Die Auswirkungen des MoMiG auf Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung

Inhaltsverzeichnis

  Abkürzungsverzeichnis  A

  A Einführung  2

  B Gründe für das Reformbestreben im GmbH-Recht  5

  I GmbH im Wettbewerb der europäischen Gesellschaftsformen  6

1.  Rechtshistorische Entwicklung der GmbH  6

  a) Entstehung einer deutschen Gesellschaftsform mit beschränkter  

  Haftung  6

  b) Entwicklung der GmbH bis 1980  9

  c) Von der GmbH-Novelle 1980 bis zum Regierungsentwurf 2007  10

2.  Entwicklung der europäischen Kapitalgesellschaftsformen  12

  a) Rechtsprechung des EuGH  13

  aa) Entscheidung Centros  14

  bb) Entscheidung Überseering  15

  cc) Entscheidung Inspire Art Ltd  16

  b) Konsequenzen aus der Rechtssprechung des EuGH  17

  c) Überblick über die derzeitige Entwicklung der Kapitalgesellschafts-  

  formen in Europa  19

3.  Ausblick auf die zukünftige Stellung der GmbH in Europa  21

  II Bekämpfung von Missbräuchen  22

1.  Überblick über die gängigsten Formen des Missbrauchs der Rechtsform  

  der GmbH  22

  a) Verhinderung der Durchsetzung von Haftungsansprüchen  23

  b) Firmenbestattungen  23

  c) Missbräuchliche Ausgestaltung von Cash-Management-Systemen  

  (Cash-Pooling)  25

2.  Auswirkungen des Missbrauchs auf den Gläubigerschutz und  die

  Kapitalerhaltung  27

  C Überblick über die Regelungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts  

  und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)  29

  I Beschleunigung von Unternehmensgründungen und Register-eintragungen  30

  II Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen  32

  III Erweiterung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs  von

  Gesellschaftsanteilen  33

  IV Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland  34

  V Sicherung des Cash-Poolings im Konzern  35

  VI Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts  36

  VII Bekämpfung von Missbräuchen in der Krise  36

  I  

  D Auswirkungen des MoMiG auf den Gläubigerschutz  38

  I Gründungserleichterungen für die GmbH  38

1.  Reduzierung des Mindestkapitals  39

  a) Historische Entwicklung des Mindestkapitals  39

  b) Rechtfertigung der Aufbringung eines Mindestkapitals  41

  aa) Ordnungspolitische Gesichtspunkte  41

  bb) Seriositätsschwelle  42

  cc) Verlustpuffer  46

  dd) Schutz kleiner Gläubiger  49

  ee) Erfordernis einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung  50

  ff) Krisenwarn- und Abwehrsystem  52

  gg) Gefahr der Haftung für materielle Unterkapitalisierung  53

  hh) Europäischer Rechtsstandard  55

  c) Bedeutung des Mindestkapitals für den Gläubigerschutz  56

2.  Veränderungen bei genehmigungsbedürftigen Eintragungen  ins

  Handelsregister  58

3.  Verzicht des Nachweises von Sicherheiten bei der Ein-Mann-GmbH  60

4.  Mustersatzung  62

5.  Neuregelungen zu Sacheinlagen  64

6.  Elektronische Registerführung und anmeldung  66

7.  Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland  66

8.  Unternehmergesellschaft (UG)  67

  II Neuregelungen der Handhabung der Gesellschaftsanteile  69

1.  Stückelung und Aufteilung der Beteiligung  69

  a) Aufhebung der Beschränkung der Stammeinlagebestimmungen  70

  b) Aufhebung des Verbots der gleichzeitigen Mehrfachübernahme  71

  c) Auswirkungen der Neuregelung auf den Gläubigerschutz  72

2.  Aufwertung der Gesellschafterliste  72

  a) Bisherige gesetzliche Regelungen zur Transparenz des Gesellschafter-  

  kreises  73

  b) Bestehende Regelungslücken bezüglich der Transparenz  der

  Gesellschafterliste  74

  c) Erhöhung der Transparenz des Gesellschafterkreises durch  das

  MoMiG  76

  d) Auswirkung der Neuregelungen auf den Gläubigerschutz  77

3.  Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen  78

  a) Bisherige Systematik und Veränderungen durch das MoMiG  78

  b) Auswirkungen der Regelungen auf den Gläubigerschutz  80

  III Gewährleistung des Gläubigerschutzes durch Bekämpfung von Missbräuchen  

  in der Krise  81

  II  

1.  Beschleunigung der Rechtsverfolgung gegenüber den Gesellschaftern  81

2.  Konsequenzen bei Führungslosigkeit der Gesellschaft  83

3.  Erweiterung der Bestellungshindernisse für Geschäftsführer  87

  IV Zusammenfassung: Auswirkungen des MoMiG auf den Gläubigerschutz  89

  E Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung  92

  I Änderungen im Eigenkapitalersatzrecht  93

1.  Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts  94

2.  Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts  94

3.  Bestehende Rechtslage  95

4.  Neuregelungen im Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG und  die

  Auswirkungen auf die Kapitalerhaltung  96

  a) Überblick über die Neuregelungen  96

  b) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln  97

  c) Verlagerung von Regelungen in die Insolvenzordnung  99

  d) Nachrangigkeit sämtlicher Darlehensforderungen in der Insolvenz  103

  e) Beibehaltung des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs  104

  II Änderungen beim Cash-Pooling  107

1.  Entwicklung des Cash-Poolings in der Rechtsprechung  110

2.  Reaktionen der Literatur auf die Rechtsprechung  112

  a) Grundsätzliche Bedenken  112

  b) Darlehensvergabe im Zeitpunkt der Unterbilanz  113

3.  Lösungsansatz des MoMiG  114

4.  Konsequenzen der Neuregelung für den Grundsatz der Kapitalerhaltung  116

5.  Ausstrahlungswirkung der Neuregelung auf die Kapitalaufbringung  117

  III Zusammenfassung: Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung  118

  F Ausblick  120

  I Aktuelle alternative Reformvorschläge  120

1.  Basisgesellschaft mbH  120

2.  Kaufmann mit beschränkter Haftung  121

3.  Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)  121

  II Europäische GmbH  122

  G Stellungnahme  124

  Literaturverzeichnis  128

  III  

Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht

a.a.O. am angegebenen Ort

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz

AnfG Anfechtungsgesetz

Art. Artikel

Az. Aktenzeichen

BV Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BB Betriebsberater

BB-Special Betriebsberater-Special

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BRAK Bundesrechtsanwaltskammer

BR-Drucks. Bundesrat-Drucksache

BT-Drucks. Bundestag-Drucksache

bzgl. bezüglich

bzw. beziehungsweise

ca. circa

CDU Christlich Demokratische Union

CSU Christlich-soziale Union

DB Der Betrieb

DM Deutsche Mark

DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift

DStR Deutsches Steuerrecht

e.V. eingetragener Verein

EBLR European Business Law Review

A

EGV EG-Vertrag EHUG Gesetz über das elektronische Handels- und Unternehmensregister vom 10.02.2006 EPG Europäische Privatgesellschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUR Euro evtl. eventuell f./ff. folgende /fortfolgende Fn. Fußnote FS Festschrift GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch HRefG Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 i.S.d. im Sinne des / im Sinne der

II ZR zweiter Zivilsenat des BGH inkl. inklusive InsO Insolvenzordnung

IV ZR vierter Zivilsenat des BGH

IX ZR neunter Zivilsenat des BGH JMBl. LSA Justizministerialblatt für das Land Sachsen-Anhalt KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KMU kleine und mittlere Unternehmen

B

LG Landgericht Ltd./ltd. Private Limited Company by Shares nach dem Recht von England und Wales m.E. meines Erachtens MiKaTraG Gesetz zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht vom 30.11.2004 mind. mindestens MindestkapG Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestKapG) vom 28.04.2005 MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MoMiG-RefE Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 29. Mai 2006 MoMiG-RegE Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Mai 2007 n.rkr. nicht rechtskräftig NJW Neue juristische Wochenschrift NJW-Spezial Neue juristische Wochenschrift-Spezial NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PublG Publizitätsgesetz RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie

