Inhaltsverzeichnis

Quellen   IV

Abk  ürzungen  XI

  § 1 Einführung.  1

  § 2 Entwicklung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes  3

a.  Theaterstück in drei Akten  3

b.  Grünbuch und Vorschlag für eine Rom-I-Verordnung  6

  § 3 Überblick über Art. 5 Rom-I-E.  8

  § 4 Persönlicher Anwendungsbereich  10

a.  Keine Privatgeschäfte.  10

b.  Verbraucher und Unternehmer als natürliche Person.  12

c.  Leistungsempfangender Verbraucher.  13

d.  Dual use-Verträge  14

e.  Beschränkung auf mitgliedstaatliche Verbraucher.  18

f.  Änderungsvorschlag zu Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 Rom-I-E  21

  § 5 Sachlicher Anwendungsbereich  21

a.  Grundsatz: Erfassung aller Vertragsarten.  22

b.  Dienstleistungsverträge  24

c.  Beförderungs- und Pauschalreiseverträge  28

d.  Grundstücks-, Teilzeitnutzungs- und dauerhafte Mietverträge.  31

e.  Ferienhausmietverträge  34

f.  Änderungsvorschlag zu Art. 5 Abs. 3 Rom-I-E.  35

  § 6 Situativer Anwendungsbereich  36

a.  Ausübung und Ausrichtung unternehmerischer Tätigkeit.  36

b.  Gleichklang mit IZVR.  37

c.  Konkretisierung der Ausrichtung  39

d.  Fernabsatzgeschäfte via Internet  40

e.  Ort des Vertragsschlusses.  44

f.  Zweifelsfall: Ausrichtung am Urlaubsort  45

g.  Streichung der Schutzklausel  47

h.  Stilistische Berichtigungen.  54

i.  Änderungsvorschlag zu Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 Rom-I-E.  56

  § 7 Rechtsfolgenseite  56

a.  Objektive Anknüpfung statt Rechtswahl.  56

b.  Einwendungen gegen objektive Anknüpfung  57

aa.  Entzug der Privatautonomie als Verstoß gegen Grundfreiheiten  58

bb.  Widerspruch zu Art. 16 und 17 EuGVO  59

cc.  Nachteile bei enger Beziehung beider Parteien zu einem Staat.  60

dd.  Nachteile bei vorteilhaftem Wahlrecht  61

ee.  Entmündigung des starken Verbrauchers  62

ff.  Abschreckungseffekt  64

II

c.  Vorteile objektiver Anknüpfung.  65

aa.  Rechtsspaltung, Günstigkeitsvergleich und Rechtswahlfalle  65

bb.  Wirtschaftliche Gerechtigkeit  66

cc.  Rechtssicherheit und Kostenreduzierung  67

dd.  Günstigkeitsvergleich in der Praxis.  68

d.  Ausdrückliche Klarstellung des Rechtswahlverbots  70

e.  Streichung des mitgliedschaftlichen Bezugs  71

f.  Änderungsvorschlag zu Art. 5 Abs. 1 Rom-I-E.  72

  § 8 Synopse mit Änderungsvorschlägen.  73

  § 9 Zwingende Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts  76

a.  Kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz in Richtlinien  76

b.  Bedeutung für Verbraucherverträge.  78

c.  Verdrängung der Richtlinienkollisionsnormen  80

  § 10 Eingriffsnormen  81

a.  Regelungsgehalt  81

b.  Keine Sperrwirkung durch Art. 5 Rom-I-E.  82

c.  Verbrauchervertragsrecht als Eingriffsnormen  83

  § 11 Summe  84

a.  Persönlicher Anwendungsbereich  84

b.  Sachlicher Anwendungsbereich  85

c.  Situativer Anwendungsbereich.  87

d.  Objektive Anknüpfung.  88

e.  Verhältnis zu Art. 3 Abs. 5 Rom-I-E.  89

f.  Verhältnis zu Art. 8 Rom-I-E.  90

g.  Ausblick  91

Anhang   93

1.  Auszug aus dem Rom-I-E  93

2.  Auszug aus dem EVÜ  95

3.  Auszug aus dem EGBGB.  97

4.  Auszug aus der EuGVO  99

5.  Auszug aus dem schweizerischen IPRG  100

III

Quellen

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IV

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V

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VI

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VII

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VIII

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Schneiderhan, Peter, Verbraucherschutz, Europäisches Vertragsrecht und Umweltstrafrecht, DriZ 2007, S. 103

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Schwenzer, Ingeborg, Stillschweigende Rechtswahl durch Prozeßverhalten im österreichischen IPR, IPRax 1991, S. 129-131

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IX

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Staudinger, Ansgar, Die ungeschriebenen kollisionsrechtlichen Regelungsgebote der Handelsvertreter-, Haustürwiderrufs- und Produkthaftungsrichtlinie, NJW 2001, S. 1974-1978

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von Wilmowsky, Peter, EG-Freiheiten und Vertragsrecht, JZ 1996, S. 590-596

Zweigert, Konrad, Zur Armut des internationalen Privatrechts an sozialen Werten, RabelsZ 37 (1973), S. 435-452

X

Abkürzungen

Abs. Absatz ABl. Amtsblatt

ABlEG ABlEU AGB AnwKo Art. Artikel

Aufl. Az.

