Die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis II

  Literaturverzeichnis  VI

  Abkürzungsverzeichnis  XVII

  Eidesstattliche Versicherung  XX

  Einleitung: Problemstellung und Gang der Untersuchung  1

  A Grundlagen der Privatisierung  4

  I Terminologische und typologische Grundlagen  

  der Privatisierungsdebatte  4

1.  Die Terminologie des Privatisierungsbegriffs  4

2.  Die Privatisierungstypen und ihre Klassifizierung  5

2.1  Formelle Privatisierung  6

2.1.1  Handlungsformprivatisierung  6

2.1.2  Organisationsprivatisierung  7

2.2  Materielle Privatisierung  9

2.2.1  Vermögensprivatisierung  10

2.2.2  Aufgabenprivatisierung  12

2.2.3  Funktionale Privatisierung  13

  II Das Rechtsinstitut der Beleihung  15

1.  Der Begriff der Beleihung  15

2.  Anwendungsbereiche von Beleihungsmaßnahmen  17

3.  Abgrenzung vom Privatisierungstatbestand  17

  III Zwischenergebnis  19

  II  

Inhaltsverzeichnis

  B Der normative Hintergrund des Zwangsvollstreckungsrechts  

  in Deutschland  21

  I Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts  21

1.  Begriff und Funktion der Zwangsvollstreckung  21

2.  Abgrenzung zur behördlichen Zwangsvollstreckung  22

  II Organe der Zwangsvollstreckung  23

1.  Das Vollstreckungsgericht  23

2.  Das Prozessgericht  24

3.  Das Grundbuchamt  24

  III Der Gerichtsvollzieher als Organ der Zwangsvollstreckung:  