C

RM Reichsmark Rn. Randnummer Rs. Rechtssache S. Seite S.A.R.L. Société à responsabilité limitée S.E. Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea) s.r.l. Società a responsibilità limitada SLIM Simpler Legislation for the Internal Market SLNE Sociedad limitada nueva empresa sog. sogenannt SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands StGB Strafgesetzbuch u.a. unter anderem u.U. unter Umständen UG Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) UmwBerG Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994 UmwG Umwandlungsgesetz Vgl. Vergleiche WM Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WpK Wirtschaftsprüferkammer ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung

D

„ICH HABE DIE FESTE ÜBERZEUGUNG, DAß DASJENIGE LAND,

WELCHES DIE SICHERSTEN, EINFACHSTEN UND MANNIGFACHSTEN

RECHTSFORMEN FÜR DIE VEREINIGUNG VON KAPITAL UND

PERSONEN BIETET, VOR ANDEREN NATIONEN, DIE HIERIN

ZURÜCKBLEIBEN, EINEN WIRTHSCHAFTLICHEN VORSPRUNG

1

“

1 Oechelhäuser, Berlin 1884, S. 220 (221).

1

A. Einführung

In Deutschland sind derzeit ca. 1 Million Gesellschaften mit beschränkter Haftung registriert 2 , was die GmbH zur am weitesten verbreiteten Rechtsform deutscher Gesellschaften macht. 3

Aber auch wenn die GmbH als Erfindung des deutschen Gesetzgebers gilt, wurde sie wie keine andere Rechtsform in alle Welt exportiert. Nach Verabschiedung des GmbH-Gesetzes am 20.04.1892 haben zahlreiche andere Länder ähnliche Gesellschaftsformen geschaffen. 4

Derzeit existiert in weltweit mehr als 90 Ländern eine mit der GmbH vergleichbare Gesellschaftsform. 5

Zurzeit allerdings scheint der Exportboom der deutschen GmbH gestoppt. 6 Veranlasst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 7 der letzten Jahre, die auch

Auslandsgesellschaften ohne Geschäftsaktivitäten in ihrem Gründungsland eine Tätigkeit in Deutschland erlaubt 8 , drängen zahlreiche ausländische Gesellschaftsformen auf den deutschen Markt. 9 Dies fördert eine freie Rechtsformwahl, die in einem „Wettbewerb der

Rechtsordnungen“ resultiert, der sich derzeit innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten immer mehr abzeichnet. 10 Im Wettlauf um die attraktivste Rechtsform im Sinne einer GmbH scheint derzeit in Deutschland die englische private limited company 11 , von der es beispielsweise allein in den ersten acht Monaten des Jahres 2005 ca. 3000 Gründungen in Deutschland gab 12 , die Nase vorn zu haben. 13

2 Nach Kornblum, GmbHR 2005, S. 39 (48) gab es am 1.1.2005 ca. 975.000 selbständige

GmbHs; in der Stellungnahme Notarverein, 2006, S. 3 ist eine Zahl von ca. 900.000 GmbHs angegeben; die Stellungnahme BDI/GDV, 2006, beziffert die GmbH-Anzahl auf S. 2 auf über eine Million.

3 Vgl. Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1457).

4 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (446).

5 Überblick über die weltweite Verbreitung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung der

Gesellschafter, GmbHR 1992, S. 428 ff.

6 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (447).

7 EuGH, 09.03.1999 – Rs. -212/97 – NJW 1999, S. 2027 (2027 ff.) (Centros); 05.11.2002 – Rs. C-208/00 – NJW 2002, S. 3614 (3614 ff.) (Überseering); 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – NJW 2003, S. 3331 (3331 ff.) (Inspire Art).

8 Vgl. Priester, DB 2005, S. 1315 (1315).

9 Vgl. Thiessen, in: Rechtstransfer in der Geschichte, 2006, S. 446 (447).

10 Vgl. Priester, DB 2005, S. 1315 (1315).

11 Die private limited company by shares nach dem Recht von England und Wales wird im Folgenden abkürzend als Limited bezeichnet.

12 Vgl. Wulfetange, BB-Special 7, 2006, S. 19 (19, Fn. 6); nach Schall / Westhoff, GmbHR 2005, S. R357 (R357) wurden bis Herbst 2005 ca. 27.000 Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland gegründet. 13 Vgl. Erfahrungsbericht der Deutsch-Britischen Handelskammer in London, dazu Germann, Die Zeit, Nr. 8 vom 12.02.2004, S. 22.

2

Zu diesen Entwicklungen in Europa kam das vermehrte Auftreten von Missbräuchen bei der deutschen GmbH. So gesellte sich in den letzten Jahren zur hohen Anfälligkeit der GmbH für masselose Insolvenzen das Phänomen der geräuschlosen Beseitigung von in die Krise geratenen GmbHs durch professionelle „Firmenbestatter“ zum Nachteil der Gläubiger. 14

Der Gesetzgeber hat diese Entwicklungen schon länger mit Sorge beobachtet. Am 14.11.2002 hat die Justizministerkonferenz per Beschluss das Bundesministerium der Justiz beauftragt, die Reformbedürftigkeit der GmbH vor dem Hintergrund ihrer Insolvenzanfälligkeit zu prüfen. 15 Als Reaktion wurde am 29.05.2006 ein Referentenentwurf und am 23.05.2007 ein Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (nachfolgend „MoMiG“) 16 der Öffentlichkeit vorgestellt, der möglicherweise bereits Anfang 2008 in Kraft treten soll. 17

Nach Aussage der Bundesjustizministerin Zypries bezweckt das MoMiG, die Rechtsform der GmbH für den Mittelstand attraktiver zu machen und den Wirtschaftsstandort Deutschland im Ganzen zu stärken. 18 Das Gesetz versucht, zwei geradezu konträre Ziele zu erreichen, indem es einerseits dazu dienen soll, Unternehmer zu ermutigen, für ihre Unternehmungen die Rechtsform der deutschen GmbH zu wählen, aber gleichzeitig zum Ziel hat, auch die Allgemeinheit vor Gefahren aus dieser unternehmerischen Tätigkeit zu schützen 19 und eine missbräuchliche Verwendung der GmbH in Unternehmenskrisen 20 zu verhindern. Dabei ergeben sich zahlreiche Änderungen, die sich mittelbar oder unmittelbar auf den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und auf die bislang sehr strengen und umfangreichen Regelungen zur Kapitalerhaltung auswirken.

Ziel dieser Arbeit ist es, die derzeitigen Entwicklungen im Bezug auf eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung in Europa aufzuzeigen und ihre Auswirkungen auf die derzeitige Diskussion um die Reform der deutschen GmbH darzustellen (siehe B.). Daraufhin werden die bedeutendsten Änderungen des GmbHG durch das MoMiG vorgestellt (siehe C.), bevor

14 Vgl. Apfelbaum, 2006, S. 4 f.

15 Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1157).

16 Referentenentwurf abrufbar unter www.bmj.de/media/archive/1236.pdf;

Regierungsentwurf abrufbar unter www.bmj.de/files/-/2109/RegE%20MoMiG.pdf.

17 Vgl. Seibert, BB 2007 Heft 23, Die erste Seite.

18 Vgl. Zypries, BB-Special 7 2006, Die erste Seite.

19 Vgl. Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202), Gehb/Heckelmann, GmbHR 2006, S. R349 (R349); Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202).

