INHALTSVERZEICHNIS

INHALTSVERZEICHNIS................................................................................   II

Abk  ürzungsverzeichnis  V

Verwendete  Begriffe.  VII

1  Einleitung.  1

2  Die Grundlagen des englischen Gesellschaftsrechts.  6

3  Die Grundlagen des Europäischen Gesellschaftsrechts.  8

3.1  Die Richtlinien des Europäischen Rates.  8

3.1.1  Die Erste Richtlinie von 09.03.1968 - Publizitätsrichtlinie  9

3.1.2  Die Zweite Richtlinie vom 13.12.1976 - Kapitalschutzrichtlinie.  9

3.1.3  Die Vierte Richtlinie vom 25.07.1978 - Bilanzrichtlinie.  10

3.1.4  Die Achte Richtlinie vom 10.04.1984 - Abschlussprüferrichtlinie.  11

3.1.5  Die Elfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Zweigniederlassungsrichtlinie.  11

3.1.6  Die Zwölfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Einpersonengesellschaftsrichtlinie  12

3.2  Die europäischen Grundfreiheiten.  13

3.3  Das Gesellschaftsstatut  16

3.4  Die Sitztheorie  16

3.5  Die Gründungstheorie.  18

3.6  Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des  

Bundesgerichtshofes  im Gesellschaftsrecht.  18

3.6.1  Rechtssache Centros Ltd. - Urteil vom 9. März 1999.  19

3.6.2  Rechtssache Überseering BV - Urteil vom 5. November 2002  20

3.6.3  Rechtssache Inspire Art Ltd. - Urteil vom 30. September 2003  21

3.6.4  Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2003  23

3.7  Praxisrelevante Konsequenzen dieser Rechtsprechungen  24

II

4  Die englische private company limited by shares  26

4.1  Die Gründung der Gesellschaft.  26

4.1.1  Formelle Gründungsvoraussetzungen  26

4.1.2  Die Verfassung der Gesellschaft.  28

4.1.3  Die Gründer der Gesellschaft.  29

4.1.4  Die Vorgesellschaft.  30

4.1.5  Die verschiedenen Möglichkeiten zur Gründung  30

4.1.5.1  Gründung über Gründungsagenturen.  31

4.1.5.2  Gründung direkt über das Companies House  32

4.1.6  Gründungsaufwand und Folgekosten  33

4.1.7  Beginn der Geschäftstätigkeit in Deutschland  35

4.1.7.1  Errichtung einer Zweigniederlassung und Anmeldung beim Handelsregister.  36

4.1.7.2  Mögliche Eintragungshindernisse als ein Verstoß gegen die  

Niederlassungsfreiheit  ?  37

4.1.7.3  Geschäftstätigkeit der Direktoren trotz Gewerbeverbot?  37

4.2  Das Innenverhältnis.  38

4.2.1  Der Musterinhalt der articles of association  39

4.2.2  Die Stellung der Gesellschafter - Ihre Rechte und Pflichten  39

4.2.2.1  Die Mitverwaltungsrechte.  40

4.2.2.2  Die Vermögensrechte  41

4.2.2.3  Die Pflichten der Gesellschafter.  41

4.2.3  Die Organe der Limited  42

4.2.3.1  Die Gesellschafterversammlung  42

4.2.3.2  Die Geschäftsführer bzw. Direktoren  44

4.2.3.3  Der Sekretär.  47

4.2.3.4  Der Rechnungsprüfer.  48

4.3  Das Außenverhältnis  49

4.3.1  Der Mindestinhalt des memorandum of association  50

4.3.2  Die Vertretung der Gesellschaft  52

4.4  Die Haftung.  53

4.4.1  Auf Haftungsfragen anwendbares Recht  53

4.4.1.1  Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung - Gesellschaftsstatut.  53