  Aufgaben Kompetenzen und Reformbemühungen  25

1.  Die historische Entwicklung des Gerichtsvollziehersystems  25

1.1  Die historische Entwicklung im 19 Jahrhundert  25

1.2  Die historische Entwicklung im 20 Jahrhundert  27

2.  Die Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers  29

2.1  154 GVG: Die rechtliche Grundlage des Gerichtsvoll-  

  ziehersystems  29

2.2  Die Beamtenrechtliche Stellung  30

3.  Die Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers  32

3.1  Sachliche Zuständigkeit  32

3.2  Örtliche Zuständigkeit  33

3.3  Umfang der hoheitlichen Gewalt des Gerichtsvollziehers33  

3.4  Wirtschaftliche Daten  35

4.  Das Vollstreckungsrecht in den Staaten der EU  36

4.1  Bestandsaufnahme der gegenwärtigen  Vollstreckungs-

  systeme  36

4.2  Einbettung des deutschen Vollstreckungssystems in den  

  europäischen Kontext  39

  IV Zwischenergebnis  39

III

Inhaltsverzeichnis

  C Der Gesetzentwurf zur Privatisierung des Gerichtsvollzieher-  

  wesens  42

  I Die Konzeption des Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieher-  

  wesens  42

1.  Problem und Ziel  42

2.  Der Wechsel zum Beleihungssystem  43

3.  Anpassung des Gerichtsvollzieherkostenrechts  44

4.  Die Grundgesetzänderung durch Einfügung des Artikels  98a

  GG-E  45

  II Verfassungsrechtliche Grenzen des Reformvorhabens  46

1.  Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch  46

1.1  Die Bedeutung der Rechtsschutzgarantie des Art 19  IV

  GG und ihr Verhältnis zum allgemeinen Justizgewährleis-  

  tungsanspruch  47

1.2  Begriff und Anwendungsbereich von Art 19 IV GG  49

1.3  Begriff und Anwendungsbereich des allgemeinen Justiz-  

  gewährleistungsanspruchs  49

1.3.1  Offenstehen des Rechtswegs  50

1.3.2  Effektivität des Rechtsschutzes  51

1.4  Auswirkungen einer Reform des Gerichtsvollzieherwe-  

  sens auf Statute des Justizgewährleistungsanspruchs  52

1.4.1  Offenstehen des Rechtswegs  52

1.4.2  Effektivität des Rechtsschutzes  53

1.5  Ergebnis  61

2.  Der Funktionsvorbehalt des Art 33 IV GG  63

2.1  Allgemeine Bedeutung des Funktionsvorbehalts  63

2.2  Die Tatbestandsseite des Funktionsvorbehalts  66

2.2.1  Angehörige des öffentlichen Dienstes die in ei-  

  nem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuever-  

  hältnis stehen  66

2.2.2  Ausübung hoheitlicher Befugnisse  67

2.2.3  als ständige Aufgabe  70

  IV  

Inhaltsverzeichnis

2.3  Rechtsfolgen des Funktionsvorbehalts  72

2.3.1  Das Regel-Ausnahme-Verhältnis  72

2.3.2  Das Vorliegen eines sachlichen Grundes  76

2.4  Ergebnis  78

3.  Die Rechtmäßigkeit von Art 98 a GG-E  78

  III Zwischenergebnis  81

  D Die Folgen der Reform: Effizienzsteigerungen oder Erosion  

  des Rechtsstaats  83

  E Zusammenfassung und Ergebnisse  90

Anhang 99  NA  

  Anlage 1  99

  A Auszug aus dem Gerichtsverfassungsgesetz  99

  B Auszug aus der Gerichtsvollzieherordnung  100

  C Auszug aus der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher  103

  D Auszug aus dem Bundesbesoldungsgesetz  105

  E Auszug aus der Thüringer Verordnung zur Abgeltung der  

  Bürokosten des Gerichtsvollziehers  106

  F Auszug aus dem Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher  106

  Anlage 2: Auszug über den Personalbestand und die Geschäftstä-  

  tigkeit der Gerichtsvollzieher in Deutschland in den Jahren 1996 bis  

2006  109  109

  Anlage 3  110

  A Auszug aus dem Entwurf eines Gerichtsvollziehergesetzes  110

  B Auszug aus der Anlage zu ( 9) Kostenverzeichnis des Gesetz-  

  entwurfs über die Kosten der Gerichtsvollzieher  119

  Anlage 4: Phasenmodell  121

  Anlage 5: Fallbeispiele  122

  V  

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XVI

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

AG Aktiengesellschaft

AöR Archiv des öffentlichen Rechts

Art. Artikel

BbesG Bundesbesoldungsgesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BHO Bundeshaushaltsordnung

BMJ Bundesministerium der Justiz

BLAG Bund-Länder-Arbeitsgruppe

BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestags

bspw. beispielsweise

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

BverwGE Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

bzw. beziehungsweise

ca. cirka

CPC Code de procèdure civile

DGVB Deutscher Gerichtsvollzieherbund

DGVZ Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung

d. h. das heißt

DJG Deutsche Justiz-Gewerkschaft

DÖV Die Öffentliche Verwaltung

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

etc. et cetera

e. V. eingetragener Verein

FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen

Gerichtsbarkeit

gem. gemäß

GG Grundgesetz

XVII

Abkürzungsverzeichnis

GG-E Grundgesetz-Entwurf GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung grds. grundsätzlich GVG Gerichtsverfassungsgesetz GVGA Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher GvKostG Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher GvKostG-E Entwurf eines Gesetzes über Kosten der Ge- richtsvollzieher GVO Gerichtsvollzieherordnung GVZG-E Entwurf eines Gerichtsvollziehergesetzes h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung i. d. R. in der Regel i. H. v. in Höhe von i. S. im Sinne i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit JZ Juristenzeitung KG Kommanditgesellschaft