20 Vgl. Leuering/Simon, NJW-Spezial 7, 2006, S. 315 (315).

3

sie auf ihre Auswirkungen auf den Gläubigerschutz (siehe D.) und die Kapitalerhaltung (siehe E.) analysiert und bewertet werden. Als Ausblick (siehe F.) soll in einem kurzen Exkurs auf Tendenzen in Europa im Hinblick auf eine „europäische GmbH“ eingegangen und alternative Ideen der Schaffung neuer Rechtsformen dargestellt werden, die dazu dienen könnten, die dem MoMiG zugrunde liegenden Ziele zu erreichen.

Ausgangspunkt der Betrachtungen zum MoMiG bildete der Referentenentwurf vom 29.05.2006. Der Regierungsentwurf vom 23.05.2007, der erst während der zweiten Hälfte dieser Diplomarbeit veröffentlich wurde, ist an den Stellen eingearbeitet worden, an denen er signifikante Änderungen, insbesondere in Bezug auf Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung, enthielt und wurde dem Referentenentwurf gegenübergestellt. Sekundärliteratur zum Regierungsentwurf konnte nur bis zum 01.07.2007 berücksichtigt werden.

4

B. Gründe für das Reformbestreben im GmbH-Recht Seit der Einführung des GmbH-Gesetzes vor mehr als 100 Jahren am 20.04.1892 hat sich die GmbH als verlässliche Rechtsform etabliert, die sich über die Jahrzehnte im Wesentlichen nicht verändert hat. 21 Die zwischenzeitlich vorgenommenen Gesetzesänderungen – hierbei sind insbesondere die GmbH-Novelle 1980 22 , das reformierte Umwandlungsrecht von 1994 23 , die Einführung der Insolvenzordnung 1994 24 und die Handelsrechtsreform 1998 25 zu nennen – haben den Kern des GmbH-Rechts weithin unberührt gelassen.

Ausgangspunkt der Diskussion über die Reformbedürftigkeit der GmbH waren Missbräuche bei in die Krise geratenen GmbHs. Es hat sich in den letzten Jahren eine regelrechte Dienstleistungsbranche professioneller „Firmenbestatter“ entwickelt, die die Rechtsform der GmbH ohne Liquidation zum Nachteil der Gläubiger sang- und klanglos verschwinden lassen. Ferner wurde die hohe Anfälligkeit der GmbH für – insbesondere masselose - Insolvenzen als Problem thematisiert. Es wurde erkannt, dass die Gläubiger von GmbHs besser vor bzw. während diesen Vorkommnissen geschützt werden müssen. 26

Das Bedürfnis für eine weitergehende Überprüfung des GmbH-Rechts ergab sich aber auch aus der wegweisenden Rechtsprechung des EuGH in den letzten Jahren. Diese öffnete den deutschen Rechtsraum massiv für ausländische Gesellschaften mit der Konsequenz, dass Unternehmer die Rechtsform eines Mitgliedsstaates der EU wählen können, die ihnen die meisten Vorteile bietet. Diese formal ausländischen Gesellschaften werden unter Beachtung des ausländischen Rechts gegründet und verlegen sogleich ihren Verwaltungssitz ins Inland, wo sie auch den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit entfalten 27 . Da diese Rechtsformen im Allgemeinen die restriktiven Regelungen zum Gläubigerschutz und der Kapitalerhaltung, wie sie das deutsche Recht kennt, nicht enthalten, sind deutsche Unternehmer versucht, aus der Rechtsform der GmbH in solche ausländische Rechtsformen abzuwandern. Somit steht die GmbH im Wettbewerb innerhalb Europas an vorderster Front. Insbesondere internationale

21 Vgl. Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1457); Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (415); Thiessen, DStR 2007, S. 202 (202).

22 Gesetz zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980, BGBl. I 1980, S. 836.

23 UmwBerG vom 28.10.1994, BGBl. I 1994, S. 210.

24 InsO vom 15.10.1994, BGBl. I 1994, S. 2866, die allerdings erst am 01.01.1999 in Kraft getreten ist. 25 HREfG vom 22.06.1998, BGBl. I 1998, S. 1474.

26 Vgl. Apfelbaum, 2006, S. 4 f.

27 Vgl. Zöllner, GmbHR 2006, S. 1 (1); Wachter, GmbHR 2006, S. 793 (793).

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Billig-Rechtsformen, wie die britische Limited, und die in Zukunft zu erwartende Installierung einer neuen Europäischen Privaten Gesellschaft verdeutlichen auch in jüngster Zeit die Reformbedürftigkeit 28 .

I. GmbH im Wettbewerb der europäischen Gesellschaftsformen Bevor die Kritikpunkte an der bestehenden GmbH erörtert werden, soll auf die Entstehung der GmbH in ihrem damaligen Kontext und ihre Entwicklung bis auf den heutigen Stand eingegangen werden.

1. Rechtshistorische Entwicklung der GmbH

Um die Reformbestrebungen im GmbH-Recht durch das MoMiG richtig einordnen zu können, ist ein Blick auf die Entwicklung der GmbH von ihrer Entstehung im Jahr 1892 bis heute geboten. Gerade die Anfänge und die Hintergründe der erstmaligen Einführung des Mindestkapitals beispielsweise, helfen bei der Betrachtung der Diskussion um die Herabsetzung bzw. Abschaffung desselbigen.

a) Entstehung einer deutschen Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung trat mit Verkündung im Reichsgesetzblatt am 20. April 1892 auf die Bühne der europäischen Gesellschaftsformen. Ihren Anfang nahm sie allerdings schon acht Jahre zuvor, als der damalige Abgeordnete Oechelhäuser im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 1884 darauf hingewiesen hatte, dass die deutsche Wirtschaft dringend eine Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit benötig. 29 Vor allem der Mittelstand suchte in der Gründerzeit 30 nach einer Rechtsform, die es ermöglichte, Verantwortung im Wirtschaftsleben zu übernehmen und gleichzeitig die Haftung überschaubar zu gestalten 31 . Bislang gab es in Deutschland lediglich die AG als einzige Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung aller Gesellschafter, die aber nach dem Aktienschwindel 32 erst durch

28 Vgl. Breitenstein/Meyding, BB 2006, S. 1457 (1457).

29 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403).

30 Vgl. Helmrich, GmbHR 1992, S. 406 (407).

31 Vgl. Schoser, GmbHR 1992, S. 409 (409); Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (414). 32 In Folge des Aktienschwindels kam es 1873 zu einer großen Welle von Bankeninsolvenzen. Auslöser waren zu teuer verkaufte Aktien, bzw. der Verkauf von Aktien, denen kein wirtschaftlicher Gegenwert gegenüber stand. Anleger verloren das Vertrauen in Aktien und zogen ihr Geld aus den AGs, was zu einer Wirtschaftskrise führte.

6

die Aktienrechtsnovelle 1884 wieder salonfähig gemacht werden musste. Demgegenüber standen die OHG, KG und KGaA, bei denen ein oder alle Gesellschafter unbeschränkt haftbar waren. 33 Die GmbH sollte einer breiten Bevölkerungsschicht die Möglichkeit einer eigenen wirtschaftlichen Betätigung geben, ohne dass sie im Gegenzug dazu ihr gesamtes Vermögen riskierten. 34 Als Leitbild dienten zunächst Familiengesellschaften und kleine Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern 35 , für die die Gründung einer AG zu aufwendig war.

Das Mindeststammkapital wurde damals auf 20.000 Reichsmark festgelegt, ein Betrag, mit dem eine GmbH noch zu Anfang des 20. Jahrhunderts 100 Arbeitnehmer für mehr als zehn Wochen inkl. Lohnnebenkosten entlohnen konnte. 36 Verglichen mit heutigen Verhältnissen, müsste sich das Stammkapital auf ca. 100.000 EUR belaufen, um dem Wert des ursprünglichen Betrages zu entsprechen. 37 Somit war die Aufbringung des Mindestkapitals aber auch dessen Bedeutung als Haftungskapital um ein vielfaches höher als dies heute der Fall ist.