4.4.1.2  Deliktsrechtliche Anknüpfung - Deliktstatut  54

4.4.1.3  Insolvenzrechtliche Anknüpfung - Insolvenzstatut.  54

4.4.1.4  Noch nicht abschließend geklärte Anknüpfung  54

4.4.2  Die Haftung der Direktoren im Innenverhältnis  55

4.4.3  Die Haftung der Direktoren im Außenverhältnis.  57

4.4.4  Die Haftung der Gesellschafter  58

4.4.5  Die Haftung der Gesellschaft  59

4.5  Das Kapital  59

4.5.1  Kapitalaufbringung und Einlagen  59

4.5.2  Die verschiedenen Kapitalarten  60

4.5.2.1  Das Nominalkapital  60

4.5.2.2  Das gezeichnete Kapital  61

4.5.2.3  Das nicht gezeichnete Kapital.  61

4.5.2.4  Das Reservekapital  62

4.5.3  Die Kapitalerhaltung  62

4.5.4  Die Kapitalerhöhung  62

4.5.5  Die Kapitalherabsetzung  63

4.5.6  Die Gesellschaftsanteile.  64

4.5.7  Die Finanzierung der Gesellschaft  66

4.5.8  Die Gewinnausschüttung  67

III

4.6  Publizität und Rechnungswesen.  68

4.6.1  Der Jahresabschluss  68

4.6.1.1  Die Bilanz  69

4.6.1.2  Die Gewinn- und Verlustrechnung mit Anhang.  70

4.6.2  Der Geschäftsbericht.  70

4.6.3  Der Bericht des Rechnungsprüfers  71

4.6.4  Die Einreichung der Unterlagen  71

4.6.5  Die Publizitätsvorschriften im Speziellen  72

4.6.6  Regelungen für die Zweigniederlassung in Deutschland  73

4.7  Grundlagen der Besteuerung  75

4.7.1  Besteuerung nach englischem Recht.  75

4.7.2  Besteuerung nach deutschem Recht  76

4.7.3  Besteuerung in England und Deutschland.  78

4.7.4  Besteuerung der Gesellschafter.  78

4.8  Die Beendigung der Gesellschaft  79

4.8.1  Die verschiedenen Möglichkeiten der Beendigung  79

4.8.2  Die Insolvenz der Limited nach englischem Recht  80

4.8.2.1  Insolvenzeröffnungsverfahren nach englischem Recht  81

4.8.2.2  Die Aufgaben der Abwickler im englischen Recht  81

4.8.3  Die Insolvenz der Limited in Deutschland  82

4.8.4  Die Insolvenzantragspflicht  83

4.8.5  Die Streichung aus dem Gesellschaftsregister  84

5  Schlussbetrachtungen  86

5.1  Bietet die Limited wirklich die erhofften Vorteile?  86

5.2  Ausblick: Das deutsche Gesellschaftsrecht im Wandel.  89

Literaturverzeichnis   XIII

Anhang. XXIII   

IV

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof bzw. beziehungsweise

CA Companies Act

d. Verf. der Verfasser DB Der Betrieb DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EGBGB Einführungsgesetz zum BGB EGV Vertrag der Europäischen Union EStG Einkommenssteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuInsO Europäische Insolvenzverordnung

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GewStG Gewerbesteuergesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH- Gesetz GmbHR GmbHRundschau

HGB Handelsgesetzbuch

IA Insolvency Act INF Die Information über Steuer und Wirtschaft

V

InsO Insolvenzordnung i. V. m. in Verbindung mit

JMBl. LSA Justizministerialblatt LSA

KG Kommanditgesellschaft KStG Körperschaftsteuergesetz

LG Landgericht

NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift

OHG Offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht

s. section; Paragraph

UStG Umsatzsteuergesetz

vgl. vergleiche

z.B. zum Beispiel ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

VI

VERWENDETE BEGRIFFE

A accountant Buchhalter

accounting records / books of account vorgeschriebene Bücher allotment of shares Zuteilung von Gesellschaftsanteilen annual account Jahresabschluss annual general meeting Jahreshauptversammlung annual return Jahresbericht appropiate qualification ausreichende Kenntnisse des Rechnungsprüfers articles of association und memorandum of association Gesellschaftssatzung, -vertrag association clause Gründungsklausel auditor Rechnungsprüfer, Wirtschaftsprüfer

B balance sheet Bilanz board of directors Direktoren, Geschäftsführer

C capital Kapital issued capital gezeichnetes Kapital nominal / authorized capital Nominalkapital paid- up capital eingezahltes Kapital reserve capital Reservekapital uncalled capital eingeforderte Einlagen unpaid capital ausstehendes Kapital capital gains Veräußerungsgewinne capital gain tax Steuer auf Veräußerungsgewinne

VII

Case Law Richterrecht certificate of incorporation Gründungsurkunde, -bescheinigung certificate of registration Bescheinigung einer Eintragung chairman Vorstandsvorsitzender chargeable gains Einkünfte aus Kapitalvermögen charges Sicherungsrechte chief administrative officer ranghöchster Angestellter Common Law Bürgerliches- und Handelsrecht company englische Kapitalgesellschaft Companies Act Gesetz der englischen Kapitalgesellschaften Companies House zentrales englisches Handelsregister Companies Registry Gesellschaftsregister

D declaration of compliance Gesetzmäßigkeitserklärung declaration of solvency Erklärung über Zahlungsfähigkeit Department of Trade and Industry Wirtschaftsministerium director Direktor, Geschäftsführer executive director Direktor für bestimmte Bereiche inside director interner Direktor managing director geschäftsführender Direktor ordinary director übrige Direktoren outside director externe Direktoren directors report Geschäftsbericht disqualification Disqualifikation disqualification order Gewerbeverbot domicile Gründungsort dormant companies wirtschaftlich inaktive Gesellschaften

VIII

E elective resolution einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung extra ordinary general meeting außerordentliche Versammlung

F fiduciary duty Fürsorge- und Treuepflicht forfeiture Kaduzierung / Einziehung von Anteilen form Formular fraudulent trading betrügerische Geschäftsführung

G gazette entspricht dem deutschen Bundesanzeiger general meeting Gesellschafterversammlung

