Die materiellen Eingreifkriterien im europäischen und im US-amerikanischen Kartellrecht mit dem Schwerpunkt der Fusionskontrolle

Inhaltsverzeichnis II

  Inhaltsverzeichnis  

Inhaltsverzeichnis   II

  Abkürzungsverzeichnis  IV

1  Einleitung  1

2  Fusionskontrollrechtliche Grundlagen  2

2.1  US-amerikanische Fusionskontrolle  2

2.1.1  Entwicklung und rechtliche Grundlagen  2

2.1.2  Institutionen und Verfahren  3

2.2  Europäische Fusionskontrolle  4

2.2.1  Entwicklung und rechtliche Grundlagen  4

2.2.2  Institutionen und Verfahren  6

3  US-amerikanisches Prüfungskriterium: SLC  11

3.1  Allgemeines  11

3.2  Beurteilungskriterien des SLC  12

3.2.1  Marktanteil und Konzentration  13

3.2.2  Weitere relevante Faktoren  15

3.3  Zusammenschlussarten  17

4  Europäische Prüfungskriterien: MB und SIEC  18

4.1  Allgemeines  18

4.2  Beurteilungskriterien  20

4.2.1  Marktstellung und -struktur  20

4.2.2  Marktanteil  21

4.2.3  Konzentrationshöhe  22

4.2.4  Marktzutrittschranken für potenzielle Wettbewerber  23

4.3  Entwicklung der Europäischen Fusionskontrolle  25

4.4  Novellierung der Fusionskontrollverordnung  28

4.4.1  Änderung des materiellen Prüfungsmaßstabs  28

4.4.2  Weitere wichtige Änderungen  30

5  Schlussbetrachtung  33

  Literaturverzeichnis  35

Inhaltsverzeichnis III

  Rechtsprechungsverzeichnis  38

  Quellenverzeichnis  40

Abkürzungsverzeichnis IV

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Abkürzungsverzeichnis

a.F. alte Fassung ABlEG Amtsblatt der EG BKartA Bundeskartellamt BT-Drucks. Bundestag-Drucksache CA Clayton Act DOJ Department of Justice EGV EG-Vertrag EuG Europäisches Gericht erster Instanz EuGH Europäischer Gerichtshof EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) FKVO Fusionskontrollverordnung FTC Federal Trade Commission FTCA Federal Trade Commission Act gem. gemäß GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HHI Herfindahl-Hirschman Index i. S. d./v. im Sinne der/von m. w. N. mit weiteren Nachweisen MB Marktbeherrschung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite, Siehe SA Sherman Act Sec. Section SIEC Significant Impediment of Effective Competition SLC Substantial Lessening of Competition Slg. Sammlung des Europäischen Gerichtshofs Urt. Urteil Vgl. Vergleiche VO Verordnung WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

Einleitung 1

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1 Einleitung

Aufgrund der zunehmenden Globalisierung unseres Zeitalters kann ein enormer Anstieg von Unternehmenszusammenschlüssen in Anzahl und Volumen verzeichnet werden. Dabei verlieren die nationalen Grenzen zunehmend an Bedeutung und die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs, welcher der Wirtschaft als funktionierendes Selbststeuerungsinstrument dient, ist entscheidend. 1

Fusionen haben nicht nur positive Auswirkungen, sondern können, sofern sie den freien Wettbewerb behindern, gesamtwirtschaftlich gesehen durchaus negativ wirken. Zur Entgegnung dieser Effekte existieren auf nationaler und supranationaler Ebene gesetzliche Bestimmungen, die für eine ungestörte Entfaltung des Wettbewerbs sorgen sollen. Auf internationaler Ebene wird verstärkt zusammengearbeitet und es kommt zu einer Angleichung der Prüfungsstandards. Die Fusionskontrolle überprüft an-hand bestimmter Untersagungskriterien, ob das durch Unternehmenszusammenschlüsse hervorgerufene externe Wachstum mit dem auf den betroffenen Märkten existierenden Wettbewerb vereinbar ist. Falls dies nicht der Fall ist, sind diese Zusammenschlüsse zu verhindern. Entsprechend ihrer wirtschaftlichen Bedeutung unterliegt die Beurteilung von Zusammenschlüsse prinzipiell der Fusionskontrolle der Einzelstaaten bzw. den gemeinschaftlich zuständigen Behörden. Weltweit finden in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Europa die umfassendsten Fusionskontrollsysteme Anwendung. Demnach werden im Rahmen dieser Arbeit die Fusionskontrollen der USA und der EU betrachtet. Dabei gilt es insbesondere zu klären, ob sich bei der Anwendung verschiedener Prüfungsmaßstäbe in Theorie und Praxis Abweichungen aufgrund der ersichtlichen Unterschiede des reinen Wortlauts dieser materiellen Eingreifkriterien ergeben. 2