Die GmbH hatte schon während der Vorbereitungsphase des GmbH-Gesetzes ihre Gegner, die entweder eine Rechtsform mit Haftungsbeschränkung grundsätzlich ablehnten oder aber einen unzureichenden Gläubigerschutz, eine fehlende Strenge bei den Gründungsvorschriften und den fehlenden Publizitätszwang für den Jahresabschluss beanstandeten. Diese Punkte werden bis heute von Kritikern der GmbH angemerkt. 38

Trotz des frühen Gegenwindes ist das Gesetzgebungsverfahren des GmbH-Gesetzes 1892 sehr schnell erfolgt. Die erste Beratung im Reichstag erfolgte am 19. Februar, die zweite Beratung am 19. März, die dritte Beratung fand am 21. März statt und die Verkündung im Reichsgesetzblatt dann am 20. April 1892. 39

Es entstand ein übersichtliches, kurzes und verständliches GmbH-Gesetz, das zum großen Erfolg wurde. Dies ist dem Umstand zu verdanken, dass die GmbH in ihrer Eigenschaft als juristische Person Unternehmenskontinuität garantierte und das Risiko begrenzte, zugleich

33 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403).

34 Vgl. Lutter, GmbHR 1992, S. 419 (419).

35 Vgl. Helmrich, GmbHR 1992, S. 406 (406).

36 Vgl. Zöllner, GmbHR 1992, S. 410 (411).

37 Vgl. Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1321); Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (415); Schmidt, DB 2005, S. 1095 (1097).

38 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403).

39 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403).

7

aber im Inneren ähnlich einer Personengesellschaft, flexible Regelungen der Gesellschafterverhältnisse zuließ und ein Minimum an organisatorischen Vorkehrungen erforderte. 40

Die GmbH ist somit eine Erfindung des deutschen Gesetzgebers und hat sich in der ganzen Welt als „Exportschlager“ bewährt und in zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen in mehr oder weniger veränderter Form Eingang gefunden. 41

40 Vgl. Helmrich, GmbHR 1992, S. 406 (406); Schoser, GmbHR 1992, S. 409 (409); Zöllner, GmbHR 1992, S. 410 (414); Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (415); Mertens, GmbHR 1992, S. 423 (423). 41 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403); Schoser, GmbHR 1992, S. 409 (409).

8

b) Entwicklung der GmbH bis 1980 Während das Recht der Aktiengesellschaft sich in den dreißiger und sechziger Jahren einigen Novellen unterziehen musste, ist das GmbH-Recht bis auf kleine Änderungen bis 1980 im Wesentlichen unverändert geblieben. 42

Nichtsdestotrotz geriet die GmbH immer wieder in die Diskussion. Eine erste Reformdiskussion ergab sich bereits Anfang des 20. Jahrhunderts. 43 Insbesondere die Gründungsvorschriften, die Gründungsrevision und die Frage der Zulassung von Einpersonen-GmbHs sorgten damals für Zündstoff. 44

Bereits 1933 drohte die GmbH dem national-sozialistischen Regime zum Opfer zu fallen und aus ideologischen Gründen abgeschafft zu werden. Nach der Aktienrechtsreform von 1937 wurde dieser Gedanke zu Gunsten einer die GmbH verbessernden Reform aufgegeben. Das Reichsministerium der Justiz legte schließlich 1939 einen Reformentwurf vor, der durch den Ausbruch des Krieges aber nicht weiter verfolgt wurde. 45

Nach dem Krieg stand die Reform des Aktienrechts im Vordergrund, an die sich eine Reform des GmbH-Rechts anschließen sollte. Eine Expertengruppe untersuchte das GmbH-Gesetz auf seine Reformbedürftigkeit und legte schließlich 1969 einen darauf aufbauenden Referentenentwurf vor. Dieser wurde öffentlich diskutiert und mündete schließlich 1971 und unverändert im Jahr 1973 in einen Regierungsentwurf eines neuen GmbH-Gesetzes. 46 Der Deutsche Bundestag hat diese Reform nicht verwirklicht. Allerdings wurden die wichtigsten Reformelemente zur Verbesserung des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes in die GmbH- Novelle von 1980 eingebracht. 47

Während der gesamten Geschichte des GmbH-Gesetzes entwickelte sich parallel eine umfangreiche Rechtsprechung, die die Aufgabe übernahm, das GmbH-Recht auszulegen und weiterzuentwickeln. Etliche Standards, die durch die Rechtsprechung gesetzt worden sind, wie etwa die schon früh vom II. Zivilsenat des BGH entwickelte Rechtsprechung zu den

42 Vgl. Schippel, GmbHR 1992, S. 414 (415).

43 Vgl. Helmrich, GmbHR 1992, S. 406 (406); Kober, GmbHR 1992, S. 403 (403).

44 Vgl. Helmrich, GmbHR 1992, S. 406 (406).

45 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (404).

46 Vgl. BR-Drucks. 1971 595/71, BT-Drucks. 6/3088 und 7/253; ebenso Happ, ZHR 169 (2005), S. 9. 47 Vgl. Kober, GmbHR 1992, S. 403 (404).

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eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, fanden in der Novelle von 1980 durch die Schaffung der §§ 32a, 32b GmbHG Eingang ins GmbH-Gesetz. 48

c) Von der GmbH-Novelle 1980 bis zum Regierungsentwurf 2007 Die Diskussionen um eine Reform des GmbH-Rechts zur Steigerung dessen Wettbewerbsfähigkeit sind seit der Rechtsprechung des EuGH zum Urteil Centros 49 erneut entflammt. Vor allem wurde eine Verschlankung der Kapitalaufbringungs- und – erhaltungsregeln und eine Herabsetzung oder Streichung des Mindestkapitals gefordert. Aber auch die sich mehrenden Missbräuche gaben Anlass zur Besorgnis. Nachdem diese Stimmen immer lauter wurden, erging im November 2004 ein Beschluss der Justizministerkonferenz, in dem das Bundesministerium der Justiz gebeten wurde, die Reformbedürftigkeit der GmbH vor dem Hintergrund ihrer Insolvenzanfälligkeit zu prüfen. 50 Im Bereich des Mindestkapitals hat der Gesetzgeber ebenfalls reagiert und am 30. November 2004 den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht (MiKaTraG 51 ) auf den Weg gebracht. Der Entwurf sah in Art. 6 II eine Streichung des derzeitigen Mindeststammkapitals von 25.000

EUR vor. Nach dem Referentenentwurf sollte allein der Gesellschaftsvertrag die Höhe des

Stammkapitals verbindlich festlegen. 52 Dieser Entwurf wurde allerdings verworfen und am

28. April 2005 durch den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der

GmbH (MindestKapG) 53 ersetzt, der das Mindestkapital nicht mehr abschaffen, sondern auf

10.000 EUR herabsetzen sollte. Als weitere Maßnahme zum Gläubigerschutz sah der Entwurf

vor, dass der Betrag des gezeichneten und des eingezahlten Kapitals auf den Geschäftsbriefen anzugeben ist. 54

Dieser Entwurf ist zwar am 1. Juni 2005 vom Bundeskabinett als Regierungsentwurf verabschiedet worden und war Teil des 20-Punkte-Programms zur Fortsetzung der Agenda 2010, welches der damalige Bundeskanzler Schröder in seiner Regierungserklärung am 17.

48 Vgl. Odersky, GmbHR 1992, S. 408 (408).

49 EuGH, 09.03.1999 – Rs. -212/97 – NJW 1999, S. 2027 (2027 ff.).

50 Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1157).

51 Das MiKaTraG war lediglich ein inoffizieller Referentenentwurf, der nicht förmlich in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden ist.