I income and gains Einkünfte aus Kapitalvermögen income profits laufende Erträgen aus gewerblicher Tätigkeit incorporation Handelsregistereintragung/ Gründung electronic incorporation elektronische Eintragung same day incorporation Eintragung am selben Tag insolvency Insolvenz inspection Sonderprüfung inspector mit Prüfung beauftragte Person

IX

J just and equitable recht und billig

L liability clause Erklärung d. Haftungsbeschränkung limited liability Haftungsbeschränkung liquidation Liquidation liquidation by the court gerichtliche Auflösung voluntary liquidation freiwillige Auflösung

M members Gesellschafter member’s voluntary liquidation von den Gesellschaftern

O object clause Gegenstand der Gesellschaft official notification amtliche Bekanntmachung

P

private company limited by shares GmbH profit and loss account Gewinn- und Verlustrechnung promoters Gründer public company limited by shares AG

X

R

recognized body of accountants Berufsvereinigung der Wirtschaftsprüfer registered office satzungsmäßiger Sitz der Gesellschaft Registrar of Companies Registerbeamter, trägt Gesellschaft ein registration Eintragung representative / derivative action Gesellschaftsklage resolution Beschluss extra ordinary resolution außerordentlicher Beschluss mit ¾ Mehrheit ordinary resolution Beschluss mit einfacher Mehrheit special resolution Sonderbeschluss residence Verwaltungssitz return of allotments Bericht über die Zuteilung der Anteile

S secretary Sekretär, “Urkundsbeamter” share certificates Anteilsscheine share Anteil non- voting shares stimmrechtslose Anteile ordinary shares einfache Anteile preference shares Vorzugsanteile priority shares Anteile mit Priorität redeemable shares rückkaufbare / tilgbare Anteile shareholders Anteilseigner show of hands Handaufheben solicitor Anwalt stamp duty Stempelsteuer statutory declaration eidesstattliche Erklärung statutory books Geschäftsbücher

XI

subscriber Gründungsgesellschafter

T Table A Anhang zum Companies Act mit Mustersatzung tax Steuer corporation tax Körperschaftsteuer income tax Einkommenssteuer value added tax Umsatzsteuer true and fair view Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

U unlimited company Gesellschaft mit unbeschränkter Haftung

V veil of incorporation Grundsatz der Haftungsbeschränkung

W

winding up Abwicklung der Gesellschaft wrongful trading unrechtmäßige Geschäftsführung

XII

1 Einleitung

Ziel dieser Diplomarbeit ist die Darstellung der englischen Rechtsform der private company limited by shares, kurz Limited, in Deutschland. Die Arbeit soll Interessierten sowohl aus betriebswirtschaftlicher als auch aus rechtlicher Sicht die Probleme, die die Limited in Deutschland mit sich bringt, sowie ihre Vor- und Nachteile aufzeigen. Zum Einstieg in das Thema soll zunächst skizziert werden, wie bei potentiellen Gründern der Prozess der Rechtsformwahl ablaufen könnte. Dem folgt ein kurzer Überblick über die Rechtsgrundlagen und Besonderheiten des englischen Gesellschaftsrechts. Im Anschluss daran werden die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen der Europäischen Union für die Geschäftstätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland aufgezeigt. Im Folgenden soll das Wesen der Limited dargelegt werden. Dabei werden die Gründung, das Innenverhältnis, das Außenverhältnis, die Haftung, das Kapital, die Publizitätsvorschriften, das Rechnungswesen, die anfallenden Steuern und die Beendigung der Gesellschaft näher betrachtet. Im Schlussteil werden die zuvor erarbeiteten Fakten in Bezug auf ihre praktische Bedeutung im deutschen Geschäftsverkehr diskutiert, wobei auch die Vor- und Nachteile der Limited gegeneinander abgewogen werden. Aus aktuellem Anlass wird abschließend ein kurzer Ausblick auf die gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen in Deutschland gegeben.

1

Um ein Unternehmen zu gründen, bedarf es genauer Überlegungen, welche Rechtsform für die Durchführung wirtschaftlicher Tätigkeiten in Betracht kommt. In Deutschland stehen verschiedene Rechtsformen zur Verfügung. Die wichtigsten sind:

- die Personengesellschaften, z.B. GbR, OHG und KG, - die Kapitalgesellschaften, z.B. GmbH und AG und - Mischformen aus Personen- und Kapitalgesellschaft, z.B. die GmbH & Co. KG

Grundsätzlich ist zu beachten, dass Personengesellschaften ohne gesetzlich vorgeschriebenes Mindeststammkapital gegründet werden können. Dies ist jedoch aufgrund der vollen persönlichen Haftung der Gesellschafter ein teuer erkauftes Privileg. Im Gegensatz dazu ist bei Kapitalgesellschaften zwar die Haftung beschränkt, jedoch ist zur Gründung ein erheblicher Kapitalaufwand notwendig.