KV GvKostG Kostenverzeichnis des Gesetzes über die Kosten der Gerichtsvollzieher

KV GvKostG-E Kostenverzeichnis des Gesetzentwurfs über die Kosten der Gerichtsvollzieher Mio. Million(en) Mrd. Milliarde(n) Nr. Nummer NRV Neue Richtervereinigung NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OHG Offene Handelsgesellschaft RPflG Rechtspflegergesetz sog. sogenannt st. Rspr. ständige Rechtsprechung u. a. unter anderen

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

u. U. unter Umständen

WZB Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung

z. B. zum Beispiel

ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschafts-

recht

ZPO Zivilprozessordnung

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

z. T. zum Teil

XIX

Einleitung: Problemstellung und Gang der Untersuchung

Einleitung: Problemstellung und Gang der Untersuchung

Die Privatisierung öffentlich-rechtlich organisierter Einrichtungen hat sich in den letzten Jahrzehnten zu einem wichtigen Instrument struktu- reller Reformen entwickelt, das dadurch gekennzeichnet ist, dass der Gesetzgeber die Verwaltung von der Verwirklichung öffentlicher Aufga- ben entbindet und diese stattdessen in den privaten Sektor der Volks-

wirtschaft verlagert werden. Ein solcher „Paradigmenwechsel“ 1 zeigt sich in nahezu allen Bereichen staatlichen Handelns, u. a. im Post- und Kommunikationssektor, bei der Flugsicherheit und Bahn, in der Ener- gieversorgung, in der Abwasser- und Abfallentsorgung, im Sozial- und Polizeirecht, bei Kurbädern und im Bestattungswesen. Mit dem Re- formvorhaben einer Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens steht nun ein öffentlicher Aufgabenbereich der Hoheitsverwaltung auf der Privatisierungsagenda. Dazu hat die am 16.10.2006 im Zuge der 74. Justizministerkonferenz des Bundes und der Länder eingesetzte Bund- Länder- Arbeitsgruppe „Organisation des Gerichtsvollzieherwesens / Privatisierung“ einen Gesetzentwurf vorgelegt, der das Ziel verfolgt, die Effizienz der Zwangsvollstreckung zu verbessern und zugleich für eine Entlastung der öffentlichen Haushalte zu sorgen. Dabei sollen nach Durchführung eines Systemwechsels die Aufgaben der Gerichtsvollzie- her nicht mehr durch justizeigene Beamte, sondern durch beliehene

Private, die auf eigene Rechung tätig werden, erfüllt werden. 2

Infolge der Diskussion des Gesetzesentwurfs im Bundesrat vom 09. März 2007 und der Einbringung in den Bundestag zum 20. Juni 2007 sind die Meinungen in Politik, Wirtschaft und Gesellschaft geteilt. Ins- besondere der Deutsche Gerichtsvollzieher Bund (DGVB) steht der angestrebten Reform grundsätzlich positiv gegenüber und verweist auf die strukturellen Defizite des bestehenden Systems und den zuneh-

1

Schulze-Fielitz, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 12 Rn 91

2

BT-Drs. 16/5727, S. 1

1

Einleitung: Problemstellung und Gang der Untersuchung

menden grenzüberschreitenden Warenverkehr innerhalb Europas, der eine Harmonisierung der europäischen Vollstreckungsstrukturen not-

wendig mache. 3 Demgegenüber äußerte sich die Bundesjustizministe- rin Brigitte Zypries kritisch zu einer Reform des Gerichtsvollzieherwe- sens, da das staatliche Gewaltmonopol einer Übertragung staatlicher

Zwangsgewalt entgegenstehe. 4 Auch die Bundesregierung äußerte sich in einer Stellungnahme besorgt und hält das Vorhaben für nicht sachgerecht, da die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt der staatli- chen Verantwortung durch staatliche Organe vorbehalten werden müs-

se. 5 In gleicher Weise argumentieren die Neue Richtervereinigung (NRV) und die Deutsche Justizgewerkschaft (DJG), die darüber hinaus die Verlagerung der Kosten vom Staat auf den Bürger, verbunden mit einem Anwachsen der Vollstreckungskosten kritisieren und eine Stei-

gerung der Effizienz anzweifeln. 6 Ferner wird befürchtet, dass der Ge- richtsvollzieher infolge des Leistungswettbewerbs seine Loyalität und