Die vorliegende Arbeit baut sich folgendermaßen auf. Zur Heranführung an das Themengebiet werden in Kapitel 2 allgemeine Grundlagen, wie die historische Entwicklung, rechtliche Grundlagen, Institutionen, Anwendungsbereiche und Verfahren der Fusionskontrolle auf amerikanischer und europäischer Ebene aufgezeigt. Im weiteren Verlauf der Arbeit werden die in den USA und der EU angewandten Prüfungsmaßstäbe betrachtet. Zunächst wird in Kapitel 3 im Einzelnen auf die Beurteilungskriterien des in den USA verwendeten SLC - Substantial Lessening of Competition - Prüfungsmaßstabs eingegangen. Im Anschluss daran beschäftigt sich Kapitel 4 näher mit der europäischen Zusammenschlusskontrolle, wobei zwischen dem Marktbeherrschungs- und dem SIEC - Significant Impediment of Effective Competition - Test zu unterscheiden ist. Die Ausführungen beziehen sich dabei auf weiterhin bestehende Gemeinsamkeiten des bis 2004 verwendeten Marktbeherrschungs- und des SIEC-Tests sowie auf die aktuelle Rechtslage. Darüber hinaus wird die Rechtsprechungsentwicklung hin zum SIEC-Test mit seinen wichtigen Änderungen hervorgehoben. Den Abschluss dieser Arbeit bildet eine kurze Zusammenfassung mit Fazit.

¹ Vgl. Park, 2004, S. 36 ff.

² Vgl. BKartA, 2001, S. 2.

Fusionskontrollrechtliche Grundlagen 2

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2 Fusionskontrollrechtliche Grundlagen

2.1 US-amerikanische Fusionskontrolle

2.1.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen

Das Kartellrecht der Vereinigten Staaten von Amerika wird als Antitrust Law 3 bezeichnet und hat sei-

nen Ursprung in dem im Jahre 1890 verabschiedeten Sherman Act (SA), dem ersten Antitrustgesetz

eines modernen Industriestaates. Dieses Gesetz beinhaltet lediglich sieben Paragraphen, von denen die

ersten beiden die wichtigsten darstellen. Hierin wird geregelt, dass unzulässige Absprachen, Fusionen

und der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, die einer Wettbewerbsbeschränkung dienen,

verboten sind. ⁴ Als notwenige Ergänzung, aufgrund seiner zu allgemeinen Auslegung und folglich in

der Praxis wenig wirkungsvollen Anwendung des Sherman Act, folgte im Jahre 1914 der Clayton Act

(CA). Dieses Gesetz enthält spezifischere Regelungen, um bestimmte vom Sherman Act nicht erfasste

Wettbewerbsbeschränkungen zu untersagen. ⁵ Ebenfalls im Jahre 1914 trat der Federal Trade Commis-

sion Act (FTCA) in Kraft. Hinsichtlich des Schwerpunkts dieser Arbeit wird die Zulässigkeit von Fu-sionen und Übernahmen im US-amerikanischen Recht überwiegend nach Sec. 7 CA bestimmt. ⁶ Mit

dieser Vorschrift brachten die Vereinigten Staaten das Untersagungskriterium des SLC - Substantial

Lessening of Competition - in die Fusionskontrolle ein. ⁷ Demnach ist es Kapital- oder Personengesell-

schaften untersagt Anteile oder Wirtschaftsgüter einer Kapitalgesellschaft zu übernehmen, sofern

hierdurch eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten hervorgeru-

fen wird oder ein Monopol begründet wird. 8

Aufgrund einer Reihe von Defiziten erlangte Sec. 7 CA allerdings zunächst wenig praktische Bedeu-

tung. Beispielsweise erfasste diese Norm lediglich den Anteilserwerb und keinen Vermögenserwerb,

so dass ersterer problemlos umgangen werden konnte. ⁹ Folglich wurde der Clayton Act bereits wie-

³ „DieseBezeichnung des amerikanischen Kartellrechts rührt daher, daß es sich ursprünglich gegen sog. „trusts“

richtete. Dies waren Kartelle, die gegen Ende des letzten Jahrhunderts zahlreiche Industriezweige in den USA beherrschten.“ Gey, 2004, S. 122.