Für die Rechtsformwahl sind vielfältige sowohl betriebswirtschaftliche als auch rechtliche Faktoren zu beachten. Kapital:

- Welche persönlichen finanziellen Voraussetzungen sind notwendig? - Ist ein Mindeststammkapital gesetzlich vorgeschrieben? - Welche Regelungen gibt es hinsichtlich der Beteiligungs- oder Fremdfinanzierung, Ausschüttungen und Kapitalrückzahlung? Haftung:

- Wie ist der Haftungsumfang geregelt? - Worin liegen tatsächliche Haftungsrisiken? - Wie hoch sind die persönliche Risikobereitschaft und das zu schützende Vermögen des Einzelnen?

- Ist eine Absenkung des Haftungsrisikos möglich, welche Kosten entstehen dadurch? Steuerliche Behandlung:

- Welche steuerlichen Vor- oder Nachteile bringen die verschiedenen Rechtsformen mit sich? Akzeptanz in der Wirtschaftspraxis:

- Ist die Gesellschaftsform in der Wirtschaftspraxis - auch bzw. vor allem international - be- und anerkannt?

2

Für eine deutsche Personengesellschaft spricht deren schnelle und unkomplizierte Errichtung ohne großen finanziellen Aufwand im Gründungsstadium, da kein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist. Bei genauerem Hinsehen erkennt man jedoch, dass dieser Vorteil durch die unbeschränkte Haftung während der gesamten Geschäftstätigkeit aufgewogen, wenn nicht sogar aufgehoben wird. Legt der Gründer Wert auf eine Haftungsbeschränkung, um z. B. sein Privatvermögen zu schützen, kommt für ihn eine Personengesellschaft nicht in Frage. Eine Beschränkung der Haftung auf das Mindeststammkapital ist nur bei Kapitalgesellschaften wie z. B. AG oder GmbH möglich.

Die Gründung einer AG erfordert einerseits ein höheres Mindeststammkapital (50.000 €, § 7 AktG) als die einer GmbH (25.000 €, § 5 GmbHG) und andererseits gilt die AG hinsichtlich der individuellen Ausgestaltung der Gesellschaft als sehr starr und unflexibel. Im Gegensatz zur GmbH besteht bei der AG nur sehr bedingt die Möglichkeit, speziell auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnittene Vereinbarungen in die Verfassung bzw. Satzung (vgl. Gesellschaftsvertrag der GmbH) einzubringen, da per Gesetz kaum Gestaltungsspielraum besteht. Also lohnt es sich, über die Gründung einer GmbH nachzudenken. Für deren Errichtung ist ein Mindeststammkapital von 25.000 € (§ 5 Abs.1 GmbHG) notwendig, wobei zum Zeitpunkt der Gründung (notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags) mindestens 12.500 € vorhanden sein müssen (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Dieses Kapital muss jedoch auch zum Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister noch vollständig vorhanden sein, da sonst laut Rechtsprechung die so genannte Verlustdeckungshaftung greift. Von besonderer Brisanz sind diese Regelungen, da zwischen Gründung und Eintragung ins Handelsregister oft mehr als sechs Wochen liegen, in denen die Vor- Gesellschaft schon wirtschaftlich tätig sein wird und damit die Gefahr besteht, dass das Mindeststammkapital nicht mehr vollständig vorhanden ist. Trotz alledem kann für Existenzgründer bereits das Aufbringen von 12.500 € eine unüberwindbare Hürde darstellen.

3

Nun stellt sich die Frage, ob es nicht eine Rechtsform gibt, die: - sowohl kostengünstig als auch sehr schnell errichtet werden kann, - kein gesetzlich vorgeschriebenes Mindeststammkapital von mehreren tausend € (wie bei Kapitalgesellschaften) erfordert, - keine unbeschränkte Haftung (wie bei Personengesellschaften) kennt, - in der internationalen Wirtschaft auf eine breite Akzeptanz stößt?

Aufgrund dieser Fragen werden die Überlegungen zur Rechtsformwahl auch über die deutschen Grenzen hinausgehen, weil es in Deutschland derzeit noch keine Gesellschaftsform gibt, die all diese Eigenschaften in sich vereint. So stößt man auf europäische Gesellschaftsformen wie zum Beispiel die niederländische BV, französische SARL oder die englische Limited. Da Englisch die Wirtschaftssprache Nummer eins ist und ein regelrechter Limited- Boom durch die Medien geht, liegt es nahe, diese Gesellschaftsform näher zu beleuchten. Hier muss zunächst zwischen - der unlimited company mit unbeschränkter Haftung, - der public company limited by shares vergleichbar mit der AG und - der private company limited by shares vergleichbar mit der GmbH unterschieden werden.

