der Einstellung und insbesondere des Verhaltens jedes Einzelnen. Durch ein positives Arbeitsklima und eine benachteiligungsfreie Beziehung zwischen

2 Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 1; Schra-

der/Schubert (2006), S. 101

3 Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Rühl/Schmid/Viethen (2007), S. 45

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Arbeitgeber und Beschäftigten können auch Arbeitsbereitschaft, Leistung und Produktivität steigen. 4 Das Gesetz spricht von „Benachteiligungen“, um deutlich zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat, sondern nur diejenigen, die an die Merkmale des § 1 AGG anknüpfen. 5 Entgegen seines Namens dient das AGG also nicht dazu, alle Menschen gleich zu behandeln und „allgemein“ vor allen Benachteiligungen zu schützen, sondern nur vor denen, die in einem Zusammenhang mit den Merkmalen aus § 1 AGG stehen. Laut der Gesetzesbegründung soll durch das AGG der Schutz vor Diskriminierungen im Sinne des Art. 3 GG verbessert werden. 6 Dort sind bereits ähnliche Gründe genannt und eine Benachteiligung wegen bestimmter Merkmale verboten. Das AGG dient auch dazu, die europäische Menschenrechtspolitik weiter umzusetzen und neuen Rahmenbedingungen der Wirtschaft, wie Globalisierung und Migration, zu begegnen. 7

II. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich des AGG ist in den §§ 2 und 6 AGG geregelt. Dabei ist zu unterscheiden, welche Personen durch das Gesetz betroffen sind und in welchen Bereichen bzw. bei welchen Maßnahmen Benachteiligungen unzulässig sind. Die zeitliche Anwendung des AGG ergibt sich aus § 33 Abs. 1 AGG. Demnach ist für die Festlegung, welches Recht anzuwenden ist, der Zeitpunkt der Benachteiligung entscheidend. Das AGG gilt dann, wenn eine Benachteiligung am Tag des Inkrafttretens (also am 18.08.2006) oder später erfolgt ist. Für vorher bereits abgeschlossene Sachverhalte gilt die alte Rechtslage. 8

4 BT-Drucks. 16/1780, S. 25

5 BT-Drucks. 16/1780, S. 29 6 BT-Drucks. 16/1780, S. 17 7 Stuber (2006), S. 9 8 BT-Drucks. 16/1780, S. 53; dazu auch: unten C.I., zur Anwendung des Gesetzes bei Verträgen

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1. Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG legt fest, welche Personen und Personengruppen durch das Gesetz geschützt oder verpflichtet werden.

a. Beschäftigte im Sinne des AGG

§ 6 Abs. 1 AGG nennt den geschützten Personenkreis und verwendet dabei wohl auch aus Gründen der Geschlechtsneutralität den Begriff „Beschäftigte“. 9 Nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 Nr. 1-3 AGG sind Beschäftigte i.S.d. AGG sowohl Arbeitnehmer als auch zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, arbeitnehmerähnliche Personen, Heimarbeiter, Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis und Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist. Der geschützte Personenkreis ist somit sehr weit gefasst und der Begriff des Beschäftigten i.S.d. AGG geht über die allgemeine Definition der Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV hinaus. Arbeitnehmer sind auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages zur Erbringung weisungsabhängiger Tätigkeiten verpflichtet. 10 Als zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte gelten alle Personen, die an Maßnahmen zur Berufsbildung im Sinne des § 1 BBiG teilnehmen 11 , also v.a. Auszubildende, Umschüler oder Personen in beruflicher Fortbildung. Arbeitnehmerähnliche Personen sind im Gegensatz zu den vorgenannten nicht persönlich, sondern lediglich wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig. 12 Der persönliche Anwendungsbereich des AGG gilt also für alle persönlich oder wirtschaftlich abhängigen Beschäftigten. 13 Dass ein Beschäftigungsverhältnis bereits besteht, ist allerdings nicht notwendig. Eine Besonderheit des AGG ist der Schutz von Personen, die sich um ein Beschäftigungsverhältnis (also Arbeitsverhältnis, Ausbildungsplatz, usw.) bewerben,