⁴ Vgl. Reimann, 2004, S. 269; Sec. 1 SA: “every contract, combination in the form of trust or otherwise, or con-

spiracy, in restraint of trade or commerce” ist rechtswidrig; Sec. 2 SA: “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce” ist verboten; ebenso Gey, 2004, S. 122.

⁵ Vgl. Schmidt, 2001, S. 249.

⁶ Vgl. Hüsken, 2004, S. 9; ebenso Reimann, 2004, S. 276 „§ 7 verbietet den Erwerb eines Unternehmens durch

ein anderes „where the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or to tend to create a monopoly““.

⁷ Vgl. BKartA, 2001, S. 6.

⁸ Vgl. Hüsken, 2004, S. 9.

⁹ Allerdings wurden Fusionen weiterhin gem. Sec. 1 SA kontrolliert, welcher „every contract, combination or

conspiracy in restraint of trade“ untersagt. Vgl. BKartA, 2001, S. 6 f. Ferner finden Sec. 2 SA, Sec. 5 FTCA sowie Gesetze der verschiedenen Bundesstaaten, welche auch als Little Sherman oder Little Clayton Acts bezeichnet werden, Anwendung. Diese Vorschriften im Fusionskontrollrecht erhalten aufgrund zahlreicher Gesetzesänderungen zur Erweiterung des Anwendungsbereichs von Sec. 7 CA geringere Bedeutung. Vgl. Hüsken, 2004, S. 9 f.

Fusionskontrollrechtliche Grundlagen 3

^{_________________________________________________________________________________________________________________} derholt erweitert bzw. geändert. ¹⁰ Durch den Robinson-Patman Act im Jahre 1936 folgte eine Verschärfung des Diskriminierungsverbots in Sec. 2 CA. ¹¹ Der Celler-Kefauver Antimerger Act ¹² erweiterte im Jahre 1950 den Anwendungsbereich des Fusionsverbots in Sec. 7 CA, so dass alle Zusam-menschlussformen und -arten ¹³ erfasst werden. Hierdurch wurden die offensichtlichen Defizite beseitigt und Sec. 7 CA erhielt seine nahezu bis heute gültige Gestalt. ¹⁴ Des Weiteren fügte der Hart-Scott-Rodino Improvements Act im Jahre 1976 einen neuen Sec. 7 A CA ein, welcher eine Anmeldepflicht für Großfusionen vorschreibt. 15

Im Jahre 1968 haben das Department of Justice und die Federal Trade Commission zur praktischen Anwendung der Norm Verwaltungsvorschriften, die so genannten Merger Guidelines, erlassen. Hierbei handelt es sich um Entscheidungshilfen für die Verwaltungsbehörden, um gleichzeitig den Unternehmen und deren Beratern eine Beurteilungsgrundlage zu bieten. Diese für Gerichte nicht bindende Verwaltungsgrundsätze, die die damalige Fusionskontrollpraxis zusammenfassten, sollen mögliche Entscheidungen kalkulier- und vorhersehbar machen, wodurch sie in der Praxis als besonders relevant angesehen werden. ¹⁶ Im Laufe der Zeit wurden diese Richtlinien mehrfach, u.a. aufgrund anhaltender Kritik seitens der Chicago School Vertreter bzw. mit Regierungsübernahme der Republikaner in 1981, überarbeitet. 17

2.1.2 Institutionen und Verfahren

Mit Einführung des Federal Trade Commission Act (FTCA) fand die Gründung einer eigenen Bundesaufsichtsbehörde, der Federal Trade Commission, statt, welche neben dem US-Justizministerium ¹⁸ umfangreiche Kontroll- und Verbotsberechtigungen innehat. ¹⁹ Die Zuständigkeiten dieser zwei auf Bundesebene mit der Durchsetzung des Kartellrechts beauftragten Behörden überschneiden sich weitgehend. In Sec. 7 A CA sind die Aufgreifkriterien der US-amerikanischen Fusionskontrolle in Form von bestimmten Umsatz- oder Vermögensschwellen geregelt. Demnach muss das akquirierende Unternehmen weltweit über ein Vermögen oder Umsatz von mindestens 100 Mio. USD und das erwor-

¹⁰ Vgl. Reimann, 2004,S. 270.