Die private company limited by shares genießt laut Medien den größten Bekanntheitsgrad und bietet auf den ersten Blick die meisten Vorteile: - die Gründung geht schnell und unkompliziert von statten, „same day ¹ (Eintragung am selben Tag), incorporation“

- die Gründungskosten sind gering: „Gründung schon ab 49 €“ ² , - die Errichtung ist bereits mit 1 £ (genau genommen mit 1 Penny) möglich, da es kein vorgeschriebenes Mindeststammkapital gibt: „Haftungskapital ab 1 £ (ca. 1,50 €) - keine 25.000 € wie bei der GmbH“ ³ , - die Haftung ist beschränkt: „keine Haftung mit dem Privatvermögen“ ⁴ , - diese Gesellschaftsform ist international anerkannt. „Die Limited hat heute ⁵ ihren festen Platz unter den Rechtsformen.“

¹ vgl. www.companieshouse.gov.uk

² vgl. www.wsr-corporation.com

³ vgl. Limited aktuell 2/2005 aus www.go-limited.de

⁴ vgl. www.firma-ausland.de , Exposé zur Gründung einer Limited

⁵ vgl. www.firmfactory.de

4

Durch die fortschreitende Globalisierung werden die Unternehmen zunehmend international tätig. Deshalb ist eine weltweit bekannte Gesellschaftsform wie die englische private company limited by shares von Vorteil und auch dem deutschen Gründer stellt sich die Frage, ob diese Gesellschaftsform für ihn geeignet ist.

5

2 Die Grundlagen des englischen Gesellschaftsrechts

Für die Limited ist neben den Regelungen und Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ein Rückgriff auf das Bürgerliche- und Handelsrecht Common Law in Verbindung mit dem auf dem Präzedenzfallsystem beruhenden Richterrecht Case Law erforderlich. ⁶ Das englische Gesellschaftsrecht basiert zudem hauptsächlich auf dem Companies Act 1985. Dieses über die Jahre durch Rechtsprechung, neue Gesetze und die Umsetzung diverser Richtlinien gewachsene Gesetz (747 Paragraphen und 25 Tafeln mit drei kleineren zugehörigen Gesetzen) regelt insbesondere die gesetzlichen Rahmenbedingungen für Kapitalgesellschaften companies. Vorschläge für die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages findet man in separaten Regelungen, den „Companies (Table A to F) Regulations 1985“.

Die Paragraphen aus dem „Companies Act 1985“, die sich auf die Liquidation und alle anderen Aspekte der Insolvenz beziehen, wurden in den „Insolvency Act 1985“ ausgelagert. ⁷ Bestimmungen zu einem möglichen Gewerbeverbot der Direktoren sind im „Company Directors Disqualification Act 1986“ geregelt. 8

Im Gegensatz zu Deutschland, wo eine Trennung der gesetzlichen Rahmenbedingungen für Kapitalgesellschaften (GmbHG und AktG) besteht, findet der Companies Act 1985 sowohl auf die public company limited by shares (vergleichbar mit der AG) als auch auf die private company limited by shares (vergleichbar mit der GmbH) Anwendung. Da für die public company limited by shares (im Folgenden plc) weiter reichende Regelungen als für die Limited notwendig sind, wird die Limited regelmäßig „überreguliert“. Die Folge ist eine übermäßige, unangemessene Verwaltungsarbeit auf Kosten einer effektiven Geschäftstätigkeit der Limited. 9

⁶ vgl. Güthoff, 2004, S. 4

⁷ vgl. Charlesworth & Morse, 1999, S.8

⁸ vgl. Charlesworth & Morse, 1999, S. 10

⁹ vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 919

6

Aufgrund der Globalisierung ergibt sich die Notwendigkeit der Überarbeitung der gesetzlichen Rahmenbedingungen und der Neuausrichtung des Rechts auf kleine Gesellschaften mit dem Ziel, die englische Wirtschaft für die Zukunft wettbewerbsfähig, einfach und ökonomisch effizient zu gestalten. Das Motto der daraufhin angestoßenen Reform Company Law Reform Bill (im Folgenden CLRB) lautet „Think Small First!“. ¹⁰ Dabei soll der Companies Act 1985 in wesentlichen Teilen geändert, jedoch nicht komplett aufgehoben werden. Mit dieser Reform werden vier Schlüsselziele verfolgt: 11

- Die Kultur des langfristigen Investments soll gefördert werden, damit sich die Gesellschafter in der Gesellschaft stärker unternehmerisch engagieren.

- Für kleine Gesellschaften soll ein effizientes rechtliches Umfeld geschaffen werden, da diese den Großteil der englischen Gesellschaften ausmachen.

- Die Gesellschaften sollen in rechtlicher Hinsicht einfacher zu gründen und zu führen sein.

- Die Companies Bill soll für die sekundäre Rechtsetzung zugänglich sein. Durch die Notwendigkeit, nationale Normen regelmäßig anzupassen, müssen jederzeit Aktualisierungen und Änderungen eingearbeitet werden können.

Aus dieser Reform ging der Companies Act 2006 hervor, der im November 2006 verabschiedet wurde und voraussichtlich bis Herbst des Jahres 2007 in Kraft treten soll. ¹² Zum Zeitpunkt der Verabschiedung waren die Recherchen zum Thema und die Bearbeitung der Diplomarbeit jedoch schon so weit fortgeschritten, dass die folgenden Ausführungen zur private company limited by shares auf die in England und Schottland geltenden rechtlichen Grundlagen des Companies Act 1985 beschränkt sind.