9 vgl. Richardi, NZA 2006, S. 882

10 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 6 m.w.N.; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 6 Rn. 2-3

11 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 7

12 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 8; vgl. § 1 HAG

13 Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 6 Rn. 1

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da es eine der Schutzfunktionen des AGG ist, Benachteiligungen beim Zugang zu einer Beschäftigung zu vermeiden. Mit der Aufnahme von Bewerbungsverhandlungen entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das sowohl beim Arbeitgeber als auch beim Bewerber bestimmte Aufklärungs-, Loyalitäts- und Schutzpflichten begründet. 14 Dabei können sich jedoch nur diejenigen Personen auf den Schutz des AGG berufen, die sowohl über die „objektive Eignung“ verfügen als auch „subjektiv ernsthaftes Interesse“ an dem Beschäftigungsverhältnis haben. 15 „Objektiv geeignet“ muss hierbei nicht mit „gut geeignet“ oder „allen Anforderungen entsprechend“ gleichgesetzt werden, eine offensichtliche Diskrepanz zwischen Anforderungen des Arbeitsverhältnisses und den Fähigkeiten und Kenntnissen des Bewerbers schließt einen Benachteiligungsschutz jedoch aus. 16 Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des AGG beim Zugang zur Beschäftigung und beim beruflichen Aufstieg auch für Selbständige und Organmitglieder. 17 Der Schutz des AGG gilt für sämtliche Beschäftigte eines Unternehmens. Auf Position oder hierarchische Einordnung kommt es nicht an. 18

b. Arbeitgeber im Sinne des AGG

Nach § 6 Abs. 2 AGG gelten als Arbeitgeber im Sinne des AGG natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach § 6 Abs. 1 AGG beschäftigen. Das AGG gilt also für alle Arbeitgeber, diewie es im klassischen Sinne zu verstehen ist - Vertragspartner eines Arbeitnehmers sind. Auf die gewählte Rechtsform oder die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter kommt es nicht an. 19 Da aber auch der Begriff des Arbeitgebers weit gefasst werden soll, ist das Vor-handensein einer vertraglichen Grundlage für die Anwendung des AGG unerheb-

14 BAGvom 02.12. 1976, 3 AZR 401/75, DB 1997, S. 451

15 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 10 16 Däubler/Bertzbach (2007), § 7 Rn. 9; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 2 Rn. 7 17 hierzu ausführlich: Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 3 18 Grobys, NJW-Spezial 2006, S. 417 19 Grobys, NJW-Spezial 2006, S. 417

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lich. Es kommt lediglich darauf an, ob eine Beschäftigung in irgendeiner Form tatsächlich vorliegt, so dass auch in Ausbildungsverhältnissen und bei arbeitnehmerähnlichen Personen die weisungsbefugte Person immer als Arbeitgeber anzusehen ist. 20 Somit fiele also auch eine Person, die eine Reinigungshilfe für ihren Privathaushalt anstellt, unter das AGG, da sie als „Auftraggeber“ eine arbeitnehmerähnliche Person beschäftigt. 21

2. Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes ist in § 2 AGG geregelt. Er erstreckt sich im Bereich des Arbeitsrechts sowohl auf den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit als auch auf alle Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Damit ist klargestellt, dass die Regelungen und Anforderungen des AGG für die Bereiche der Einstellung und des Vertragsabschlusses gelten.

a. Zugang

Das AGG gilt für die Aufstellung von Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit. Dies gilt unabhängig von Branche und Tätigkeitsfeld. Das AGG gilt für Auswahlkriterien, Einstellungsbedingungen und für Bedingungen des beruflichen Aufstiegs. Zugangsbedingungen sind diejenigen Kriterien und Voraussetzungen einer erstmaligen Einstellung. 22 Für Arbeitsverhältnisse spielt vor allem die Einbeziehung von Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen eine große Rolle. Arbeitgeber müssen einen diskriminierungsfreien Zugang zu den von ihnen angebotenen Arbeitsplätzen gewährleisten und somit alle Maßnahmen, die den Zugang zur Erwerbstätigkeit betreffen, am AGG ausrichten.