BAG BGBl. BGH BT-Drs. bzgl. bzw. CA CD CISG

CMR

COTIF

DriZ DVD EG

EGBGB

einschl.

endg. EU EuZW EuGH EuGVO

EuGVÜ

EuZ

EVÜ

EWG

EWS f. ff. Fn FS Festschrift ggf. gegebenenfalls

XI

h.M. Hrsg. IPR IPRax

IPRG IZVR

KOM LG Ltd. m.E. meines Erachtens

MMR

MüKo

NJW Nr. Nummer

OLG ÖstOGH

RabelsZ Rev.crit.dr.int.pr. RIW

Rn Rom-I-E Rs.

S. SAE Slg. sog. Srl. SZIER SZW

u.a.

UAbs.

verb. vgl. VO WM z.B. ZEuP ZR ZüKo Züricher Kommentar ZVglRWiss Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

XII

Europäische Integration und Globalisierung begünstigen die Entfaltung internationaler Handelsbeziehungen. Mit europa- und weltweiter Mobilität des Verbrauchers wächst das Risiko, in grenzüberschreitende Rechtsstreitigkeiten mit Unternehmern verwickelt zu werden. An Beispielen mangelt es nicht: Ein deutscher Verbraucher sieht sich veranlasst, gegen einen englischen Unternehmer vorzugehen, weil dieser seine vertraglich übernommenen Leistungen nicht erfüllt. Ein polnischer Verbraucher möchte Klage erheben, weil das via Internet bestellte elektronische Gerät aus Frankreich mangelhaft ist und der französische Unternehmer eine Nachbesserung ablehnt. Gerichtliche Entscheidungen über

Streitigkeiten zu Gewinnmitteilungen aus Österreich, ¹ Darlehnsgewährungen ² und Vermittlung von Börsentermingeschäften in der Schweiz ³ sowie Teppichkäufe in der Türkei ⁴ lenken mehr und mehr Aufmerksamkeit auf sich.

Rechtsstreitigkeiten mit internationalem Bezug führen zum Problem des

anzuwendenden Rechts. ⁵ Dieses wird mangels einheitlichen europäischen Vertragsrechts durch das EVÜ ⁶ ermittelt. Verbraucherverträge lassen zusätzlich die Frage aufkommen, ob Verbraucher über besondere Vorschriften des

¹ BGH Urteil vom 01.12.2005, Az. III ZR 191/03.

² BGH Urteil vom 13.12.2005, Az. XI ZR 82/05.

³ BGH Urteil vom 25.01.2005, Az. XI ZR 78/04.

⁴ LG Tübingen Urteil vom 30.03.2005, Az. 5 O 45/03.

⁵ Kieninger EuZ 2007, 22, 22.

⁶ Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.06.1980, BGBl. 1986 II, S. 810 ff., in der Fassung des 3. Beitrittsübereinkommens vom 29.11.1996, BGBl. 1999 II, S. 7 ff.

1

gewöhnlichen Aufenthaltsstaates geschützt werden. ⁷ Insoweit können erhebliche Schwierigkeiten auftreten, zumal sich die Rechtsordnungen zahlreicher Staaten trotz hohen gemeinschaftsrechtlichen Schutzstandards - selbst innerhalb der Europäischen Gemeinschaft - durch komplexe und divergierende

Verbraucherschutzsysteme auszeichnen. ⁸ Zudem kann die Ermittlung ausländischen Rechts mit beträchtlichen Kosten verbunden sein. So verwundert es nicht, wenn Verbraucher schon aufgrund der Rechtswahl eines Drittstaates von der Durchsetzung eigener Rechte absehen, wenn es um einen geringen Streitwert geht. Dies ist mit einem zusammenwachsenden europäischen Binnenmarkt nur schwer in Einklang zu bringen. Verbraucher sollen ihre Rechte in anderen Mitgliedstaaten ebenso durchsetzen können wie im gewöhnlichen