¹⁰ vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 919

¹¹ vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 920

¹² vgl. www.companieshouse.gov.uk

7

3 Die Grundlagen des Europäischen Gesellschaftsrechts

Die Geschäftstätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland ist erst durch die gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen auf europäischer Ebene in den vergangenen Jahren ermöglicht worden. In diesem Kapitel sollen die vom Europäischen Rat erlassenen gesellschaftsrechtlichen Richtlinien, die laut EG- Vertrag garantierten Grundfreiheiten, entscheidende Urteile des EuGH und des BGH zur Niederlassungsfreiheit sowie die daraus folgenden Konsequenzen für die wirtschaftliche Praxis betrachtet werden.

3.1 Die Richtlinien des Europäischen Rates

Diese Richtlinien haben die Harmonisierung des europäischen Gesellschaftsrechts zum Ziel und dienen der Förderung der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften. Mittels Anpassungsmaßnahmen einzelstaatlicher Rechtsvorschriften soll die grenzüberschreitende

Unternehmenskooperation erleichtert werden. ¹³ Durch die Umsetzung der Richtlinien werden nach und nach weitere Grundlagen in Richtung eines gesellschaftsrechtlich einheitlichen Europas geschaffen, denn nach wie vor bestehen noch große Unterschiede zwischen den nationalen

Rechtsordnungen. Eine einheitliche europäische Rechtsentwicklung ist noch nicht abzusehen. Daher gibt es hinsichtlich des anzuwendenden Rechts auf den verschiedenen Rechtsgebieten oft noch Unstimmigkeiten und es herrscht eine weit verbreitete Rechtsunsicherheit.

Das grundsätzliche Problem ist, dass einige Mitgliedstaaten nicht bereit sind, auf die Vorteile ihrer nationalen Rechtsordnung zugunsten einer EU- weiten Rechtsangleichung zu verzichten. 14

Die wichtigsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinien werden im Folgenden näher betrachtet.

¹³ vgl. Bernstorff, 1998, S. 147 ff.

¹⁴ vgl. Hommelhoff in Hatje, 2002, S. 148

8

3.1.1 Die Erste Richtlinie von 09.03.1968 - Publizitätsrichtlinie

Die Publizitätsrichtlinie verpflichtet die Kapitalgesellschaften der Europäischen Gemeinschaft zur Offenlegung ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse mittels Gesellschaftsurkunden, Satzung, Bilanz etc. ¹⁵ Die Mitgliedstaaten müssen ein für jeden zugängliches Register einrichten und sie haben für die Bekanntmachung der Gesellschaft im Amtsblatt zu sorgen. 16

Diese Richtlinie zielt darauf ab, der Öffentlichkeit den Zugang zu einschlägigen Informationen aller Gesellschaften unionsweit zu ermöglichen. Ihre Umsetzung erfolgte in Deutschland per Gesetz vom 15.8.1969 und in Großbritannien durch den European Communities Act 1972. ¹⁷ Heute ist mittels Internet gewährleistet, dass sich jedes Unternehmen und jeder Bürger über die Gesellschaft, mit der er Geschäfte macht, schnell und einfach informieren kann. 18

3.1.2 Die Zweite Richtlinie vom 13.12.1976 -

Kapitalschutzrichtlinie

„Die Kapitalschutzrichtlinie … enthält Vorschriften über die Aufbringung, Erhaltung und

¹⁹ Sie wurde in Deutschland per Änderung des Kapitals von Aktiengesellschaften.“ Gesetz vom 13.12.1978 und in Großbritannien durch den Companies Act 1980 umgesetzt. 20

Die Kapitalaufbringung kann mittels Geld- oder Sacheinlagen erfolgen, zur Kapitalerhaltung wurde der Begriff des verteilungsfähigen Gewinns definiert und bei einer Kapitalerhöhung sind die neuen Anteile den alten Aktionären entsprechend ihres bisherigen Anteils bevorzugt anzubieten. ²¹ Großbritannien dehnt den Anwendungsbereich dieser Richtlinie auch auf mit der GmbH vergleichbare Rechtsformen aus, weshalb für die Limited kein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist. Deshalb gibt es in Europa Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren gesetzlich vorgeschriebenes

¹⁵ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S.399

¹⁶ vgl. Bernstorff, 1998, S. 148f.