52 Vgl. Priester, DB 2005, S. 1315 (1318); Kleindiek, DStR 2005, S. 1366 (1366).

53 Vgl. Referentenentwurf MindestKapG vom 15.05.2005, BR-Drucks. 619/05.

54 Vgl. Kieninger, 2006, S. 14.

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März 2005 vorgestellt hat. 55 Das Gesetz sollte zum 1. Januar 2006 in Kraft treten, es fiel allerdings den Bundestagsneuwahlen 2005 zum Opfer, wurde aber später in den umfassenderen MoMiG-Entwurf integriert. 56 Die Reform des GmbH-Rechts ist ausdrücklich in der Koalitionsvereinbarung dieser Legislaturperiode aufgenommen worden. Danach ist das Ziel der Novelle, Unternehmensgründungen zu erleichtern und zu beschleunigen, die Attraktivität der GmbH als Unternehmensform auch im Wettbewerb mit ausländischen Rechtsformen zu steigern, sowie Missbräuche bei Insolvenzen zu bekämpfen. 57 Einhergehend damit gab der Europäische Rat eine Schlussfolgerung des Vorsitzes zur Erschließung von Unternehmenspotenzial heraus, nach der die Mitgliedsstaaten bis 2007 sicherstellen sollen, dass insbesondere die Gründung kleinerer und mittlerer Unternehmen („KMU“) innerhalb von einer Woche gegen geringe Gebühren möglich ist. 58

Ausgehend von diesen Überlegungen wurde am 29.05.2006 der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) der Öffentlichkeit vorgestellt, welcher die oben erwähnten Punkte aufgreift.

Seither werden die vorgeschlagenen Neuregelungen in der einschlägigen Literatur heftig und umfassend diskutiert und auf Herz und Nieren geprüft. Das Bundeskabinett hat nach einer ungewöhnlich langen Prüfungszeit fast auf den Tag genau ein Jahr nach dem Referentenentwurf am 23.05.2007 dem Regierungsentwurf des MoMiG zugestimmt, der teilweise die von der Literatur aufgedeckten Schwachpunkte des Referentenentwurfs aufgreift und positiv zu verändern versucht.

Das in Kraft treten des MoMiG wird für Anfang 2008 erwartet.

55 Abgerufen am 06.06.2007 unter http://archiv.bundesregierung.de/bulletin/31/803931/ attachment/803929_0.pdf.

56 Vgl. Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1321); Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1157).

57 Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD vom 11.11.2005, Abschnitt Rechtspolitik für soziale Marktwirtschaft (VIII. 2.2.), abgerufen am 31.05.2007 unter www.bundesregierung.de/Webs/Breg/DE/Bundesregierung/Koalitionsvertrag/ koalitionsvertrag.html.

58 Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1158).

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2. Entwicklung der europäischen Kapitalgesellschaftsformen

Das Institut der Kapitalgesellschaft ist in den europäischen Staaten weit verbreitet. 59 Doch obwohl sich die ausländischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung der Gesellschafter, wie bereits dargestellt, aus der deutschen GmbH entwickelt haben, hat kein Land die Regelungen der deutschen GmbH unverändert übernommen. Vielmehr sind in jedem Land unterschiedliche Anpassungen an nationale Begebenheiten und Rahmenbedingungen erfolgt.

Im Zuge der Globalisierung und des zusammenwachsenden Europas ergeben sich dadurch immer neue Herausforderungen und Hindernisse für international tätige Unternehmen. Besondere Bedeutung kommt hierbei dem Sitz der Gesellschaft zu. 60 Innerhalb der EU- Mitgliedsstaaten werden zwei gegensätzliche Standpunkte vertreten, die vom Sitz der Gesellschaft ausgehend Auswirkungen auf Gerichtsstand, Registerwesen und Besteuerung, aber auch für die Verlegung des Verwaltungssitzes haben.

Dies ist insbesondere für international organisierte Unternehmen von Bedeutung, da diese in einer Vielzahl von Ländern tätig sind und somit unterschiedlichen Jurisdiktionen unterliegen. Kommt es bei einem solchen Unternehmen dann zu einer Verlegung des faktischen Verwaltungssitzes von einem Land in ein anderes, so ist zu klären, ob dies identitätswahrend möglich ist, oder ob dies eine Auflösung in einem Land und eine Neugründung in einem anderen Land erforderlich macht.

Nach der Sitztheorie, die noch bis vor kurzem vom BGH vertreten wurde 61 und die in Deutschland geltendes Recht war, wird die Gesellschaft nach dem Recht beurteilt, in dessen Land die Verwaltung tatsächlich operativ tätig ist. Dies würde für eine englische Limited, die in Großbritannien gegründet wurde, aber ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich in Deutschland entfaltet, bedeuten, dass sie nach ihrem tatsächlichen Sitz in Deutschland und nicht nach ihrem satzungsmäßigen Sitz in Großbritannien behandelt wird. Möchte andererseits eine in Deutschland ansässige GmbH ihren Sitz ins Ausland verlegen, so ist derzeit eine Abmeldung beim örtlichen Handelsregister erforderlich, worauf eine Amtslöschung und ein Liquidationsverfahren folgen. Somit erfolgt keine Kontinuität des Rechtsträgers, sondern es muss eine erneute Konstitution im Ausland erfolgen. Nachteile hiervon sind u.a. die Endbesteuerung im Ursprungsland und der neue Gründungsprozess im

59 Vgl. Aufstellung in GmbHR 1992, S. 428 ff.

60 Vgl. Teichmann, NJW 2006, S. 2444 (2448).

61 BGH, Urteil vom 13.03.2003 - VII ZR 370/98, DStR 2000, S. 1064 (1064 ff.).

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Ausland, was mit einem großen Zeitaufwand und erheblichen Kosten verbunden ist.

Hingegen sieht die in anderen europäischen Ländern geltende Gründungstheorie eine Beurteilung der Gesellschaft nach dem Recht des Gründungstaates vor, d.h. dem Staat des satzungsmäßigen Sitzes. Dies kann für die Außenbeziehungen der betreffenden Gesellschaft insofern relevant werden, als für Gesellschaften mit je unterschiedlichem Gesellschaftsstatut je verschiedene Regelungen in Bezug auf die Außenbeziehungen gelten.

Ist eine Sitzverlegung unter Beibehaltung des Gesellschaftsstatus möglich, wird es für die Unternehmen interessant, die Gründung nach dem Recht eines Landes vorzunehmen, dessen unternehmens- und gesellschaftsrechtliche Regelungen aus Sicht der Gründer als besonders vorteilhaft erscheinen. Dies hat ein so genanntes „Forum Shopping“ zur Folge, also eine freie Standortwahl des satzungsmäßigen Sitzes in der Jurisdiktion, die dem Unternehmen die meisten Vorteile zu bieten scheint. 62

Dies resultierte darin, dass einige EU-Mitgliedsstaaten – so auch Deutschland - versuchten, protektionistisch die Privilegien ihrer Gesellschaftsform zu bewahren und sowohl eine Abwanderung inländischer Firmen ins Ausland wie auch eine Schwemme ausländischer Firmen im Inland zu vermeiden. Wird allerdings durch das internationale Gesellschaftsrecht eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union die Sitzverlegung einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat erheblich erschwert, so könnte dies einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV darstellen und somit höherrangigem europäischen Gemeinschaftsrecht entgegenstehen.

Aus diesen Entwicklungen ergab sich für Deutschland die Notwendigkeit, sich über die künftige Stellung der deutschen Rechtsformen im vereinigten Europa Gedanken zu machen.

a) Rechtsprechung des EuGH Die oben angesprochene Entwicklung ging einher mit einer umfangreichen Rechtssprechung des EuGH zu dieser Problematik. Auch wenn die unterschiedlichen Regelungen in den EU- Mitgliedsstaaten bereits in den 60er Jahren zu Harmonisierungsbestrebungen und dem Aufbau

62 Vgl. Preuß, GmbHR 2007, S. 57 (57).

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eines europäischen Gesellschaftsrechts insbesondere durch den Erlass zahlreicher Richtlinien, vor allem im Bereich der Bilanzierung/Wirtschaftsprüfung 63 und des Kapitalschutzes, geführt haben, so ist bis heute keine zufrieden stellende einheitliche Regelung gefunden worden 64 .