Ungebundenheit gegenüber dem Staat verliere. 7

Angesichts der vorgebrachten Einwände gegen eine Reform des Ge- richtsvollzieherwesens soll im Rahmen dieser Arbeit der Frage nach- gegangen werden, ob ein Wechsel des bestehenden Systems verfas- sungsrechtlich überhaupt möglich ist und ob durch das Reformvorha- ben der effektive Rechtsschutz des Gläubigers untergraben wird. An- schließend soll untersucht werden, ob eventuell auftretende Bedenken gegen eine Reform des Gerichtsvollzieherwesens durch die im Rah- men einer Grundgesetzänderung eingefügte Sonderregelung des Art. 98a GG-E überwunden werden. Ferner ist zu erörtern, ob die Privatisie- rung zu einer Steigerung der Effizienz führt.

3 Stellungnahme des DGVB

4 Stellungnahme des BMJ

5 BT-Drs. 16/5727, S. 110

6 Stellungnahme der NRV

7 Stellungnahme der DJG

2

Einleitung: Problemstellung und Gang der Untersuchung

Die Untersuchung gliedert sich in vier Teile. Der Ausgangspunkt der Betrachtung widmet sich der Darstellung der Grundlagen der Privatisie- rungsproblematik. Hier werden die terminologischen und typologischen Grundlagen der Privatisierung gelegt und erörtert, wie die Beleihung innerhalb der Privatisierungstypologie eingeordnet werden muss (A.). Anschließend erfolgt die abstrakte Darstellung des normativen Hinter- grunds des Zwangsvollstreckungsrechts in Deutschland und die Fo- kussierung auf den Gerichtsvollzieher als Organ im Vollstreckungsver- fahren. Dabei soll vor allem auf die wesentlichen Kernpunkte einge- gangen werden, die von der angestrebten Reform betroffen wären (B.). Auf dieser Basis soll anschließend eine Betrachtung des Gesetzent- wurfes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens hinsichtlich seiner Konzeption und Realisierung vorgenommen werden. Anhand des all- gemeinen Justizgewährungsanspruchs und des Funktionsvorbehalts des Art. 33 IV GG soll die Verfassungsmäßigkeit des Vorhabens ge- prüft werden (C.). Abschließend soll hinterfragt werden, ob das Re- formmodell zu einer Steigerung der Effizienz der Zwangsvollstreckung beitragen kann (D.).

3

Grundlagen der Privatisierung

A. Grundlagen der Privatisierung

I. Terminologische und typologische Grundlagen der Privatisierungs- debatte

1. Die Terminologie des Privatisierungsbegriffs

Der Versuch, den Privatisierungsbegriff eindeutig juristisch zu erfas- sen, ist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Zwar wird die Pri- vatisierung als politisches Instrument häufig angewendet, jedoch ohne juristische Konturen aufzuweisen. Die Ursachen dafür ergeben sich vor allem aus der Tatsache, dass eine Privatisierung nicht nur ein rein juris- tischer Vorgang ist, sondern auch unter finanz-, wirtschafts- und sozial- politischen Gesichtspunkten betrachtet werden muss. Einen eindeuti- gen rechtsdogmatischen Privatisierungsbegriff gibt es bisher noch

nicht 8 und auch als Gesetzesbegriff findet er lediglich in § 7 I BHO Verwendung. Aus dieser Bestimmung geht hervor:

„Bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Diese Grundsätze verpflichten zur Prüfung, in- wieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken die- nende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können.“ Aus § 7 I BHO lässt sich keine Legaldefinition des Privatisierungsbeg- riffs herleiten, da die Bestimmung lediglich eine Konkretisierung des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsam- keit darstellt und somit nicht als Privatisierungsgebot verstanden wer-

den darf. § 7 I BHO ist allein fiskalpolitisch motiviert, 9 d. h. es wird nicht die staatsfernste Lösung gesucht, sondern die kostengünstigste 10 .