¹⁷ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 463

¹⁸ vgl. Hommelhoff in Hatje,2002, S. 151

¹⁹ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 403

²⁰ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 463

²¹ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 404

9

Mindeststammkapital 25.000 € (GmbH) beträgt und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Gründer in ihrem Gesellschaftsvertrag ein Nominalkapital in Höhe von nur 1 £ (Limited) festlegen können. Da bisher eine europaweite Angleichung des Mindeststammkapitals nicht erreicht wurde, weil manche Mitgliedstaaten nicht bereit sind, zugunsten einer einheitlichen europäischen Rechtsangleichung auf ihr nationales Recht zu verzichten, und weil Kapitalaufbringungsvorschriften für die Limited gänzlich fehlen, ergeben sich enorme Wettbewerbsvorteile für die Ansiedelung von Kapitalgesellschaften in Großbritannien. 22

3.1.3 Die Vierte Richtlinie vom 25.07.1978 - Bilanzrichtlinie

Diese Richtlinie zielt auf eine Harmonisierung der Jahresabschlüsse aller Kapitalgesellschaften ab. Es wurden Gliederungsschemata für Bilanz und Jahresabschluss vorgeschrieben und der Mindestinhalt für Anhang und Lagebericht festgelegt. Der Jahresabschluss muss „ ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermitteln und entsprechend allgemeinen Grundsätzen … aufgestellt

²³ Weiterhin enthält die Bilanzrichtlinie Bewertungsvorschriften für die werden.“

Abschlüsse. Der Jahresabschluss muss durch eine zur Prüfung zugelassene Person geprüft werden, er muss mit dem Lagebericht übereinstimmen und offen gelegt werden. ²⁴ Diese Richtlinie wurde in Deutschland durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 und in Großbritannien durch den Companies Act 1985 umgesetzt. 25

Anfangs unterlagen nur Kapitalgesellschaften dem Anwendungsbereich der 4. Richtlinie, Personengesellschaften waren nicht davon betroffen. Seit dem 8.11.1990 (Verabschiedung des Änderungsvorschlags der EU-Kommission zur Erweiterung des Anwendungsbereiches dieser Richtlinie auf die so genannten Mischformen) unterliegen nun auch die

Personengesellschaften dieser Richtlinie, deren sämtliche unbeschränkt haftende Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind, z. B. GmbH & Co. KG. 26

²² vgl. Hommelhoff in Hatje, 2002, S.151f.

²³ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 405

²⁴ vgl. Bernstorff, 1998, S. 150

²⁵ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 464

²⁶ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 405f.

10

Eine weitere Änderung der vierten Richtlinie erfolgte ebenfalls am 08.11.1990 mit Verabschiedung der Mittelstandsrichtlinie, die erstmalig kleinen und mittleren Betrieben die Aufstellung eines vereinfachten Jahresabschlusses ermöglichte. 27

In Großbritannien sind kleine und mittlere Gesellschaften wie folgt definiert: 28

Bilanzsumme Gesamtumsatz Beschäftigte Kleine Gesellschaft < 1 400 000 £ < 2 800 000 £ < 50

Mittlere Gesellschaft < 5 600 000 £ < 11 200 000 £ < 250 (Stand 2004)

3.1.4 Die Achte Richtlinie vom 10.04.1984 -

Abschlussprüferrichtlinie

Mit der Abschlussprüferrichtlinie wurde festgelegt, dass zur Prüfung der Rechnungsunterlagen eine entsprechende Qualifikation notwendig ist. Der Wirtschaftsprüfer muss eine theoretische und praktische Ausbildung mit anschließender Eignungsprüfung durchlaufen haben. Die Zulassung zum Wirtschaftsprüfer erfolgt durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde oder Berufsvereinigung. In Deutschland wurde diese Richtlinie ebenfalls im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19.12.1985 umgesetzt, während Großbritannien die Richtlinie durch den Companies Act 1989 ins nationale Recht umsetzte. ²⁹ Seit 1991 müssen auch qualifizierte Prüfer aus anderen Mitgliedstaaten zugelassen werden. 30

3.1.5 Die Elfte Richtlinie vom 21.12.1989 -

Zweigniederlassungsrichtlinie

Diese Richtlinie beinhaltet die Publizitätspflicht von Kapitalgesellschaften für ihre Zweigniederlassungen an dem Ort, an dem diese tatsächlich wirtschaftlich tätig sind. ³¹ In Deutschland wurde sie 1993 umgesetzt. 32

²⁷ vgl. Beutler, Bieber, Pipkorn, Streil, S. 548

²⁸ vgl. Güthoff, 2004, S. 85

²⁹ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 465

³⁰ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 422f.

³¹ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 424 f.

³² vgl. Bernstorff, 1998, S. 149

11

Unter die Publizitätspflicht der Gesellschaft fallen einerseits Informationen, die die Zweigniederlassung selbst betreffen, z. B. ³³ - Firma und Anschrift, - Rechtsform und Rechtsgegenstand, - Rechnungslegungsunterlagen und gegebenenfalls - Angaben zur Aufhebung der Zweigniederlassung und andererseits wichtige Informationen, die die Gesellschaft betreffen, wie ³⁴ - Firma und Rechtsform,