Aufgrund dessen war der EuGH seit Ende der 90er Jahren mehrfach aufgefordert, festzulegen, wann inländische Regelungen der Mitgliedsstaaten die EU-weite Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV beschränken. Daraus entwickelte sich eine umfangreiche Rechtsprechung, die weitreichende Auswirkungen hatte, insbesondere für Staaten, die an der Sitztheorie festhielten.

Als wegweisend werden in diesem Zusammenhang insbesondere die Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire Art gesehen, die im Folgenden kurz dargestellt werden sollen.

Entscheidung „Centros“ 65

aa) Hintergrund der Centros-Entscheidung von 1999 ist die Gründung der Centros Ltd. in England einem Mindestkapital von 100 Pfund durch ein dänisches Ehepaar. In England wird keine Geschäftstätigkeit entfaltet, vielmehr beantragt die Centros Ltd. die Eintragung einer Zweigniederlassung in Dänemark.

Die Eintragung wird von dänischen Behörden mit der Begründung abgelehnt, dass die Gründung der Gesellschaft in England nur erfolgt sei, um die dänischen Anforderungen in Bezug auf ein Mindestkapital von 200.000 Kronen zu umgehen. Dies gefährde den Gläubigerschutz und berge die Gefahr eines betrügerischen Bankrotts, weshalb eine Eintragung ausgeschlossen sei. Die Centros Ltd. beruft sich dagegen auf die Niederlassungsfreiheit.

Der EuGH bejahte den Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Er begründete dies damit, dass es für sich alleine keine missbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit darstellen kann, wenn ein Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedsstaates, der eine Gesellschaft

63 U.a. 1968 PublizitätsRL, 1978 BilanzRL, 1983 KonzernbilanzRL, 1984 AbschlussprüferRL; Bayer, BB 2004, S. 1 (1) mit Nachweisen.

64 Weiter sind zu erwähnen: KapitalRL von 1976, FusionsRL von 1978, SpaltungsRL von 1982, ZweigniederlassungsRL von 1989 und Einpersonen-GmbH-RL von 1989; Bayer, BB 2004, S. 1 (1) mit Nachweisen.

65 EuGH, 09.03.1999 – Rs. -212/97 – NJW 1999, S. 2027 (2027 ff.).

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gründen möchte, diese in dem Mitgliedsstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedsstaaten Zweigniederlassungen errichtet. 66

Gemäß Centros-Urteil ist somit eine Unternehmensstrategie von der Niederlassungsfreiheit gedeckt, die sich unterschiedliche Standards zur Errichtung von Gesellschaften innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu Nutze macht. Ein Mitgliedsstaat darf die Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft nicht deswegen verweigern, weil die strengeren inländischen Gründungsvoraussetzungen damit umgangen werden. Auch das Argument des Gläubigerschutzes durch das weitaus höhere Mindestkapital in Dänemark wurde vom EuGH nicht anerkannt, da die Zweigniederlassung in Dänemark eingetragen worden wäre, wenn sie in Großbritannien eine Geschäftstätigkeit entfaltet hätte. Auch dann hätte dem Gläubigerschutz nur das Mindestkapital von 100 Pfund gedient. Andere Rechtfertigungsgründe ließ der EuGH ebenfalls nicht zu, allerdings dürfen die Mitgliedsstaaten Maßnahmen gegen betrügerische Machenschaften ergreifen, um einen Missbrauch zu Lasten der Gläubiger zu verhindern und sich vor einem betrügerischen Bankrott zu schützen.

Somit wurde durch das Centros-Urteil der Weg für einen europäischen Wettbewerb der Rechtsformen erstmalig geebnet.

Entscheidung „Überseering“ 67

bb) Die Entscheidung Überseering von 2002 stellt eine Fortentwicklung des Centros-Urteils dar. Durch sie wurde der Schutz strategischer Optionen durch die Niederlassungsfreiheit auf eine grenzüberschreitende Verlagerung des tatsächlichen Verwaltungssitzes erstreckt.

Bei dem Sachverhalt handelt es sich um die nach niederländischem Recht wirksam gegründete Gesellschaft Überseering BV, die in Deutschland ein Bauunternehmen verklagte. Die Klage wurde vom LG Düsseldorf und OLG Düsseldorf mit der Begründung abgewiesen, Überseering fehle die Rechts- und Parteifähigkeit, da der tatsächliche Verwaltungssitz der BV von den Niederlanden nach Deutschland verlegt wurde.

66 EuGH, 09.03.1999 – Rs. -212/97 – NJW 1999, S. 2027 (2027 f.); ebenso Bayer, BB 2004, S. 1 (4).

67 EuGH, 05.11.2002 – Rs. C-208/00 – NJW 2002, S. 3614 (3614 ff.).

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Der EuGH jedoch entschied, dass wenn eine Gesellschaft, die nach dem Recht des Mitgliedsstaates gegründet worden ist, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, in einem anderen Mitgliedsstaat von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch macht, dieser andere Mitgliedsstaat nach den Art. 43, 48 EGV verpflichtet ist, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit zu achten, die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt 68 . Auch in dieser Entscheidung stellt der EuGH die Niederlassungsfreiheit über den von der Bundesrepublik Deutschland angeführten Rechtfertigungsgrund der Wahrung des Gläubigerschutzes.

Damit gilt zumindest für Gesellschaften, die von einem EU-Staatsangehörigen in einem EU- Mitgliedsstaat gegründet wurden, die Gründungstheorie. Somit stellt eine ausländische Gesellschaft, die entsprechend ihrem Statut nach dem Recht des Gründungsstaates als rechtsfähige Gesellschaft zu behandeln wäre, im Fall der Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Deutschland eine rechtsfähige Gesellschaft dar und ist somit parteifähig.

Entscheidung „Inspire Art Ltd.“ 69

cc) Durch die vorgehend erwähnten Entscheidungen wurde der innereuropäische Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsformen eröffnet. In der Folge versuchten mehrere europäische Staaten ihre eigenen Rechtsformen zu schützen, indem sie Sonderanknüpfungspunkte suchten, die es einer ausländischen Kapitalgesellschaft erschwerten, vom Forum Shopping Gebrauch zu machen.

So verfuhren auch die Niederlande, die von einer ausschließlich in den Niederlanden tätigen Limited verlangten, sich im niederländischen Handelsregister mit dem Zusatz „formeel buitenlandse vennootschap 70 “ einzutragen und diese Bezeichnung auch im Geschäftsverkehr zu führen. Dies wäre für die Limited mit weitreichenden Offenlegungspflichten und dem Aufbringen eines Mindestkapitals verbunden gewesen. Nach einer Klage der betroffenen Gesellschaft Inspire Art Ltd. urteilte der EuGH im Jahr 2003, dass ausländische Gesellschaften nach ihrem materiellen Heimatrecht zu behandeln und somit anzuerkennen sind, sofern sie wirksam im Heimatland gegründet wurden, rechtsfähig sind und ihren

68 Vgl. Bayer, BB 2004, S. 1 (4).

69 EuGH, 30.09.2003 – Rs. C-167/01 – NJW 2003, S. 3331 (3331 ff.).

70 Bedeutet „formal ausländische Gesellschaft“.

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Satzungssitz im Gründungsland haben. 71

b) Konsequenzen aus der Rechtssprechung des EuGH Bereits nach dem Urteil Überseering hielt der EuGH die Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit für unvereinbar. Er hat aber nicht ausgeschlossen, dass die Grundstrukturen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts mit seinen vergleichsweise strengen Vorschriften über Mindestkapital, Kapitalaufbringung und –erhaltung durch einzelgesetzliche Sonderanknüpfungspunkte prohibitive Wirkung entfalten können. Seit Inspire Art ist allerdings geklärt, dass jegliche Sonderanknüpfungen gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV verstoßen und somit dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehen und nichtig sind. 72

Die Vorschriften des deutschen Gesellschaftsrechts über die Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals und dessen Erhaltung finden damit auf ausländische Kapitalgesellschaften selbst dann keine Anwendung, wenn diese in Deutschland ihren Verwaltungssitz haben oder eine Zweigniederlassung unterhalten. Die ausländische Kapitalgesellschaft „importiert“ vielmehr ihr eigenes Gründungsrecht. 73

Aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben sich somit folgende Konsequenzen: Zunächst besteht bei der Neugründung von Unternehmen, die eine beschränkte Haftung der Gesellschafter wünschen, freie Rechtswahl zwischen den Kapitalgesellschaftsformen aller 27 EU-Mitgliedsstaaten. Dabei ist nicht allein die englische Limited eine scheinbar attraktive Alternative zur deutschen GmbH, auch wenn diese zur Zeit am populärsten erscheint.