8

Dazu ausführlich Kämmerer, JZ 1996, S. 1043

9

Ders., Privatisierung, S. 9

10

Ders., JZ 1996, S. 1043

4

Grundlagen der Privatisierung

Neben einer Legaldefinition im Gesetz sucht man auch im juristischen Schrifttum vergebens nach einer Definition des Begriffs „Privatisierung“. Auffällig ist lediglich, dass es sich bei der Privatisierung um ein Phä- nomen handelt, das in vielfältigen Formen die Entstaatlichung eines ehemals hoheitlichen Bereichs betreibt.

Aufgrund dieser insgesamt zerfaserten Privatisierungstypik 11 kann man sich dem Privatisierungsbegriff nur über einige gemeinsame Cha- rakteristika annähern. Demnach versteht man unter dem Terminus „Privatisierung“ (a) einen Prozess, einen dynamisch gestaltenden Vor- gang, der (b) wegführt vom Staat bzw. Staatlichkeit und sich stattdes-

sen (c) auf Private bzw. „Privatheit“ zubewegt. 12 Aus diesen Charakte- ristika hat Kämmerer 13 eine eigene Definition aufgestellt, die versucht, dem Gesamtphänomen Rechnung zu tragen. Nach dieser handelt es sich bei einer Privatisierung um „jede Form der Abgabe von Rechts- macht durch den Staat zugunsten von Personen des Privatrechts, wo- bei unter diese natürliche Personen und jede Art von privatrechtlich organisierten Rechtssubjekten ohne Rücksicht auf den Anteilseigner fallen“. Trotz dieser allgemeingültigen Definition ist die Vielschichtigkeit des Privatisierungsphänomens nur schwer darstellbar, ohne die ver- schiedenen Typisierungsansätze genauer betrachtet zu haben.

2. Die Privatisierungstypen und ihre Klassifizierung

Seit den 70er und 80er Jahren des 19. Jahrhunderts haben sich die Klassifizierungsversuche auf die Dichotomie von formeller und mate- rieller Privatisierung beschränkt, ehe die Konzeption in den 90er Jahren

als unzureichend verworfen wurde. 14 Um das gesamte Spektrum der Privatisierungswirklichkeit zu erfassen, wurde das zweigliedrige Grund-

11

Ders., Privatisierung, S. 17

12

Ders., JZ 1996, S. 1043

13

Ders., Privatisierung, S. 37

14

Schuppert, in: Der integrierte Staat, S. 44

5

Grundlagen der Privatisierung

schema durch Einbindung der Vermögensprivatisierung zur Trias er-

weitert. 15 Da auch die funktionale Privatisierung zunehmend als eigen- ständiger Privatisierungstyp angesehen wird 16 , kann man auch von ei- ner Tetralogie der Typen sprechen. Nachfolgend sollen nun die Privati- sierungstypen vorgestellt werden, die in der Praxis die größte Bedeu-

tung erlangt haben. 17

2.1 Formelle Privatisierung

Wenn der Staat eine Tätigkeit als öffentliche Aufgabe wahrnimmt, diese aber in einer Form des Privatrechts ausgestaltet, ist stets von

einer formellen Privatisierung die Rede. 18 Wesentliches Charakteristi- kum der formellen Privatisierung ist die Tatsache, dass kein Privater in den Privatisierungsvorgang einbezogen wird und die Aufgabe weiterhin

in staatlicher Verantwortung verbleibt. 19 Hierzu zählen die Handlungs- formprivatisierung und die Organisationsformprivatisierung. In beiden Fällen bedient sich die Verwaltung lediglich privatrechtlicher Gestal- tungsmöglichkeiten.