Aufenthaltsstaat. 9

Dies hat jüngst zu Diskussionen um die Fortentwicklung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes geführt. In diesem Zusammenhang ist der Blick auf den

Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Rom-I-Verordnung ¹⁰ (Rom-I-E) vom 15.12.2005 zu lenken. Darin wird die Frage aufgeworfen, ob die aktuellen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzregelungen den zwischenzeitlich gewachsenen Ansprüchen der Verbraucher gerecht werden. Das bewährte EVÜ

soll nicht über Bord geworfen, sondern fortentwickelt werden; ¹¹ es geht also um die Modernisierung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes. 12

Im Vorschlag für eine Rom-I-Verordnung finden sich aber einige Vorstellungen, die im Vergleich zum aktuellen Art. 5 EVÜ als „Entwicklungssprünge“

bezeichnet werden können. ¹³ Damit tritt die Entwicklung des internationalen Verbraucherschutzes in eine neue Phase. Umso mehr besteht Anlass, die vorgeschlagenen Bestimmungen einer eingehenden Untersuchung zuzuführen.

⁷ Loacker, Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht, S. 1.

⁸ Eine anschauliche Graphik mit vertiefenden Erläuterungen zum komplexen Zusammenspiel von europäischen und nationalen Rechtsordnungen findet sich in Furrer SZIER 2004, 509, 519.

⁹ KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 10.

¹⁰ Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650 endg. vom 15.12.2005, S. 1 ff.

¹¹ Mankowski RIW 2004, 481, 483 („Generell ist der vorsichtige Ansatz […] sehr zu begrüßen. Er zielt nicht auf eine Revolution, sondern auf eine behutsame Evolution. Das EVÜ mag zwar seine einzelnen Schwachpunkte haben. Es hat sich aber insgesamt ganz hervorragend bewährt.“).

¹² Calliess ZEuP 2006, 742, 742.

¹³ Leible IPRax 2006, 365, 365.

2

Das hat sich die vorliegende Arbeit zum Ziel gesetzt. Sie will alle kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften des vorliegenden Vorschlags auf ihre Brauchbarkeit hin kritisch hinterfragen. Sie möchte ihr Augenmerk dabei insbesondere auf die Stimmigkeit des Dreiklanges zwischen kollisionsrechtlichem Verbraucherschutz (Art. 5 Rom-I-E), zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts (Art. 3 Abs. 5 Rom-I-E) und Eingriffsnormen (Art. 8 Rom-I-E) legen.

§ 2 Entwicklung des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes

Auf den ersten Blick verwundert, dass gerade das relativ junge EVÜ überarbeitet werden soll, hat es sich doch in der Vergangenheit bewährt und in vielerlei Hinsicht für Rechtssicherheit im internationalen Verbrauchervertragsrecht

beigetragen. ¹⁴ Es diente sogar als Vorbild für die Ausarbeitung der mexikanischen Vertragskonvention. ¹⁵ Um die Reformbemühungen zu verstehen, ist deshalb vorab - zumindest in den Grundzügen - auf die Entwicklung der verbraucherschützenden Kollisionsnormen einzugehen.

a. Theaterstück in drei Akten

Lagarde hat die Entwicklungsgeschichte des kollisionsrechtlichen

Verbraucherschutzes, wie eingangs erwähnt, gleichsam als ein „Theaterstück in

drei Akten“ bezeichnet. ¹⁶ In der ersten Phase gab es für Verbraucher - bis weit in die 70er Jahre hinein - so gut wie keinen gesetzlichen Schutz. Das Kollisionsrecht für Schuldverträge war nicht kodifiziert, Privatautonomie genoss uneingeschränkten Vorrang. Das Stichwort „Verbraucher“ war weitgehend

unbekannt. ¹⁷ Die Worte „Armut an sozialen Werten“ machten die Runde. 18

Der Status des Konsumenten änderte sich erst allmählich. Das individualistisch geprägte Privatrecht entwickelte sich nach und nach zu einer sozial orientierten Rechtsordnung. Der Gedanke vom Schutz der schwächeren Vertragspartei

¹⁴ Martiny ZEuP 2006, 60, 94.

¹⁵ Roth, FS Sonnenberger, 591, 591 (Fn 3).

¹⁶ Lagarde, Le consommateur en droit international privé, S. 3.

¹⁷ Basedow, FS Jayme, 3, 3.

¹⁸ Kropholler RabelsZ 42 (1978), 634, 634 ff.; Zweigert RabelsZ 37 (1973), 435, 435 ff.

