Die Konsequenzen des Durchführungsverbots des Artikel 88 EGV auf die Ansprüche der Bank aus dem Kreditvertrag und die Verwertung der Kreditsicherheiten

Inhaltsverzeichnis

1.  Einleitung  1

1.1  Begriffsbestimmung  1

1.1.1  Beihilfe  2

1.1.2  Durchführungsverbot  3

1.2  Rechtsgrundlage  4

1.3  Berührungspunkte zwischen Beihilfenrecht und Bankrecht  4

2.  Die Konsequenzen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot  6

2.1  Auskunftsanordnung bzw. Aussetzungsanordnung  6

2.2  Rückforderung  6

2.3  Ungültigkeit  8

2.4  Rechtsschutz der Mitbewerber  8

2.4.1  Amtshaftungsansprüche gem § 839 BGB i.V m. Art 34 GG  9

2.4.2  Wettbewerbsrechtliche Ansprüche gem §§ 1 13 UWG  9

2.4.3  Ansprüche aus § 823 Abs 2 BGB  10

3.  Die Konsequenzen des Durchführungsverbotes auf die Ansprüche der Bank  

  aus dem Kreditvertrag sowie auf die Verwertung der Kreditsicherheiten  10

3.1  Ansprüche der Bank aus dem Kreditvertrag  10

3.1.1  Bei Anmeldung der Beihilfe  10

3.1.2  Bei Verstoß gegen Art 88 Abs 3 S 3 EGV  11

3.2  Ansprüche auf die Verwertung der Kreditsicherheiten  13

3.2.1  Bei Anmeldung der Beihilfe  14

3.2.2  Bei Verstoß gegen Art 88 Abs 3 S 3 EGV  15

4.  Entscheidungen nach Art 88 Abs 3 EGV  17

4.1  Entscheidungen deutscher Gerichte BGH vom 04 04 2003  17

4.1.1  Sachverhalt  17

4.1.2  Entscheidung der Kommission  17

4.1.3  Entscheidung des BGH  18

4.2  Entscheidungen europäischer Gerichte  18

4.2.1  Van Calster  19

4.2.2  WestLB  19

I

4.2.2.1  Zum Sachverhalt  19

4.2.2.2  Zum Urteil des EuG  20

4.2.2.3  Folgen des Urteils  20

5.  Fazit  21

II

1. Einleitung

Im Zuge der Globalisierung und der damit verbundenen Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes unterliegen nationale Handlungen mehr und mehr der europäischen Kontrolle. ¹ Hauptaufgabe der Europäischen Gemeinschaft ist es, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes und demzufolge die Verbraucher zu schützen. 2

So ist die Aufsicht der Kommission nicht zuletzt im Beihilfenrecht eine sinnvolle Institution um den Wettbewerb vor ausufernden staatlichen Subventionen zu bewahren. Allein zum „Wiederaufbau“ der neuen Bundesländer fließen in Deutschland jährlich Milliardenbeträge. ³ Daher wurde die Aufgabe der Beihilfenaufsicht für die Kommission in Art. 88 EG aufgenommen. Ziel des Beihilfenrechts ist nicht ein absolutes Verbot nationaler Beihilfen, sondern vielmehr der Schutz der Gemeinschaft im Wege einer abwägenden Überwachung. ⁴ Daher kann eine Beihilfe durch den Mitgliedstaat erst gewährt werden, wenn hierzu eine abschließende Entscheidung der Kommission vorliegt. Dieses Vorgehen beizeichnet man als Durchführungsverbot ⁵ welches in Art. 88 Abs. 3 EG niedergelegt ist.

Es liegt auf der Hand, dass die Unterstützung eines einzelnen Marktteilnehmers den Wettbewerb als solchen verfälscht und dementsprechend nachteilige Auswirkungen auf die Verbraucher hat. Denn so handeln selbst die Mitgliedstaaten ihrem natürlichen Egoismus entsprechend um die „eigenen“ Marktteilnehmer zu unterstützen und ihnen somit eine bessere Position auf dem Gemeinsamen Markt zu ermöglichen. 6

1.1 Begriffsbestimmung

Es folgt zur besseren Verständlichkeit eine Erklärung der bedeutenden Begriffe dieser Arbeit. Es handelt sich um die zwei Begriffe Beihilfe sowie das Durchführungsverbot.

¹ Vgl. Koenig, Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, NJW 2000, S. 1065. ² Koenig, Weichenstellungen im EG-Beihilfentatbestand: "Market Economy Investor"-Test und Marktabgrenzung, in: Koenig/Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 9. ³ Jacobsen, Die Finanzierung der deutschen Einheit, S. 55.