20 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 16; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 6 Rn. 4

21 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 20; Richardi, NZA 2006, S. 882

22 Worzalla (2006), S. 43

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b. Ausübung

Nach § 2 Nr. 2 erfasst das AGG auch die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts und der Entlassungsbedingungen. Alle Vereinbarungen und arbeitsrechtlichen Maßnahmen bei Durchführung und Ausübung eines Arbeitsverhältnisses sind also nach dem AGG auszulegen. Die Aufzählung in § 2 Nr. 2 ist nicht abschließend, so dass zu beachten ist, dass das AGG auch bei Versetzungen, Umsetzungen oder Einzelanweisungen zur Konkretisierung der Arbeitspflicht gilt. 23 Mit „Vereinbarungen und Maßnahmen“ sollen weitestgehend alle Benachteiligungen tatsächlicher oder rechtlicher Art im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis untersagt werden. 24

III. Grundbegriffe des arbeitsrechtlichen Benachteiligungs-

verbots

1. Diskriminierungsmerkmale

Das AGG nennt in § 1 acht Merkmale wegen derer eine Benachteiligung verboten ist. Der Katalog ist abschließend. Bei Benachteiligungen wegen anderer als den genannten Gründen ist zu unterscheiden:

Steht der Grund für die Benachteiligung in untrennbarem Zusammenhang mit einem der genannten Merkmale, so ist dies ebenfalls ein Fall des AGG. Eine Benachteiligung wegen anderer Gründe, bei der auch kein Zusammenhang mit den Merkmalen des § 1 besteht, fällt nicht unter das AGG, kann aber auf Grund anderer Vorschriften unzulässig sein. 25

23 weitere Bsp. in: Worzalla (2006), S. 45; BT-Drucks.16/1780, S. 36

24 Thüsing (2007), Rn. 99 m.w.N.

25 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 56; vgl. z.B. Art. 3 GG der u.a. auch Sprache, Heimat

und politische Anschauung schützt

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Bei der genauen Erläuterung der Merkmale werden deshalb im Folgenden auch Beispiele für Benachteiligungsgründe, die in untrennbarem Zusammenhang mit den Merkmalen des § 1 AGG stehen, genannt.

Die vom Gesetz vorgegebenen Merkmale sind persönliche und körperliche Eigenschaften, die jeder Mensch mehr oder weniger erfüllt. Dabei werden sowohl innere als auch äußere und veränderliche und nicht veränderliche Merkmale aufgezählt. Nach § 7 Abs. 1 Hs. 2 AGG ist zu beachten, dass das tatsächliche Vorliegen eines genannten Merkmals (wie z. B. eine Behinderung) nicht notwendig ist. Eine verbotene Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nur annimmt.

Das Gesetz gibt keine Definitionen der Merkmale vor. Nach der Gesetzesbegründung erschließt sich ihre Bedeutung ohne besondere Erläuterung. Zu beachten ist jedoch, dass bei der Auslegung der aufgezählten Merkmale das europarechtliche Begriffsverständnis zu Grunde zu legen ist. 26 Dies wird im Allgemeinen von der Literatur auch akzeptiert und einheitlich umgesetzt. Unterschiedliche Auslegungen gibt es nur bei einzelnen Merkmalen in Bezug auf die Frage, ob eine weite oder enge Auslegung der Begriffe vorzunehmen ist.

a. Rasse und ethnische Herkunft

Bei den Merkmalen Rasse und ethnische Herkunft wird eine weite Auslegung verlangt. 27 Zu beachten ist hierbei, dass nicht das AGG das Vorhandensein verschiedener menschlicher Rassen annimmt, sondern derjenige, der sich rassistisch verhält. 28 Die Verwendung des Begriffs „Rasse“ bildet somit lediglich einen Anknüpfungspunkt zu dem Begriff Rassismus und soll der Bekämpfung rassistischer Tendenzen dienen. 29

26 BT-Drucks. 16/1780, S. 30

27 BT-Drucks. 16/1780, S. 30

28 BT-Drucks. 16/1780, S. 31

29 Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 4; BT-Drucks. 16/1780, S. 31