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gewann an Bedeutung. Während dieser zweiten Entwicklungsstufe wurde dem Verbraucher im Bereich der Wirtschaftsabläufe aufgrund zahlreicher Verbaucherschutzgesetze mit zwingenden Rechten eine verstärkte Position zuteil. Die Schaffung besonderer Regelungen - z.B. befristeter Rücktrittsrechte - sollte

ihn vor unüberlegten Geschäftsabschlüssen schützen. ¹⁹ Auf diese Weise wurde versucht, dem Kräfteungleichgewicht zwischen Unternehmern und Verbrauchern entgegenzuwirken mit der Folge, dass der Verbraucher durch Überwindung des

vertraglichen Machtgefälles die Chance zu erhöhtem Konsum erhielt. 20

Doch bestand im internationalen und innergemeinschaftlichen Handel wegen der uneingeschränkten Geltung der Privatautonomie nach wie vor die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund ungünstiger Rechtswahl „zwangsweise“ auf heimatstaatliche Verbraucherschutzvorschriften zu verzichten hatte.

Verbraucherschutzbestimmungen verloren ihre Wirkung, weil sie durch die Wahl

ausländischen Rechts umgangen werden konnten. ²¹ Deswegen wurde 1980 das EVÜ mit besonderen Verbraucherkollisionsnormen zum Schutz des Verbrauchers erlassen. Dazu gehört namentlich Art. 5 Abs. 2 EVÜ. Danach darf eine Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Verbraucher in bestimmten Vertragsschlusssituationen der durch die zwingenden Bestimmungen seines gewöhnlichen Aufenthaltsstaates gewährte Schutz entzogen wird. Deutschland setzte diese Forderung in Art. 29 Abs. 1 EGBGB um.

Das dritte Entwicklungsstadium begann Anfang der 90er Jahre. Nachdem eine Vielzahl von EG-Richtlinien erlassen worden war, kamen im Rahmen der

Beratungen über die Klauselrichtlinie ²² Bedenken auf, Unternehmer könnten durch die im EVÜ eingeräumte kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit die zwingenden Bestimmungen der Klauselrichtlinie - die nicht unter Art. 5 Abs. 2

EVÜ fielen - durch die Wahl des Rechts eines Drittstaates umgehen. ²³ In Betracht kam z.B. die Wahl schweizerischen Rechts, das im Vergleich zur

Klauselrichtlinie erheblich liberaler ausgestaltet ist. ²⁴ Art. 6 Abs. 2 der

¹⁹ KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 33.

²⁰ Basedow, FS Jayme, 3, 3 f.

²¹ KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 13.

²² Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABlEG Nr. L 95 vom 21.04.1993, S. 29 ff.

²³ Furrer SZIER 2004, 509, 522.

²⁴ Furrer SZIER 2004, 509, 522 f.

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Klauselrichtlinie verpflichtete deswegen die Mitgliedstaaten, bei der Rechtswahl zugunsten eines Drittstaates trotz engen Zusammenhangs mit dem Gebiet eines Mitgliedstaates sicherzustellen, dass der Verbraucher den durch die Klauselrichtlinie eingeräumten Schutz nicht verliert. Die „unheilvolle Tendenz“, Richtlinien mit Kollisionsnormen zu versehen, wurde auf anderen Gebieten

weiterverfolgt. ²⁵ Fortan schossen einseitige Kollisionsnormen zugunsten des Verbrauchers wie „Pilze aus dem Boden“ (vgl. etwa Art. 9

Teilzeitnutzungsrechte- ²⁶ , Art. 12 Abs. 2 Fernabsatz- ²⁷ , Art. 7 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ²⁸ ). ²⁹ Dahinter stand das Ziel, das nationale Umsetzungsrecht vor Derogation zu bewahren, ³⁰ weswegen sich dieser binnenmarktbezogene Ansatz nicht mit der Verweisung auf nationales Recht

beschäftigte. ³¹ Deutschland realisierte die Richtlinienaufträge durch Einfügung des Art. 29a in das EGBGB.

Die infolge inkonsistenter Richtlinienvorgaben eingetretene „massive

Rechtszersplitterung“ ³² führte zu „offenen Kontrasten“ ³³ mit Staatsverträgen und zu „erheblichen Verständigungsschwierigkeiten“ ³⁴ . Das EVÜ - „Flaggschiff“ des internationalen Vertragsrechts - fuhr schon nach kurzer Zeit alles andere als in

ruhigen Gewässern. ³⁵ Zwar entwickelte sich ein „engmaschiges Netz“ mit zwingenden Schutzvorschriften als Sonderprivatrecht zugunsten der

Verbraucher. ³⁶ Doch ist das anzutreffende internationale Verbraucherrecht seither durch zahlreiche nationale Sonderregelungen geprägt. ³⁷ Dadurch wurde es intransparent und zum Teil widersprüchlich, was die hervorgehobene Position des

²⁵ Jayme/Kohler IPRax 1994, 405, 407.