⁴ Vgl. Koenig, Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, NJW 2000, S. 1065. ⁵ Auch als Realisierungsverbot bezeichnet.

⁶ Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Kap. 1, Rn. 2; Ziegler/Hochmuth, Hilfe für Krisenunternehmen in Ostdeutschland. Ein Überblick., DZWIR 2000, S. 56 ff.

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1.1.1 Beihilfe

Art. 87 Abs. 1 EGV nominiert die grundsätzliche Unvereinbarkeit solcher staatlicher Beihilfen gleich welcher Art mit dem Gemeinsamen Markt, die durch Begünstigungen bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Im EG-Vertrag selbst ist der Begriff der Beihilfe nicht definiert. Der Zusatz „gleich welcher Art“ in Art. 87 Abs. 1 EGV verdeutlicht, dass der Begriff der Beihilfe sehr weit auszulegen ist. ⁷ Dieses weite Verständnis bringt der EuGH in dem so genannten „Bergmannsprämien-Urteil“ ⁸ aus dem Jahre 1961 erstmals zum Ausdruck. Demnach umfasst die Beihilfe alle Begünstigungen von Unternehmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat und die nicht durch entsprechende marktgerechte Gegenleistungen des Begünstigten kompensiert werden. ⁹ Durch konkrete Einzelfallbeurteilung bestimmt der EuGH die Reichweite des Beihilfebegriffs. 10

Eine Begünstigung i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EGV ist immer dann gegeben, wenn das Unternehmen von Seiten des Staates eine Leistung erhält, ohne hierfür eine angemessene Gegenleistung zu erbringen. Unter Leistung sind hier nicht nur die klassischen Subventionen durch Zuführung von Geldmitteln zu verstehen, sondern auch Maßnahmen, die die Belastungen eines Unternehmens mindern. ¹¹ Folglich sind beispielsweise auch Befreiungen von Soziallasten oder Steuer- und Abgabenerleichterungen als Leistung anzusehen. ¹² In der Praxis tauchen Beihilfearten wie zum Beispiel die Darlehensvergabe, die Vergabe von Zinszuschüssen, die Bürgschaft und die Beteiligung in der Form der Übernahme von Gesellschafteranteilen besonders häufig auf. 13

Eine Begünstigung im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV ist jedoch nur dann gegeben, wenn ein Unternehmer eine staatliche Leistung erhält, die er bei marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte. Um dies zu überprüfen ziehen die Kommission und auch der EuGH den sog. market eco-

⁷ Mähring, Grundzüge des EG-Beihilfenrechts, JuS 2003, S. 448, 449.

⁸ EuGH, Slg. 1961, 3, R. 43 – „De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg“. ⁹ EuGH, Slg. 1961, 3, Rn. 43 – „De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg“. ¹⁰ Hopt/Mestmäcker, Die Rückforderung staatlicher Beihilfen nach europäischem und deutschem Recht, WM 1996, S. 753, 755.

¹¹ EuGH, Slg. 1961, 3, Rn. 43 – „De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg“; Haratsch/Koenig, Europarecht, Rn. 847; zur Belastungsminderung: vgl. EuGH, Slg. 1994, I-877, Rn. 13 f. – „Banco Exteriior de España“.

¹² Koenig, Weichenstellungen im EG-Beihilfentatbestand: "Market Economy Investor"-Test und Marktabgrenzung, in: Koenig/Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 10. ¹³ Altmeyer, Gemeinschaftsrechtswidrige staatliche Beihilfen, S. 24.

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nomy investor heran. ¹⁴ Im Rahmen des market economy investor-Test wird überprüft, ob ein

wettbewerbsorientiertes privatrechtliches Unternehmen unter normalen marktwirtschaftlichen Voraussetzungen diese Leistung ebenfalls erbracht hätte. Der Zeitpunkt der Investitionsentscheidung ist hier maßgeblich für die Durchführung des market economy investor-Tests. ¹⁵ Dieses Prin-

zip wird von EuGH und Kommission seit langem konsequent angewandt und wurde auch in einer Vielzahl von Entscheidungen bestätigt. 16