2.1.1 Handlungsformprivatisierung

Bei der Privatisierung der Handlungsform bleibt die Organisations- form unberührt, d. h. weiter öffentlich-rechtlich. Allerdings wird die Handlungsform von einer öffentlich-rechtlichen in eine privatrechtliche gewechselt. Grundsätzlich wird diese Variante der formellen Privatisie-

15 Kämmerer, Privatisierung, S. 24

16 Vgl. Di Fabio, JZ 1999, S. 588 f.;

Schulze-Fielitz, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts § 12 Rn 108 ff.

17 Die Darstellung der formellen und materiellen Privatisierung war bereits Gegens-

tand einer Seminararbeit im Wintersemester 2006/07 und ist z. T. in die Bearbei-

tung mit eingeflossen. Vgl. daher Pilz, Formen, Grundlagen und Determinanten

der Privatisierung, S. 6 - 13. Aus: Seminar Wandlungen des Staatlichen, Semi-

narleiter: Prof. Dr. A. Scherzberg.

18 Schmidt, in: Grundfragen des Verwaltungsrechts und der Privatisierung, S. 213

19 Burgi, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn 11

6

Grundlagen der Privatisierung

rung nur in den Verwaltungsbereichen vorgenommen, in denen das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger nur einmal betroffen

ist. 20 Dies ist i. d. R. bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen der Fall: Ein als kommunaler Eigenbetrieb geführtes Schwimmbad wird öffentlich-rechtlich organisiert, aber im Benutzungsverhältnis mit den Kunden, durch die Schließung privater Dienstverträge, privatrechtlich

ausgestaltet. 21 Die Entscheidung zu einer privatrechtlichen Ausgestal- tung erfolgt unter dem Aspekt der Zweckmäßigkeit. So gewährleistet die privatrechtliche Handlungsform ein optimales Erwerbsstreben und eine größere finanzielle Flexibilität, während dazu im öffentlichen Recht entweder keine Alternativen bestehen, die Voraussetzungen da- für nicht vorliegen oder die Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts

umfangreicher sind. 22 Hinsichtlich des angeführten „Schwimmbad- Beispiels“ könnte neben einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Be- nutzungsverhältnisses durch einen Dienstvertrag, auch der öffentlich- rechtliche Vertrag zur Ausgestaltung herangezogen werden. Jedoch wäre diese öffentlich-rechtliche Alternative unzweckmäßig, da der öf- fentlich-rechtliche Vertrag der Schriftform bedarf. Ein schriftlicher Ver- trag im Vorfeld des Schwimmbadbesuchs wäre unpraktisch und würde sich negativ auf den Kundenverkehr auswirken.

2.1.2 Organisationsprivatisierung

Die Organisationsprivatisierung ist die bedeutendere Variante der formellen Privatisierung und wird in der Literatur auch häufig mit ihr

gleichgesetzt. 23 Wie bei der Handlungsformprivatisierung behält sich auch hier der Verwaltungsträger eine Tätigkeit als öffentliche Aufgabe vor. Jedoch nimmt er sie nicht mehr als kommunaler Eigenbetrieb

20

Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 57

21

Möschel, JZ 1988, S. 886

22

Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 150

23

So Di Fabio, JZ 1999, S. 588 f.; Schulze-Fielitz, in: Grundlagen des Verwaltungs-

rechts, § 12 Rn 109.

7

Grundlagen der Privatisierung

wahr, sondern übt sie in den Formen des Privatrechts mittels Schaffung einer Eigengesellschaft, die in Form einer AG, GmbH, KG, OHG, e.V.

oder privatrechtlichen Stiftung organisiert sein kann, aus. 24 Ausschlag- gebend für die Wahl der Rechtsform sind die Kriterien der Beherrsch- barkeit und der Geeignetheit, da die gewählte Rechtsform Einflussmög- lichkeiten gewährleisten und zur Umsetzung politischer Ziele geeignet

sein muss. 25 In diesem Zusammenhang ist z.B. die Organisation des öffentlichen Verkehrsunternehmens der Stadt Erfurt in der Erfurter Verkehrsbetriebe AG (EVAG) zu nennen.