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Eine nähere Beschreibung findet sich bei Annuß, der mit dem Begriff Rasse die Zurechnung eines Menschen zu einer bestimmten Gruppe, auf Grund spezifischer vermeintlich lebenslanger und vererblicher äußerlicher Erscheinungsmerkmale wie Hautfarbe, Physiognomie, Augenform oder Körperbau umschreibt. 30 Ethnie wird definiert als eine Gruppe von Menschen, die kulturell, sozial und his-torisch eine Einheit bildet. 31 Eine solche Gruppe zeichnet sich durch Gebräuche, äußere Erscheinung, Sitten oder Sprache aus, die sie erkennbar von anderen Menschengruppen unterscheidet. 32 Darüber hinaus soll durch das Merkmal „ethnische Herkunft“ die Abstammung eines Menschen als dessen Herkunft im weitesten Sinne erfasst werden. In untrennbarem Zusammenhang mit der ethnischen Herkunft stehen auch Benachteiligungen wegen der Hautfarbe oder der Sprache einer Person. 33 Dass sich das Merkmal auf die reine Staatsangehörigkeit bezieht, wird nicht angenommen, obwohl es bei einer bestimmten Nationalität zur Übereinstimmung mit einer ethnischen Gruppe kommen kann. 34 Nach Bauer/Göpfert/Krieger ist eine bestimmte ethnische Herkunft auch dann schon gegeben, wenn sich Zusammengehörigkeitsmerkmale, wie gemeinsamer Dialekt oder gemeinsame Traditionen, objektiv feststellen lassen. Nach dieser sehr weiten Auslegung wäre also auch die Zuordnung in „Ossi“ und „Wessi“ oder in „Ostfriese“ und „Bayer“ eine Einteilung in verschiedene Ethnien. Eine derartige Auslegung des Begriffs Ethnie sei geboten, da sich das abstrakte Risiko einer Benachteiligung der genannten deutschen Bevölkerungsgruppen kaum abstreiten lässt. 35 Thüsing widerspricht dieser Ansicht mit dem Grundsatz, die Deutschen seien „ein Volk“ und Ost- und Westdeutsche seien demnach auch keine verschiedenen Ethnien. 36

30 Annuß, BB 2006, S. 1630; eine ausführliche Abgrenzung auch bei: Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 35-44 31 Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 5; Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9 32 Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9; Worzalla (2006), S. 30; ErfK AGG (2007), § 1 Rn.

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33 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 57 34 Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 6; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 43; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 18; Annuß, BB 2006, S. 1630 35 vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 23 36 vgl. Thüsing (2007), Rn. 181

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Unterschiedliche Behandlungen von Ost- und Westdeutschen kommen in der Praxis stellenweise natürlich vor. Diese Problematik ist nicht zu unterschätzen und bedarf einer Lösung. Sie allerdings unter den Schutz des AGG zu stellen und „Ossis“ und „Wessis“ als verschiedene ethnische Gruppen zu klassifizieren, würde m.E. aber zu weit gehen.

Als Beispiele für verschiedene ethnische Gruppen in Deutschland lassen sich Sinti und Roma, Kurden oder Sorben anführen. 37

b. Alter

Das Merkmal Alter meint das biologische Alter im Sinne der vergangenen Zeit des Lebens eines Menschen und schützt gegen ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlungen, die an das konkrete Lebensalter anknüpfen. 38 Es geht nicht ausschließlich um den Schutz älterer Menschen gegenüber jüngeren, sondern auch den der jüngeren gegenüber älteren. 39

c. Behinderung

Beim Merkmal Behinderung wird die weitgehende Definition der Behinderung nach § 2 Abs. 1 SGB IX und § 3 BGG zugrunde gelegt. Demnach sind Menschen behindert, „…wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und insbesondere in der Arbeitswelt beeinträchtigt ist.“. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung, eine anerkannte Schwerbehinderung, die Ursache der Schädigung oder ein Verschulden durch die behinderte Person kommt es nicht an. 40