¹¹ Vgl. Schmidt, 2001, S. 250.

¹² Vgl. BKartA, 2001, S. 7 und die dort angegebene Literatur zur Geschichte des Celler-Kefauver Act.

¹³ Beispielsweise wurden auch der Erwerb von Vermögenswerten und die Kontrolle von nicht-horizontalen Zusammenschlüssen mit einbezogen.

¹⁴ Die Norm lautete danach: „No corporation engaged in commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no corporation subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation engaged also in commerce, where in any line of commerce in any section of the country, the effect of such a acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.” Vgl. BKartA, 2001, S. 7; ebenso Hüsken, 2004, S. 9; auch Klumpp, 2006, S. 64.

¹⁵ Vgl. Schmidt, 2001, S. 250 auch mit weiteren Ausführungen.

¹⁶ Vgl. BKartA, 2001, S. 8; ebenso Hüsken, 2004, S. 10 f. m. w. N.

¹⁷ In 1992 wurden die Horizontal Merger Guidelines erlassen, welche zuletzt in 1997 überarbeitet wurden; nicht horizontale Zusammenschlüsse werden nach den veröffentlichten Richtlinien von 1984 beurteilt. Vgl. BKartA,

2001, S. 8.

¹⁸ Department of Justice - DOJ.

¹⁹ Vgl. Reimann, 2004, S. 270 auch mit weiteren Ausführungen zu den Kontroll- und Verbotberechtigungen der FTC; ebenso Gey, 2004, S. 122.

Fusionskontrollrechtliche Grundlagen 4

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bene Unternehmen mindestens über ein Vermögen oder Umsatz von 10 Mio. USD verfügen, damit der Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der US-amerikanischen Fusionskontrolle fällt. An die Stelle einer ursprünglich nachträglichen Fusionskontrolle ist durch Einfügung des Sec. 7 A CA eine präventive Kontrolle durch die Kartellbehörden getreten. Hierdurch sollen Gefahren für den Wettbewerb auf den relevanten Märkten, die sich aus Fusionen ergeben, präventiv abgeschätzt werden, um nötigenfalls vor Realisierung der Gefahren für den Wettbewerb gegen die Fusionen vorgehen zu können. Diese Vorschrift findet gleichermaßen auf horizontale und vertikale Zusammenschlüsse Anwendung. 20

Sofern die an einer Fusion beteiligten Unternehmen die soeben erläuterten Umsatzschwellen überschreiten, sind sie verpflichtet ihr Zusammenschlussvorhaben bei den Kartellbehörden anzumelden und ab diesem Zeitpunkt für eine Wartefrist von 30 Tage den Vollzug des Zusammenschlusses nicht durchzuführen. ²¹ Während dieses Zeitraums kann die zuständige Kartellbehörde einen second request vornehmen, um weitere Informationen über die Transaktion zu erhalten, wobei die Wartefrist gewöhnlich um weitere 20 Tage verlängert wird. Sofern die Kartellbehörde den Zusammenschluss nicht vor dem Ende der Wartezeit untersagt, wird dies in der Regel auch später nicht der Fall sein. Unter der Voraussetzung, dass ein streitiges Verfahren gegeben ist, kann das Gericht verbieten den Zusammenschluss durchzuführen bzw. bei bereits erfolgtem Vollzug der Fusion, anordnen diese rückgängig zu machen. ²² Zudem ist es privaten Klägern gestattet Ansprüche aufgrund von Kartellgesetzesverstößen geltend zu machen. 23

2.2 Europäische Fusionskontrolle

2.2.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen

Das Kartellrecht unterteilt sich bekanntlich in das Kartellverbot, das Missbrauchsverbot und die Zusammenschlusskontrolle. Hinsichtlich des Kartell- und Missbrauchsverbots wurden mit in Kraft treten des Vertrages über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft zum 1. Januar 1958 bereits Vorschriften getroffen, welche sich in den heutigen Art. 81 ²⁴ und 82 ²⁵ EGV wieder finden. Ziel dabei ist es, einen einheitlichen Binnenmarkt herzustellen, den Wettbewerb zu erhalten bzw. zu stärken und vor Beschränkungen zu schützen, sofern beeinträchtigende Wirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel

²⁰ Vgl. Hüsken, 2004, S. 10 m. w. N.

²¹ S. Sec. 7 A CA.

²² Vgl. Gey, 2004, S. 127.