²⁶ Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABlEG Nr. L 280 vom 29.10.1994, S. 83 ff.

²⁷ Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABlEG Nr. L 144 vom 04.06.1997, S. 19 ff.

²⁸ Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABlEG Nr. L 171 vom 07.07.1999, S. 12 ff.

²⁹ Basedow, FS Jayme, 3, 4.

³⁰ Bitterich RIW 2006, 262, 262.

³¹ Rott EuZW 2005, 167, 169.

³² Bitterich RIW 2006, 262, 262.

³³ Jayme/Kohler IPRax 1994, 405, 407.

³⁴ Bitterich RIW 2006, 262, 262.

³⁵ Leible IPRax 2006, 365, 365.

³⁶ Leible, in: Leible (Hrsg.), Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 133, 133.

³⁷ Martiny ZEuP 2006, 60, 60.

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EVÜ abschwächte. ³⁸ Heute spricht man von einer „undurchsichtigen Gemengelage“; ³⁹ von einem einheitlichen Rechtsgebilde kann kaum die Rede sein. 40

Der Vertrag von Amsterdam verlieh dem internationalen Privatrecht weitere

Impulse - er läutete die „Abendstunde der Staatsverträge“ ein. ⁴¹ Das internationale Privat- und Verfahrensrecht wandelte sich als Teilbereich der

justiziellen Zusammenarbeit von der dritten zur ersten Säule (Art. 65 EG). ⁴² Auf dieser Kompetenzgrundlage wurde das EuGVÜ ⁴³ im Jahre 2002 durch die EuGVO ⁴⁴ ersetzt. ⁴⁵ Darüber hinaus wird für außervertragliche Schuldverhältnisse in naher Zukunft mit dem Erlass einer Rom-II-Verordnung gerechnet, ⁴⁶ deren Entwurf bereits vorliegt. ⁴⁷ Kollisionsrechtliche Regelungen für das Ehe-, Ehegüter-, Erb- und Erbverfahrensrecht sollen folgen (Rom-III-Verordnung). 48

b. Grünbuch und Vorschlag für eine Rom-I-Verordnung

Im Jahre 2003 erließ die Europäische Kommission ein Grünbuch über die

Umwandlung des EVÜ. ⁴⁹ Dieses wurde von Basedow in Anspielung auf die eingangs wiedergegebene Sentenz von Lagarde als „Vorhang zum vierten Akt“

bezeichnet. ⁵⁰ Darin weist die Europäische Kommission in einem eigenen Kapitel auf die Unübersichtlichkeit der „versprengten“ Kollisionsnormen hin und fordert

³⁸ Jayme/Kohler IPRax 1994, 405, 407 ff.

³⁹ Basedow, FS Jayme, 3, 4.

⁴⁰ Leible IPRax 2006, 365, 365.

⁴¹ Jayme/Kohler IPRax 1999, 401, 401.

⁴² Kieninger SZIER 2004, 483, 485.

⁴³ Brüssler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.09.1968, BGBl. 1972 II, S. 774.

⁴⁴ Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000, ABlEG Nr. L 12 vom 16.01.2001, S. 1 ff.

⁴⁵ Mayr/Czernich, Europäisches Zivilprozessrecht, Rn 28 f.

⁴⁶ KOM (2007) 126 endg. vom 14.3.2007, S. 1 ff. (jüngste Stellungnahme der Europäischen Kommission).

⁴⁷ Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 22. Juli 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 1 ff.

⁴⁸ Dörner/Hertel/Lagarde/Riering IPRax 2005, 1, 1 ff.; Jayme/Kohler IPRax 1999, 401, 401.

⁴⁹ Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 1 ff.

⁵⁰ Basedow, FS Jayme, 3, 5.