37 Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9

38 BT-Drucks. 16/1780, S. 30; Thüsing (2007), Rn. 212 39 Thüsing (2007), Rn. 213 40 Worzalla (2006), S. 35

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Krankheit, auch Alkohol- und Drogensucht, wird nicht als Behinderung angesehen. 41 Es ist allerdings zu unterscheiden wie stark die Teilhabe am Arbeitsleben durch eine Erkrankung oder deren Folgen beeinträchtigt ist. So können auch extreme Fettleibigkeit oder psychische Störungen wie starke Depressionen als Behinderung gelten. 42

d. Sexuelle Identität

Das Merkmal der Sexuellen Identität meint die sexuelle Ausrichtung und Orientierung eines Menschen und bezieht sich auf Hetero-, Homo- und Bisexualität bei Frauen als auch bei Männern. Nach der Gesetzesbegründung werden auch transsexuelle und zwischengeschlechtliche Menschen vom Merkmal der sexuellen Identität erfasst. Die Literaturmeinung weicht von dieser Ansicht jedoch stellenweise ab, da zwischen der sexuellen Identität und der Geschlechtsidentität unterschieden werden müsse. 43 Geschützt werden soll, wie eine Person sich fühlt, nicht wie sie ihre Sexualität auslebt, so dass sexuelle Praktiken wie Pädophilie oder Sodomie nicht unter das

AGG fallen. 44 Dies soll auch deutlich werden durch die Verwendung des Begriffs

„Identität“, der zur Abgrenzung zum Begriff „Verhalten“ dienen soll und somit bewusst gewählt ist. 45

e. Religion und Weltanschauung

Im Allgemeinen wird unter Religion der Glaube an eine transzendente Wirklichkeit, also eine Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur

41 EuGH vom 11.07.2006, Rs. C-13/05, NZA 2006, S. 839

42 Wisskirchen (2006), S. 27; Kolmhuber (2006), S. 38; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 44 mit einigen Beispielen 43 BT-Drucks. 16/1780, S. 30; a.A. Thüsing (2007), Rn. 215; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 62; vgl. unten A.III.1.f.

44 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), §1 Rn. 52 45 ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 10

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Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens, verstanden. 46 Nach Meinung einiger Autoren zielt der Begriff der Religion ganz allgemein auf das konfessionelle Bekenntnis eines Menschen und seine Verbundenheit mit einer Kirche oder Glaubensgemeinschaft ab. 47 Dabei ist jedoch entscheidend, dass eine als Religion oder Weltanschauung geltend gemachte Gruppierung oder Gemeinschaft auch eine vom AGG erfasste Religion darstellt und als solche allgemein anerkannt ist. Problematisch wird dies bei Sekten, wie z.B. Scientology, die in Deutschland nicht als Religion anerkannt sind. 48 Bei der Anerkennung von Sekten als Religionsgemeinschaften ist deshalb die Entscheidung durch die Rechtsprechung des EuGH abzuwarten.

Als Weltanschauung sieht das Gesetz grundlegende Überzeugungen und Auffassungen zu Kernfragen der Lebensgestaltung und des Lebensinhalts an. 49 Darunter kann die nicht religiöse Sinndeutung der Welt im Ganzen, die von einem vergleichbar umfassenden Geltungsanspruch getragen ist wie die Religion, verstanden werden. 50 Eine ledigliche politische Einstellung, sonstige Überzeugungen oder gar Hobbies gelten nicht als Weltanschauung. 51 Das Merkmal ist also eng auszulegen.

f. Geschlecht

Der Begriff meint die objektive Zugehörigkeit zum männlichen oder weiblichen Geschlecht. Personen, bei denen eine eindeutige Zuordnung zu einem Geschlecht nicht möglich ist, z.B. Hermaphroditen und Transsexuelle, fallen nach der Gesetzesbegründung nicht unter das Merkmal Geschlecht, sondern unter das der sexuel-

46 Annuß, BB2006, S. 1631; Hanau, ZIP 2006, S. 2190; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 29; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 46 47 sehr ausführlich hierzu: Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 10; Stuber (2006), S. 232; ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 7 48 BAG vom 22.03.1995, 5 AZR 21/94, NJW 1996, S. 143 49 Schubert, NJ 2006, S. 482 50 ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 7 51 Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 30; ähnlich auch: Thüsing (2007), Rn. 196; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 46

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