²³ Dies gilt nur, sofern die Kläger hierfür Prozeßstandschaft innehaben, sie also einen Nachweis erbringen können, dass sie direkt und unmittelbar durch den Kartellverstoß verletzt sind. Vgl. Gey, 2004, S. 124 m. w. N. Zur Klagebefugnis der Konkurrenten in der US-amerikanischen Fusionskontrolle vgl. Körber, 1996, S. 167 ff.

²⁴ Zuvor Art 85 EGV - Verbot wettbewerbshindernder Vereinbarungen und Beschlüsse.

²⁵ Zuvor Art. 86 - Mißbrauch einer den Markt beherrschenden Stellung.

Fusionskontrollrechtliche Grundlagen 5

^{_________________________________________________________________________________________________________________} stattfinden. ²⁶ Hinsichtlich einer Regelung zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, welche nicht im EG-Vertrag vorgesehen war, bestand bis zum Jahre 1989 eine Lücke. Mit zunehmender Anzahl von Entscheidungen zu den Art. 81 und 82 EGV wurde die Notwendigkeit einer eigenen Regelung deutlich, denn bislang unterlagen vertragliche Wettbewerbesbeschränkungen dem Kartellverbot gem. Art. 81 EGV wobei gleichzeitig gänzliche Zusammenschlüsse von Unternehmen, welche den Wettbewerb in weitaus größerem Ausmaß beschränken können, stattfanden, ohne durch das EG-Kartellrecht geahndet zu werden. ²⁷ Ausschlaggebend für eine dringend erforderliche Verordnung mit Regelungen zur Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen waren die Entscheidungen der beiden folgenden Fälle: 28

Fall: Continental Can

Im Jahre 1972 untersagte die Kommission erstmals einen Unternehmenszusammenschluss. Dabei ging es um die Kontrolle des US-Verpackungsunternehmens Continental Can über den in Deutschland größten Verpackungshersteller Schmalbach-Lubeca und dessen Mehrheitsbeteiligungserwerb an dem in den Niederlanden größten Unternehmen TDV. Hierin sah die Kommission einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung gem. Art 82 EGV, da Continental Can im nordwestlichen Raum der EG beinahe eine Monopolstellung erlangte. ²⁹ Mit dem EuGH-Urteil vom

21. Februar 1973 ³⁰ wurde diese Entscheidung allerdings aufgehoben, da die von der Kommission gesondert betrachteten Märkte für verschiedene Verpackungen ³¹ unzutreffend seien und eine weitere Abgrenzung des sachlichen Marktes erfolgen müsse. Demnach könnte einer marktbeherrschenden Stellung von Continental Can nicht ohne Bedenken zugestimmt werden. ³² Fall: Philipp Morris

Im Fall Philipp Morris stimmte die Kommission dem Minderheitsbeteiligungserwerb an Rothmans durch den Nahrungs- und Genussmittelkonzern Philipp Morris unter Auferlegung bestimmter Auflagen zu. Aufgrund zweier Konkurrenzklagen entschied der EuGH im Jahre 1987, dass Art. 81 EGV verletzt sei, sofern von keiner gänzlichen Fusion auszugehen ist, da die beteiligten Unternehmen weiter selbständig agieren. Folglich wurde in diesem Fall von einem vertraglichen Beteiligungserwerb ausgegangen, welcher Philipp Morris einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik des Beteiligungsunternehmens Rothmans einräumte. 33

²⁶ Vgl. Nagel, 2003, S. 98; ebenso Schmidt, 2001, S. 226 und ebenda „Diese sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel dient dazu, den sachlichen Anwendungsbereich des Europäischen Wettbewerbsrecht von dem des nationalen Wettbewerbsrechts abzugrenzen.“

²⁷ Vgl. Nagel, 2003, S. 161.

²⁸ Vgl. Nagel, 2003, S. 162.

²⁹ EU-Kommission, 09.12.1971, ABlEG L 7 v. 08.01.1972, S. 25 - Continental Can.

³⁰ EuGH, Urteil v. 21.02.1973, Slg. 1973, S. 215, Rs. 6/72 - Continental Can.

³¹ Verpackungen von Fleischkonserven, Fischkonserven und Metallverschlüssen.

³² Vgl. Nagel, 2003, S. 161 f.

³³ EuGH, Urteil v. 17.11.1987, Slg. 1987, S. 4487, Rs. 142 u. 156/84 - Philipp Morris; vgl. Nagel, 2003, S. 162.