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ein höheres Maß an Transparenz. ⁵¹ Als Folge entflammte erneut eine internationale Diskussion über die Reform des römischen Übereinkommens. 52

Inzwischen steht fest: Es besteht dringender Anlass zur Novellierung des

kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes. ⁵³ Die Vergangenheit hat gezeigt, dass Art. 5 EVÜ die Vielfalt der Sachverhalte nicht mehr in zufriedenstellendem Umfang einzufangen vermag. U.a. greift der kollisionsrechtliche Schutz des „passiven“ Verbrauchers zu kurz, wenn er „aktiv“ auf dem Markt eines Staates

konsumiert, in dem er nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Gran Canaria- ⁵⁴ und Isle of Man-Fälle ⁵⁵ ). ⁵⁶ Des Weiteren lassen sich die Realitäten des Geschäftsverkehrs im Internet nicht angemessen bewältigen. Dies gilt vor allem für die Werbung auf Websites. Darüber hinaus haben sich bei der Auslegung von national zwingenden Bestimmungen (Art. 5 EVÜ) und international zwingenden Vorschriften (Art. 7 EVÜ) erhebliche Unterschiede auf mitgliedstaatlicher Ebene

ergeben. ⁵⁷ Überdies wurde bei der Umwandlung des EuGVÜ in die EuGVO die gerichtliche Zuständigkeit in Verbrauchersachen (Art. 15 EuGVO) inhaltlich überarbeitet. Zur Wahrung der Kohärenz zwischen internationaler Zuständigkeit und anzuwendendem Recht sind die getroffenen Wertungen in der Rom-I-Verordnung zu berücksichtigen. Ebenso sind die mit den kollisionsrechtlichen Vorgaben der EG-Richtlinien einhergehenden Inkohärenzen auszuräumen. Schließlich forderte Österreich in Zusammenhang mit seinem Beitritt zum EVÜ eine Überarbeitung des Übereinkommens. Die Mitgliedstaaten sagten eine

entsprechende Überprüfung zu. ⁵⁸ Aus diesen Gründen wurden im Grünbuch acht Reformmodelle - von grundsätzlicher Beibehaltung bis zur kompletten

⁵¹ KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 20 ff.

⁵² Borrás/Campos, FS Lagarde, 113, 113 ff.; Pataut, FS Lagarde, 661, 662 f.; Siems GPR 2005, 158, 158 ff.; Vareilles-Sommières, FS Lagarde, 781, 783.

⁵³ KOM (2005) 650 endg. vom 15.12.2005, S. 19 ff.

⁵⁴ BGH Urteil vom 26.10.1993, Az. XI ZR 42/93.

⁵⁵ BGH Urteil vom 19.03.1997, Az. VIII ZR 316/96.

⁵⁶ Roth, FS Sonnenberger, 591, 592.

⁵⁷ MüKo/Martiny Art. 29 EGBGB Rn 6.

⁵⁸ ABlEG Nr. C 191 vom 23.06.1997, S. 11 f. („Der Vorschlag Österreichs, das Beitrittsübereinkommen zum Anlaß zu nehmen, die Verbraucherschutzregelung des Artikels 5 des Übereinkommens von Rom von 1980 auszuweiten, wurde mit Interesse in der Gruppe aufgenommen. Es zeigte sich jedoch, daß die Prüfung einer solchen Frage relativ komplex ist und eine eingehende Erörterung erforderlich machen und somit den Abschluß der Arbeiten verzögern würde. Die Konferenz der Regierungen der Mitgliedstaaten hat daher bei der Annahme des Beitrittsübereinkommens am 29. November 1996 eine Erklärung der österreichischen Delegation gebilligt, in der auf das Interesse einer baldigen Prüfung dieser Frage hingewiesen wird. Diese Erklärung ist dem Konferenzprotokoll beigefügt worden.“).

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Neugestaltung - vorgeschlagen. ⁵⁹ Ein „jungle of possibilities“ war zu durchdringen und aufzuarbeiten. 60

Dem Vorschlag über eine Rom-I-Verordnung aus dem Jahre 2005 sind umfassende Konsultationen der Mitgliedstaaten sowie der EU-Institutionen und eine öffentliche Anhörung in Brüssel vorausgegangen. Aus den rund 80 Beiträgen zum Grünbuch - erstattet von Lehre, Wirtschaft und staatlicher Seite - geht u.a. hervor, dass das EVÜ trotz aufgezeigter Schwächen eine hohe Wertschätzung

genießt. ⁶¹ Dennoch sprach sich die Mehrheit der Befragten für eine Umwandlung des EVÜ in eine Verordnung aus. ⁶² Das Europäische Parlament ⁶³ und der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss ⁶⁴ waren insoweit gleicher Meinung. Tendenziell soll kein neues Regelwerk geschaffen, sondern das

vorhandene EVÜ aktualisiert und klarer formuliert werden. ⁶⁵ Primäres Ziel ist die Verbesserung der Rechtssicherheit.