1.1.2 Durchführungsverbot

Das Durchführungsverbot findet seine Rechtsgrundlage in Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV bzw. Art. 3 VVO und ist die logische Konsequenz des in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV niedergelegten Notifizierungsgebotes. Aufgrund der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, geplante Beihilfen (Neubei- hilfen) beider Kommission anmelden und genehmigen lassen zu müssen, ¹⁷ ergibt sich die Pflicht,

mit dem Vollzug der Beihilfe abzuwarten, bis die Europäische Kommission die Rechtmäßigkeit abschließend geprüft hat. ¹⁸ Erst nach Genehmigung der geplanten Beihilfe durch die Kommission (Positiventscheidung) wird diese wirksam ¹⁹ und kann von dem betroffenen Mitgliedstaat vollzogen werden. ²⁰ Nach Rechtsprechung des EuGH ²¹ und der VVO entfaltet das Durchführungsverbot unmittelbare Wirkung. Das bedeutet, dass Beihilfen, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV gewährt werden, ²² rechtswidrig sind und somit abgeändert bzw. zurückgefordert werden müssen, um den vorherigen Zustand wiederherzustellen, Art. 1 lit. f VVO. Das Durchführungsverbot hat den Zweck, eine effektive Beihilfenkontrolle durch die Kommission zu gewährleisten, um den Markt vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen. 23

¹⁴ EuGH, Slg. 1991, I-1603, Rn. 19 ff. – “Alfa Romeo”.

¹⁵ Haratsch/Koenig, Europarecht, Rn. 851.

¹⁶ In folgenden Fällen hat die Kommission den market economy inverstor-Test angewandt: Kommission, ABl. Nr. L 277 v. 29.09.1982, S. 15 – „Leeuwarden“; Kommission, ABl. Nr. L 16 v. 20.01.1989 – „ENI-Lanerossi“; Entscheidung des EuGH: EuGH, Slg. 1991, 1603 – „Italien/Kommission“; Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltlast und Gewährträgerhaftung im öffentlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 84. ¹⁷ Mähring, Grundzüge des EG-Beihilfenrechts, JuS 2003, S. 448, 452.

¹⁸ Von dieser Notifizierungspflicht ausgenommen sind unter anderem die nach der VO 69/2001 De-minimis- Beihilfensowie Beihilfen, die unter die KMU-VO 70/2001 bzw. die AusbildungsVO 68/2001 oder die VO 2204/2002 für Beschäftigungsbeihilfen fallen („Gruppenfreistellungsverordnungen“). ¹⁹ Siehe hierzu im Einzelnen EuGH, Urteil v. 11.12.1973, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471, 1481, Rn. 4 – "Lo-renz/Deutschland".

²⁰ Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, S. 33.

²¹ Siehe nachfolgend Punkt 4 dieser Arbeit.

²² Hierunter fallen nicht nur die Beihilfen die vor einer Genehmigung, sondern auch solche, die trotz einer Negativentscheidung gewährt werden.

²³ Sinnaeve, in: Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 19 ff.

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1.2 Rechtsgrundlage

Lange Zeit existierte keine Rechtsgrundlage für das Prüfverfahren geplanter Beihilfen durch die Kommission. Erst am 22. März 1999 wurde die Grundlage für die Anwendung der Art. 87, 88 EGV ²⁴ in der VO (EG) 659/1999 ²⁵ erlassen. ²⁶ Unterstützend zur Verfahrensverordnung 659/1999 ²⁷ wurde die VO 994/98 ²⁸ erlassen. Danach hat die Kommission die Ermächtigung, bestimmte Arten von horizontalen Beihilfen (Umweltschutz, Forschung etc.) von der Notifizierungspflicht frei zu sprechen. ²⁹ In Bezug auf Staatsbürgschaften hat die Kommission zudem eine Mitteilung erlassen. 30

Wenn die Phase des informellen Prüfverfahrens abgeschlossen ist und die Kommission sich noch nicht im Stande sieht eine abschließende Entscheidung treffen zu können, wird das förmliche Prüfverfahren eröffnet. Hier ergeben sich auch für die Beteiligten diverse Verfahrensrechte (Recht auf Akteneinsicht etc.) auf welche hier jedoch nicht näher eingegangen wird. Das Beihilfenrecht wird in zwei Bereiche untergliedert, das repressive Verfahren, in welchem bereits bestehende Beihilfen auf weitergehende Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt überprüft werden und das präventive Beihilfeverfahren. Hier werden beabsichtigte neue Beihilfen (Neubeihilfen) bzw. die Änderung bereits bestehender Beihilfen (Altbeihilfen) i.S.d. Art. 88 Abs. 3 EGV bzw. Art 2 ff. VVO genauer untersucht. ³¹ Im vorliegenden Fall ist das präventive Beihilfeverfahren relevant.