Es ist fraglich, wie die europäischen Staaten ihr Gesellschaftsrecht ändern werden, um den neuen Rahmenbedingungen Genüge zu tun und gleichzeitig eine Abwanderung aus den eigenen Rechtsformen zu verhindern.

Es bleibt zu hoffen, dass die europäischen Staaten angestoßen durch die Urteile des EuGH ihre bestehenden Rechtsformen gemäß eines „race to the top“ verbessern und sich nur die für Gläubiger und Gesellschafter gleichermaßen geeignete Rechtsformen durchsetzen.

71 Vgl. Bayer, BB 2004, S. 1 (4).

72 Blaurock in: FS Raiser, 2005, S. 4; vgl. Vossius, GmbHR 2005, S. R373 (R373).

73 Blaurock in: FS Raiser, 2005, S. 4; vgl. Teichmann, NJW 2006, S. 2444 (2448).

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Allerdings besteht die Befürchtung, dass vielmehr ein „race to the bottom“ erfolgt und die Staaten ihre Rechtsformen dergestalt reformieren, dass diese für alle Unternehmer in Europa möglichst attraktiv erscheinen, ohne jedoch auf einen geeigneten Schutz der Gläubiger zu achten. Es entsteht ein Druck für die Mitgliedsstaaten, ihre inländische Rechtsform so anziehend und interessant zu gestalten, dass keine Abwanderung in eine ausländische, weniger regulierte Rechtsform erfolgt. 74

74 Vgl. Apfelbaum, 2006, S. 6.

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c) Überblick über die derzeitige Entwicklung der Kapitalgesellschafts-formen in Europa Nach den beschriebenen EuGH-Entscheidungen nahmen viele Mitgliedstaaten der EU ihre Gesellschaftsformen unter die Lupe und reagierten auf den dadurch ausgelösten Wettbewerb der Rechtsordnungen, worauf in vielen EU-Mitgliedsstaaten Reformen – insbesondere GmbH-ähnlicher Rechtsformen – erfolgten. 75

Im Jahre 2003 erfuhr die französische S.A.R.L. (Société à responsabilité limitée) eine wesentliche Reform, um dem rückläufigen Trend bei S.A.R.L.-Gründungen entgegenzuwirken und diese Rechtsform attraktiver zu gestalten. Erleichterungen erfolgten durch die gänzliche Abschaffung des Mindestkapitals, die Reduzierung der Gründungsformalitäten, die Einführung einer innerhalb von 24 Stunden gründbaren „Blitz- S.A.R.L.“ und weiteren Erleichterungen im Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht. 76

Ebenfalls in 2003 schaffte Spanien mit der SLNE (Sociedad limitada nueva empresa) eine neue Gesellschaftsform als Unterart zur dortigen GmbH. Das Mindestkapital wurde unverändert bei 3.012 EUR belassen, allerdings wurde ebenfalls ein Höchststammkapital eingeführt. Durch die Rechtformwahl der SLNE ist der Gründungsvorgang auf 48 Stunden beschleunigt worden. 77 Andererseits sind die Gründer an zwingende Vorschriften bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags gebunden. 78

Auch Italien reformierte im Jahr 2004 sein Gesellschaftsrecht, indem weite Teile des Innenrechts der Gesellschaft der s.r.l. (società a responsabilità limitata) als dispositiv gesehen werden. Dafür wurden die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Gesellschafters einer Ein-Mann-s.r.l. wesentlich enger gefasst. Das Mindestkapital beträgt weiterhin 10.000 EUR, das Eigenkapitalersatzrecht wurde erstmalig in Anlehnung an §§ 32a, 32b GmbHG geregelt. 79

Derzeit steht das englische Gesellschaftsrecht vor einer umfassenden Reform, die bis zum 01.10.2008 schrittweise in Kraft tritt. Die Reform ergänzt und ändert den bislang noch

75 Vgl. Noack, DB 2006, S. 1475 (1475).

76 Vgl. Kieninger, 2006, S. 16; Teichmann, NJW 2006, S. 2444 (2444).

77 Vgl. Teichmann, NJW 2006, S. 2444 (2444).

78 Vgl. Kieninger, 2006, S. 16 f.; Vossius, GmbHR 2005, S. R373 (R374).

79 Vgl. Kieninger, 2006, S. 19.

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gültigen Companies Act 1985 in wesentlichen Teilen und ist mit mehr als 900 Vorschriften im Vergleich zum deutschen GmbH-Recht sehr umfangreich. 80

Ziel der Reform ist es, die Gesellschafter zu einer stärkeren Wahrnehmung ihrer Rechte in der Gesellschaft zu veranlassen. Ferner soll die Gründung und Führung von Gesellschaften vereinfacht werden und eine klare Trennung zwischen private und public limited gezogen werden. Zusätzlich sollen Öffnungsklauseln eingeführt werden, um bestehende Gesetze an veränderte Rahmenbedingungen, wie EU-Richtlinien, anzupassen.

Es sind umfangreiche Änderungen im Memorandum of Association und den Articles of Association beschlossen worden, was die Möglichkeit eröffnet, einen unbeschränkten Unternehmensgegenstand zu registrieren.

Änderungen erfolgen auch bezüglich der notwendigen Angaben im Gesellschaftsvertrag sowie im Geschäftsverkehr.

Die Neuregelungen betreffen auch die Pflichten des directors, die nun erstmals kodifiziert wurden. Dieser muss künftig einen Finanzbericht erstellen, in dem alle relevanten Informationen gegenüber Wirtschaftsprüfern ausgeführt sind. Falsche Angaben in diesem Bereich führen zu einer persönlichen Haftung des directors. Die Neuerungen betreffen auch die Gesellschafterbeschlüsse, sowie die Regeln zur Kapitalerhaltung und -herabsetzung. 81

Somit erfuhr das englische Recht der Limited überwiegend eine Verschärfung der Vorschriften insbesondere bzgl. der persönlichen Haftung der Organe.

Während traditionell der deutsche Gesetzgeber seine Betonung auf die Erhaltung des Kapitals gelegt hat, stellt das englische Recht auf die Informationsmöglichkeiten der Interessengruppen der Gesellschaft und damit auf die Publizität ab. Durch die Neuregelungen im Recht der Limited und der Differenzierung zwischen private und public limited companies nähert sich das englische Recht der deutschen Trennung zwischen GmbHG und AktG an. 82

80 Vgl. Dierksmeier/Schabert, BB 2006, S. 1517 (1518).

81 Vgl. Wachter, GmbHR 2006, S. R317 (R317).

82 Vgl. Dierksmeier/Schabert, BB 2006, S. 1517 (1518).

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Der Gläubigerschutz wird bei der Limited in der Regel durch einzelvertraglich vereinbarte Garantien, sog. Financial covenants gewährleistet. 83

Neben den bereits genannten Staaten wurde das Gesellschaftsrecht im Jahre 2005 auch in Schweden grundlegend erneuert. Ferner sind in den Niederlanden und in Portugal Gesetzgebungsverfahren in Vorbereitung, die u.a. das Mindestkapital abschaffen sollen. 84

Wie man an den wenigen genannten Beispielen unschwer erkennen kann, befindet sich das Recht der Gesellschaften mit beschränkter Haftung der Gesellschafter in vielen europäischen Staaten gleichzeitig im Umbruch. Auf welche Richtung es schlussendlich hinausläuft, ist zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht absehbar und es scheint bis zu einer einheitlichen europäischen Regelung noch ein weiter Weg zu sein. Es besteht die Befürchtung, dass sich im europäischen Gesellschaftsrecht die Maxime verfestigt: „Nach der Reform ist vor der Reform 85 “. Um dies möglichst zu vermeiden, versucht das MoMiG vorausschauend Tendenzen und Entwicklungen im europäischen Recht zu erkennen und aufzugreifen.