§ 3 Überblick über Art. 5 Rom-I-E

Bei näherer Betrachtung des Art. 5 Rom-I-E entfaltet der Vorschlag der

Europäischen Kommission „ungeahnte Radikalität“: ⁶⁶ Im persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich ist der Verbrauchervertrag nicht mehr vom Leistungsgegenstand, sondern von den Vertragsparteien abhängig. Damit werden grundsätzlich alle Vertragstypen erfasst. Allerdings wird der Schutz auf mitgliedstaatliche Verbraucher beschränkt. Der situative Anwendungsbereich wird mit Einführung des Ausrichtungsmerkmals in Parallele zu Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVO gebracht. Die komplizierten situativen Anwendungsvoraussetzungen fallen weg. Sie werden durch das Tatbestandsmerkmal der Ausübung

⁵⁹ KOM (2002) 654 endg. vom 14.01.2003, S. 36 ff.

⁶⁰ Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004), 131, 164.

⁶¹ Http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_summary_rome 1_en.htm.

⁶² KOM (2005) 650 endg. vom 15.12.2005, S. 3.

⁶³ Entschließung des Europäischen Parlaments zu den Aussichten auf eine Angleichung des Zivilprozessrechts in der Europäischen Union vom 12.02.2004, KOM (2002) 654 - KOM (2002) 746 - C5-0201/2003 - 2003/2087 (INI), A5-0041/2004.

⁶⁴ Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, ABlEU Nr. C 108 vom 30.04.2004, S. 1 ff.

⁶⁵ KOM (2005) 650 endg. vom 15.12.2005, S. 3.

⁶⁶ Mankowski IPRax 2006, 101, 101; ders. ZVglRWiss 105 (2006), 120, 121 f.

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unternehmerischer Tätigkeit bzw. der Ausrichtung auf den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat ersetzt. Neu ist die Schutzklausel für den Unternehmer, wonach das Verbraucherrecht nicht zur Anwendung gelangt, wenn dem Unternehmer der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers unbekannt geblieben ist. Auf der Rechtsfolgenseite ist die strikte Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Verbrauchers vorgesehen. Eine Rechtswahl ist unzulässig. Der Günstigkeitsvergleich zwischen gewähltem Recht und zwingenden Bestimmungen des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Verbrauchers entfällt. In Zukunft soll ausschließlich objektiv an das Recht des Verbraucherstaates angeknüpft werden. Insoweit wird nur auf mitgliedstaatliche Rechtsordnungen verwiesen. Schließlich versucht der Vorschlag für eine Rom-I-Verordnung, zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts (Art. 3 Abs. 5 Rom-I-E) und Eingriffsnormen (Art. 8 Rom-I-E) mehr Geltung zu verschaffen. Im Einzelnen hat das von der Europäischen Kommission vorgeschlagene kollisionsrechtliche Verbraucherrecht in Art. 5 Rom-I-E folgenden Wortlaut gefunden:

Artikel 5 - Verbraucherverträge

1. Für Verbraucherverträge im Sinne und nach Maßgabe von Absatz 2 gilt das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

2. Absatz 1 gilt für Verträge, die eine natürliche Person, der Verbraucher, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat, mit einer anderen Person, dem Unternehmer, der in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Verbrauchers zugerechnet werden kann.

Er gilt unter der Voraussetzung, dass der Vertrag mit einem Unternehmer geschlossen wurde, der in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt, es sei denn, der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers war dem Unternehmer nicht bekannt und diese Unkenntnis war nicht seiner Fahrlässigkeit zuzurechnen.

3. Absatz 1 gilt nicht für die nachstehenden Verträge:

(a) Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der

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Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; (b) Beförderungsverträge mit Ausnahme von Pauschalreiseverträgen im Sinne der Richtlinie 90/314/EWG vom 13. Juni 1990; (c) Verträge, die ein dingliches Recht an einem Grundstück oder ein Recht zur Nutzung eines Grundstücks zum Gegenstand haben, mit Ausnahme der Verträge über Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien im Sinne der Richtlinie 94/47/EG vom 26. Oktober 1994.

§ 4 Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich wird im Vorschlag enger gefasst; er wird auf Verbraucherverträge im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 Rom-I-E beschränkt. Danach kommt es nicht mehr auf den Leistungsgegenstand des Vertrags, sondern auf die Vertragsparteien als solche an. Ein Verbrauchervertrag liegt vor, wenn der Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wird (sog. B2C-Vertrag). Damit unterfallen internationale Verträge zwischen Unternehmern (sog. B2B-Verträge) und zwischen Verbrauchern (sog. C2C-Verträge) nicht dem Anwendungsbereich des Art. 5 Rom-I-E. Nach dem Wortlaut werden jedoch Verträge erfasst, in denen nicht der Unternehmer, sondern der Verbraucher die Leistung anbietet (sog. C2B-Verträge).