1.3 Berührungspunkte zwischen Beihilfenrecht und Bankrecht

Durch die ernorme Zunahme der Bedeutung der Beihilfenaufsicht hat das Beihilfenrecht auch für die Banken an Bedeutung gewonnen. Die Belange der Kreditwirtschaft und die Beihilfenregelungen der Europäischen Gemeinschaft berühren sich auf unterschiedliche Weise. So können auch

²⁴ Vormals Art. 92, 93 EGV.

²⁵ ABl. EG 1999, Nr. L 83.

²⁶ Anders hingegen die VO 1/2003 für die Anwendung der Art. 81, 82 EG, die bereits 1962 mit der Vorgän-gerverordnung 17/62 erlassen wurde.

²⁷ Nachfolgend statt VO 659/1999 als VVO benannt.

²⁸ ABl. EG 1998, Nr. L 142, S. 29.

²⁹ Slot, Das Verfahren zur Gewährung staatlicher Beihilfen im Gemeinschaftsrecht, in: Koenig/Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 44; Nowak, Die Entwicklung des EG-Beihilfenkontrollrechts in den Jahren 2001 und 2002, EuZW 2003, S. 389, 398.; Ehricke, in: Immenga/Mest-mäcker, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Band 1, Nach Art. 88 EGV, Rn. 1; Sànchez, Handbuch EU Beihilferecht, S. 96 ff.

³⁰ ABl. EG 2000, Nr. C 71, S. 14 - 18.

³¹ Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, S. 34; Nowak, Die Entwicklung des EG-Beihilfenkontrollrechts in den Jahren 2001 und 2002, EuZW 2003, S. 389, 398.

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Kreditinstitute Subventionen unmittelbar vom Staat erhalten. Diese Fälle spielen jedoch eine geringere Rolle. Häufiger kommt es in der Praxis vor, dass durch Zinszuschüsse der öffentlichen Hand oder durch staatliche Bürgschaften Kredite an ein Unternehmen abgesichert werden. ³² Darüber hinaus werden auch Darlehen von Seiten des Staates, durch Zwischenschaltung eines öffentlichen Kreditinstitutes, vergeben. 33

Eine sehr typische Form staatlicher und kommunaler Wirtschaftsförderung ist die Gewährung von Staatsbürgschaften für Darlehen von Geschäftsbanken an Unternehmen. ³⁴ Dass die Übernahme einer Bürgschaft seitens der öffentlichen Hand eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EGV darstellt, hat die Kommission schon im Jahr 2000 in ihrer „Mitteilung über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EGV auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften“ ³⁵ deutlich zum Ausdruck gebracht.

Ein Beihilfecharakter wird einer staatlichen Bürgschaft dann zugesprochen, wenn das begünstige Unternehmen ohne eine staatliche Garantie keinen Kredit oder diesen zumindest nicht zu den gewährten Konditionen bekommen hätte. ³⁶ Durch die staatliche Garantie erhält ein Unternehmen üblicherweise einen niedrigeren Zinssatz oder es hat weniger Sicherheiten zu leisten. Den Differenzbetrag zwischen dem vom Kreditnehmer auf dem freien Markt zu bezahlenden Zinssatz und dem aufgrund der Bürgschaft tatsächlich gezahlten Zinssatz zuzüglich der für die Bürgschaft gezahlten Prämie wird von der Kommission als das Beihilfeelement angesehen. Keine Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV liegt vor, wenn eine Bürgschaftsprovision in angemessener Höhe gezahlt wird. 37

³² Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 142, Rn. 2. ³³ Altmeyer, Gemeinschaftsrechtswidrige staatliche Beihilfen, S. 28.

³⁴ Koenig/Haratsch, Staatliche und kommunale Bürgschaften auf dem Prüfstand des EG-Beihilfenrechts – Neue Tendenzen, ZHR 2005, S. 77; Soltész, Gemeinschaftsrechtswidrige Staatsbürgschaften – Geht die Bank leer aus?, WM 2005, S. 2265.

³⁵ ABl. EG 2000 C 71/14.

³⁶ Koenig/Haratsch, Staatliche und kommunale Bürgschaften auf dem Prüfstand des EG-Beihilfenrechts – Neue Tendenzen, ZHR 2005, S. 77, 78; Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 142, Rn. 27.

³⁷ ABl. EG 2000 C 71/14, S. 2; gem. Mitteilung der Kommission kann auch eine nicht in Anspruch genommene Bürgschaft ein Unternehmen in die Lage versetzen, seine Geschäfte fortzuführen und damit einen Wettbewerber aus dem Markt zu verdrängen, der auf eine vergleichbare Sicherheit nicht zurückgreifen konnte.

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