Durch diese Variante der formellen Privatisierung eröffnen sich grö- ßere Gestaltungsspielräume hinsichtlich der Personalakquisition und - verwendung, der Ausgestaltung des Haushalts und hinsichtlich des

Aufbaus und Ablaufs der inneren Struktur. 26 Der Verwaltungsträger ist durch die privatrechtlichen Instrumente in der Lage, die Aufgabenerle- digung flexibler zu gestalten, da er aufgrund des Wegfalls der Beam- tenbesoldung einen größeren Spielraum hinsichtlich des Personalein-

satzes und dessen Finanzierungsmöglichkeiten hat. 27 Es bedeutet wei- terhin, dass die Erledigung bestimmter Aufgaben nun juristisch der Pri- vatrechtsordnung und ökonomisch den Gesetzen des Marktes unter- worfen sind, wo Eigenverantwortung und Effizienz eine dominierende

Rolle spielen. 28 Darüber hinaus verbessert eine gerichtliche Inhaltskon- trolle bezüglich der Angemessenheit Allgemeiner Geschäftsbedingun-

gen den Rechtsschutz des Bürgers. 29

Im Rahmen der Privatisierungsdebatte wird der öffentlichen Hand da-

bei häufig unterstellt, eine „Flucht ins Privatrecht“ 30 zu unternehmen. 31

24 Schmidt, ZGR 1996, S. 347

25 Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 152 f.

26 Schmidt, ZGR 1996, S. 348

27 Weizsäcker, Grenzen der Privatisierung, S. 18

28 Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 150

29 Möschel, JZ 1988, S. 886

30 Schulze-Fielitz, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 12 Rn 132

8

Grundlagen der Privatisierung

Dem ist im Ergebnis nicht zuzustimmen, da im Fall der Organisations- privatisierung, die öffentliche Verwaltung durch das Verwaltungsprivat- recht weiterhin an die Grundrechte und das Übermaßverbot gebunden

ist. 32 So stehen der Verwaltung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben die Rechtsformen des Privatrechts zur Verfügung, allerdings nicht die

Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie. 33

2.2 Materielle Privatisierung

Die materielle Privatisierung ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Tä- tigkeitsbereich der öffentlichen Hand ausnahmslos an „echte“ private

Wirtschaftssubjekte abgegeben wird 34 und der Staat sich vollständig aus seiner Erfüllungsverantwortung zurückzieht. 35 Im Gegensatz zur formellen Privatisierung verzichtet der Hoheitsträger dabei auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe und überlässt stattdessen die Herstellung und Darbietung von Gütern und Leistungen privaten

Wirtschaftssubjekten. 36 Auch wenn bei der materiellen Privatisierung die Letztverantwortung grundsätzlich in die Hände natürlicher oder ju- ristischer Personen des Privatrechts gelegt wird, behält die öffentliche Hand in bestimmten Bereichen der Daseinsvorsorge die Verantwortung dafür, dass die Leistung überhaupt angeboten wird. So spricht man in diesem Zusammenhang häufig vom gewährleistenden Staat, der die Leistungserbringung auf dem privaten Sektor überwacht und regu-

liert. 37

Im Folgenden sollen nun die Vermögensprivatisierung, die Aufgaben- privatisierung und die funktionale Privatisierung vorgestellt werden, die

31 Vgl. statt vieler Kämmerer, Privatisierung, S. 21

32 Vitzthum, AÖR 1979, S. 589

33 Sterzel, in: Handbuch Privatisierung, S. 137 Rn 163

34 Schulze-Fielitz, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 12 Rn 112

35 Burgi, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn 35

36 Schuppert, in: Der integrierte Staat, S. 44

37 Ders., WZB 2004, S. 7 f.

9