a. Keine Privatgeschäfte

Der persönliche Anwendungsbereich der verbraucherschützenden

Kollisionsnorm wird durch die Neuregelung präzisiert. Erfasst werden

ausschließlich Verträge zwischen Verbraucher ⁶⁷ und Unternehmer ⁶⁸ . Anderer Ansicht scheint insoweit nur Heldrich zu sein, der - ohne weitere Begründung -Art. 5 Abs. 2 Rom-I-E heranzieht, um Privatgeschäfte zwischen Verbrauchern im

Rahmen von Art. 29 EGBGB zu rechtfertigen. 69

Innerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des gegenwärtig geltenden Art. 5 Abs. 1 EVÜ ist umstritten, ob auch Verträge unter Verbrauchern erfasst werden oder ob Vertragspartner eines Verbrauchers immer ein Unternehmer sein muss.

⁶⁷ Loacker, Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht, S. 54 ff. (ausführlich zum Verbraucherbegriff).

⁶⁸ Gregor GPR 2007, 73, 73 ff. (vertieft den Unternehmerbegriff).

⁶⁹ Palandt/Heldrich Art. 29 EGBGB Rn 3.

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Dem Wortlaut nach ist Verbraucher, wer den Vertrag zu einem Zweck abschließt, der nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Doch ist die Abgrenzung des hiernach als schutzbedürftig bzw. als nicht schutzbedürftig anzusehenden Verbrauchers nicht unproblematisch. So wird argumentiert, es komme nicht darauf an, ob der Schuldner Unternehmer sei. Der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 EVÜ beschränke sich darauf, dass der Gläubiger den Vertrag zu einem Zweck schließe, der nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könne. Zudem wird angeführt, auch bei Verträgen unter Verbrauchern müsse ein umfassender Verbraucherschutz gewährleistet sein. Nach dieser Meinung schließt Art. 5 Abs. 1 EVÜ reine Privatgeschäfte unter

Verbrauchern mit ein (z.B. Gebrauchtwagenkauf unter Privaten). 70

Die h.M. erblickt hierin einen Widerspruch zu Sinn und Zeck der Vorschrift. ⁷¹ Ein Verbrauchervertrag setze ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien voraus. Bei Verträgen unter Privaten existiere ein entsprechendes Machtgefälle nicht; ohne Ungleichgewicht der Machtverhältnisse aber sei nicht zu rechtfertigen, den Vertragsparteien Verbraucherschutz einzuräumen. Im Übrigen entspreche nur ein zweiseitig funktionaler Verbraucherbegriff den Vorgaben in verbraucherschützenden EG-Richtlinien. Die gegenteilige Ansicht führe zu dem nicht akzeptablen Ergebnis, dass Art. 5 Abs. 1 EVÜ zugunsten beider Verbraucher Anwendung finde mit der Folge, dass es zwei Vertragsstatute gebe

und ein unlösbarer Widerspruch auftrete. 72

Die in Art. 5 Abs. 2 UAbs. 1 Rom-I-E vorgesehene Neuregelung beinhaltet unter

diesem Aspekt eine begrüßenswerte Klarstellung. ⁷³ Der missverständliche Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 EVÜ wird bereinigt. Die Anwendung verschiedener

⁷⁰ Amtliche Begründung zu Art. 29 EGBGB, BT-Drs. 10/504, S. 79 („Ohne Bedeutung ist für die Anwendung des Art. 29, ob die leistungspflichtige Partei ihrerseits mit dem Vertrag einen Zweck verfolgt, der ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen ist. Die Vorschrift erfasst deshalb auch Verträge zwischen zwei Nichtgewerbetreibenden“); Bülow EuZW 1993, 435, 436; Erman/Hohloch Art. 29 EGBGB Rn 22; Palandt/Heldrich Art. 29 EGBGB Rn 3; Staudinger/Magnus Art. 29 EGBGB Rn 42; Teske NJW 1991, 2793, 2800.

⁷¹ AnwKo/Leible Art. 29 EGBGB Rn 25; Bamberger/Roth/Spickhoff Art. 29 EGBGB Rn 10; von Hoffmann/Thorn § 10 Rn 68; Leible, in: Leible (Hrsg.), Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 133, 138; Looschelders Art. 29 EGBGB Rn 21; Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120, 142; MüKo/Martiny Art. 29 EGBGB Rn 13.

⁷² Mankowski ZVglRWiss 105 (2006), 120, 142 (Fn 141).

⁷³ A.A. Loacker, Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht, S. 189 („Angesichts des gegenüber Art. 5 EVÜ wesentlichen Anwendungsbereiches der neuen Sonderkollisionsnorm mag dies zumindest verschmerzbar sein.“).

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