- Bestellung und Ausscheiden der Vertretungsorgane, - Personalien der Vertreter und der Liquidatoren, - Rechnungslegungsunterlagen, - das Verfahren bei Auflösung oder Insolvenz, - die Hauptregisternummer der Gesellschaft und das Hauptregister, da dort alle weiteren relevanten Informationen einzusehen sind. Durch diese Richtlinie wurde die Ausübung der Niederlassungsfreiheit nicht nur für die Neugründung ausländischer Gesellschaften, sondern erstmals auch für die Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften im Inland ermöglicht. Ziele dieser Harmonisierung sind einerseits die Gleichstellung mit inländischen Unternehmen, und andererseits der Schutz von Anteilseignern und Dritten, wenn diese mit der Zweigniederlassung einer im Ausland tätigen Gesellschaft in Kontakt treten. Im Ergebnis führte dies bereits zur Aufhebung der den Wettbewerb verzerrenden Publizitätsanforderungen. 35

3.1.6 Die Zwölfte Richtlinie vom 21.12.1989 -

Einpersonengesellschaftsrichtlinie

Diese Richtlinie ermöglicht Einzelunternehmern, in jedem Mitgliedstaat der EU eine Kapitalgesellschaft zu errichten und damit ihre persönliche Haftung auf das Mindeststammkapital zu beschränken. ³⁶ Sie wurde 1992 in

³³ vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

³⁴ vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

³⁵ vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

³⁶ vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 425f.

12

Großbritannien umgesetzt, so dass nun auch die Limited als Ein- Mann-Gesellschaft errichtet und geführt werden kann. 37

Der einzige Gesellschafter hält dabei alle Gesellschaftsanteile (Vereinigung aller Anteile in einer Hand) und übernimmt die Rolle der Gesellschafterversammlung (Identität der Gesellschafter). Dies muss jedoch für jedermann zugänglich beim zuständigen Register offen gelegt werden. Die Beschlüsse einer Ein- Mann- Gesellschaft sind schriftlich abzufassen, dies soll dem Gläubigerschutz dienen. 38

3.2 Die europäischen Grundfreiheiten

Im Folgenden soll die Niederlassungsfreiheit eingehend betrachtet werden. Die anderen europäischen Grundfreiheiten werden der Vollständigkeit halber nur kurz erwähnt.

Nach der Gründungsfreiheit kann jeder EU- Bürger überall in der Gemeinschaft nach dem dort geltenden Recht ein Unternehmen gründen. So ist es zum Beispiel für einen deutschen Staatsbürger möglich, eine englische Kapitalgesellschaft nach englischem Recht zu gründen. Nach der Wahlfreiheit besteht die Möglichkeit, frei unter den verfügbaren europäischen Rechtsformen zu wählen. Damit kann jeder die für sich günstigste Variante wählen und ist nicht mehr nur auf seine nationalen Gesellschaftsformen beschränkt.

Nach der Beteiligungsfreiheit kann sich jeder geschäftsfähige EU- Bürger wie ein Inländer an einem frei wählbaren Ort an einem bereits bestehenden Unternehmen beteiligen. 39

Die im EG- Vertrag geregelten europäischen Grundfreiheiten beziehen sich auf alle freien, innergemeinschaftlich grenzüberschreitend ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeiten. Sie sollen zur Sicherung des freien Wettbewerbs in jedem Mitgliedstaat beitragen.

Bei diesen vertraglich garantierten Marktfreiheiten handelt es sich um:

³⁷ vgl. Güthoff, 2004, S. 67

³⁸ vgl. Bernstorff, 1998, S. 152f.

³⁹ vgl. Bernstorff, 1998, S. 146f.

13

- die Warenverkehrsfreiheit (Artikel 23 und 28 EGV), die den freien Warenverkehr im Binnenmarkt durch Ausschaltung staatlicher Hindernisse gewährleistet, 40

- die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Artikel 39 ff. EGV), die die Mobilität der Arbeitnehmer und den freien Personenverkehr regelt, ⁴¹ - die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49 ff. EGV),die den ungehinderten Austausch von Dienstleistungen als Produkte unternehmerischer Tätigkeiten sichert,

- die Freiheit des Kapitalverkehrs (Artikel 56 ff. EGV), die für einen liberalisierten Kapitalmarkt steht und die jede Übertragung von Geld oder Sachen erfasst, die in erster Linie zum Zweck der Vermögensanlage erfolgt. ⁴² - die Niederlassungsfreiheit (Artikel 43 ff. EGV).

Der freie Personenverkehr, dessen Gegenstand die Freizügigkeit natürlicher Personen ist, ist unterteilt in Arbeitnehmerfreizügigkeit (die Arbeitnehmer betreffend) und Niederlassungsfreiheit (die Selbständigen betreffend). Die Niederlassungsfreiheit wird in den Artikeln 43 und 48 EG- Vertrag geregelt und ist somit ein garantiertes Grundrecht der EU- Bürger. Grundsätzlich wird zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit unterschieden. Die primäre Niederlassungsfreiheit leitet sich aus Art. 43 Abs. 1 S. 1 EGV ab und gestattet die Gründung einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat. Die sekundäre Niederlassungsfreiheit erlaubt nach Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV die Errichtung von Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat. 43

Artikel 43 EG- Vertrag: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung

⁴⁰ vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S.10, Rn 30

⁴¹ vgl. Hobe, 2004, S. 168 f.

⁴² vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 241, Rn 666

⁴³ vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 187, Rn 541

14