3. Ausblick auf die zukünftige Stellung der GmbH in Europa

Das Europäische Gesellschaftsrecht hat bis auf wenige Ausnahmen bislang keine große Harmonisierung erfahren. Die lange diskutierte SitzverlegungsRL existiert noch immer nicht. Nachdem die Fassung von 1997 86 in der Folge der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit zurückgezogen worden ist, gibt es offiziell noch nicht einmal einen neuen Vorschlag, sondern lediglich ein Konsultationsdokument. 87 Nachdem Ende 1999 eine sog. SLIM-Gruppe 88 Anregungen zur Deregulierung der 1. und 2. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinien herausgegeben hat, wurde zwei Jahre später eine hochrangige Expertengruppe auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (sog. „Winter-Gruppe“) damit beauftragt, Defizite im

83 Vgl. Mellert/Verführt/Kolmhuber/Sausmekat, 2005, S. 171 Rn. 181.

84 Vgl. Noack, DB 2006, S. 1475 (1475).

85 Vgl. Dierksmeier/Schabert, BB 2006, S. 1517 (1517).

86 Vgl. Vorentwurf der Kommission vom 22.04.1997 eines Vorschlags für eine Vierzehnte Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts, abgedruckt in ZIP 1997, S. 1721 (1721 ff.).

87 Abgerufen am 31.05.2007 unter http://europa.eu.int/comm/international_market/ company/seat-transfer/de.

88 SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market) ist eine Initiative auf EU-Ebene der Zusammenarbeit von Vertretern nationaler Behörden, der Kommission und der von den Rechtsvorschriften Betroffenen mit dem Ziel der Vereinfachung der Rechtsvorschriften im Binnenmarkt.

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gemeinschaftsrechtlichen Gesellschaftsrecht aufzuzeigen und Lösungen zu entwickeln. 89 Der durch diese Gruppe vorgelegte Bericht 90 enthält 60 Empfehlungen zur Verbesserung des Gesellschaftsrechts in Europa. Einiges davon wurde im MoMiG aufgegriffen – auch in Vorschau auf evtl. bald durch Richtlinien innerhalb von Europa verbindlich werdende Regelungen. 91

Von einem einheitlichen Gesellschaftsrecht innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten ist aber noch wenig zu spüren. Lediglich durch die Einführung der Societas Europeae ist eine einheitliche europäische Gesellschaftsform entstanden. Eine einheitliche europäische GmbH dagegen steht noch aus und ist derzeit nicht ersichtlich, obwohl es vereinzelte Har- monisierungsbestrebungen gibt (siehe auch F.II. „Europäische GmbH“)). Vor diesem Hintergrund wird sich die GmbH auch in Zukunft gegen mannigfaltige Rechtsformen mit beschränkter Haftung innerhalb der EU durchsetzen müssen. Es bleibt zu hoffen, dass die vorgeschlagenen Regelungen dies gewährleisten, ohne die Stellung der GmbH bzgl. Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung – die Steckenpferde der deutschen GmbH – abzuschwächen.

II. Bekämpfung von Missbräuchen Die Rechtsform der GmbH ist in ihrer Geschichte immer wieder ein Spielball von zweifelhaften Geschäftsleuten geworden, die durch Missbrauch der Rechtsform ihren eigenen Vorteil zu erwirtschaften suchten. Die Missbrauchsanfälligkeit der GmbH wirft man ihr bereits seit ihrer Gründung vor 92 . Die Formen des Missbrauchs mögen sich während der über 100-jährigen Geschichte der GmbH verändert haben, dem Missbrauch selbst allerdings ist man bisher nicht Herr geworden.

1. Überblick über die gängigsten Formen des Missbrauchs der Rechtsform der GmbH

Um die aktuellen Schwachstellen und Defizite des GmbH-Rechts aufzuzeigen, soll im Folgenden ein kurzer Überblick über die derzeit gängigsten Formen des Missbrauchs gegeben

89 Vgl. Kieninger, 2006, S. 8 f.; Wiesner, GmbHR 2002, S. R457 (R457).

90 Report of the High Level Group of Company Law Experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, Brüssel, 4.11.2002, abgerufen am 31.05.2007 unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_de.pdf.

91 Vgl. Wiesner, GmbHR 2002, S. R457 (R457).

92 Vgl. Mertens, GmbHR 1992, S. 423 (423).

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werden, die teilweise ein Problem aller Kapitalgesellschaftsformen sind, bei der GmbH aber in den letzten Jahren vermehrt aufgetreten sind.

a) Verhinderung der Durchsetzung von Haftungsansprüchen Die Haftung von Organmitgliedern ist ein wesentliches Instrument des Gläubigerschutzes in der GmbH. Im Mittelpunkt der verschiedenen Mechanismen zur Durchsetzung des Gläubigerschutzes steht das zivile Haftungsrecht, welches durch strafrechtliche Normen oder durch eine Prüfung durch die Registergerichte flankiert wird. Trotzdem ist zu beobachten, wie in der Praxis Organmitglieder Strategien entwickelt haben, mit denen die Durchsetzung von Haftungsansprüchen erschwert oder gar unmöglich gemacht werden sollen und es so gelingen soll, den Gläubigerschutz auszuhebeln. 93

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Gläubiger wird in der Praxis häufig dadurch erschwert, dass Geschäftsvorfälle unternehmensintern meist völlig unzureichend dokumentiert werden. Das hat zur Folge, dass sich nicht ermitteln lässt, ob einem Gläubiger ein Schaden entstanden ist oder ob eine Rechtshandlung anfechtbar ist. Dann kann ein evtl. Anspruch nicht festgestellt und auch nicht eingeklagt werden. Dieser Missbrauch wird auch „Waschkorblage 94 “ genannt. 95

b) Firmenbestattungen In den letzten Jahren erfreute sich das Phänomen der Firmenbestattung als oft genutztes Missbrauchsinstrument unseriöser Geschäftsleute steigender Beliebtheit.

Eine Firmenbestattung läuft typischerweise folgendermaßen ab:

Die Geschäftsanteile der Gesellschaft werden wiederholt übertragen, bis die Gesellschafter ihre Spuren verwischt haben und Zeit gewonnen wird. Dadurch werden die Gläubiger mürbe gemacht in der Hoffnung, dass sie ihre etwaigen Vollstreckungsbestrebungen einstellen, da ihnen durch die ständige Neu-Beantragung der Vollstreckung am sich ständig wechselnden Sitz der Gesellschaft Kosten und zeitlicher Aufwand entstehen.

93 Vgl. Haas, GmbHR 2006, S. 729 (729).

94 Darunter wird nach Baumbach/Hueck/Fastrich, 18. Auflage § 13 Rn. 14 die Vermischung von Gesellschafts- und Privatvermögen verstanden, wenn dadurch insbesondere die Beachtung der Kapitalerhaltungsvorschriften unkontrollierbar wird.

95 Vgl. Haas, GmbHR 2006, S. 729 (730); Stellungnahme Gravenbrucher Kreis, 2006, S. 3.

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