ABSTRAKTE FARBMARKEN IM EINTRAGUNGS-

UND VERLETZUNGSVERFAHREN

Masterarbeit

zur Erlangung des akademischen Grades eines

,,Master of international Business Law"

(LL.M.)

des Fachbereichs Rechtswissenschaft

der Universität Rostock

vorgelegt von

Alexander Block

aus Rostock

2006

---

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis VI

Literaturverzeichnis X

Einleitung 1

1. Teil: Einführung in die Problematik 4

A. Farbe und Recht 4

I. Begriff und Schutzgegenstand der Farbmarke 4

II. Farbmarken ­ ein Interessenkonflikt 5

1. Fürsprecher abstrakter Farbmarken 5

2. Gegner abstrakter Farbmarken 6

III. Rechtsprechung des BGH ­ Status quo ante 7

1. Markenfähigkeit und grafische Darstellbarkeit 7

2. Unterscheidungskraft 8

3. Freihaltebedürfnis 9

IV. Farbmarken im Ausland 9

B. Farben im werblichen Kontext 10

I. Farben als Werbeträger 10

II. Farben in der Werbung ­ praktische Beispiele 11

2. Teil: Entstehung des Farbmarkenschutzes durch Registrierung 13

A. Markenfähigkeit abstrakter Farben und Farbzusammenstellungen 13

I. Als Marke schutzfähige Zeichen 13

1. Gesetzliche Regelung 13

2. Einheitlicher Markenbegriff im deutschen Markenrecht 15

3. Abstrakte Markenfähigkeit 16

II. Markenfähigkeit abstrakter Einfarbenmarken 17

1. Zeichen 17

2. Abstrakte Unterscheidungseignung 19

3. Grafische Darstellbarkeit 19

III. Markenfähigkeit abstrakter Mehrfarbenmarken 20

1. Zeichen 20

2. Abstrakte Unterscheidungseignung 21

3. Grafische Darstellbarkeit 21

B. Grafische Darstellbarkeit als Voraussetzung der Markeneintragung 22

II

---

I. Zweck 22

II. Anwendung auf abstrakte Einfarbenmarken 23

III. Anwendung auf abstrakte Mehrfarbenmarken 26

1. Erfordernis der systematischen Anordnung 27

a) Dogmatische Einordnung 27

b) Anforderungen 27

aa) Quantitatives Verhältnis der Farben innerhalb der Kombination 28

bb) Angaben zur Farbverteilung 29

2. Auswirkungen auf den Schutz abstrakter Farbmarken 29

a) Abstrakte Mehrfarbenmarken 29

aa) Allgemeine Konsequenzen 29

bb) Rechtsprechung des BPatG 30

b) Abstrakte Einfarbenmarken 32

C. Absolute Schutzhindernisse 35

I. Originäre Unterscheidungskraft als Kategorie 35

1. Fehlen konkreter Unterscheidungskraft 35

a) Allgemeine Grundsätze 35

aa) Unterscheidungskraft 35

bb) Fehlen von Unterscheidungskraft 36

cc) Prüfungsmaßstab 36

dd) Sicht des Durchschnittsverbrauchers 37

b) Anwendung auf Farbmarken 37

aa) Grundsätzliche Erwägungen 37

(1) Regelmäßiges Fehlen der Unterscheidungskraft 38

(2) Maßstab für die originäre Unterscheidungskraft 40

(a) Beschränktes Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis 41

(b) Spezifischer Markt 41

(c) Außergewöhnlichkeit der Farbe 42

bb) Fallgruppenübersicht 42

(1) Ausschließlich beschreibender Inhalt 42

(2) Sonstige Gründe 42

(3) Beschränkte Zeichenverfügbarkeit 43

(a) Zeichenmonopolgefahr 43

III

---

(b) System eines unverfälschten Wettbewerbs 44

(c) Abgrenzung zum Freihaltebedürfnis 45

2. Freihaltebedürfnis 46

a) Allgemeine Grundsätze 46

b) Anwendung auf Farbmarken 47

3. Üblich gewordene Bezeichnung 49

a) Allgemeine Grundsätze 49

b) Anwendung auf Farbmarken 49

II. Originäre Unterscheidungskraft infolge Benutzung 50

1. Allgemeine Grundsätze 50

2. Anwendung auf Farbmarken 51

a) Anforderungen 51

b) Kriterien 51

c) Ermittlungsweise 52

d) Beispiele 54

III. Sonstige absolute Schutzhindernisse 54

1. Eignung zur Täuschung 54

2. Hoheitszeichen 55

D. Eintragung und Veröffentlichung 56

E. Benutzungsfragen 57

F. Zwischenergebnis 58

3. Teil: Abstrakte Farbmarken im Verletzungsverfahren 60

A. Vorbemerkung 60

B. Bestimmung des Schutzumfangs der Farbmarke 60

C. Benutzung der Farbe als Marke im geschäftlichen Verkehr 62

I. Im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung 62

II. Benutzung als Marke 62

1. Herkunftshinweisendes Verständnis 62

2. Wesentliches Gestaltungselement 64

3. Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft 65

4. Praktische Umsetzung 65

D. Identitätsschutz 65

E. Verwechslungsschutz 67

IV

---

I. Grundsätze der Verwechslungsgefahr 67

II. Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit 67

III. Kennzeichnungskraft der älteren Marke 68

1. Originäre Kennzeichnungskraft 68

a) Normale Kennzeichnungskraft 68

b) Durchgesetzte Farbmarken 68

c) Geringe originäre Kennzeichnungskraft von Farbmarken 69

2. Entwicklung der originären Kennzeichnungskraft 70

a) Steigerung der Kennzeichnungskraft 70

b) Schwächung der Kennzeichnungskraft 71

IV. Marken- oder Zeichenähnlichkeit 71

1. Grundlagen der Markenähnlichkeitsbetrachtung 71

2. Farbähnlichkeit 72

a) Einfarbenmarken 72

b) Mehrfarbenmarken 74

c) Farb-Kombinationsmarken 74

V. Arten der Verwechslungsgefahr 75

1. Unmittelbare Zeichenverwechslung 75

2. Assoziationsgefahr 76

VI. Berücksichtigung des Allgemeininteresses 76

F. Bekanntheitsschutz 77

G. Zwischenergebnis 79

Zusammenfassung 79

Entscheidungsregister 81

V

---

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O.

am angegebenen Ort

a. E.

am Ende

abgedr.

abgedruckt

ABl.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

ähnl.

ähnlich

amtl.

amtlich

Anh.

Anhang

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

Bd.

Band

bearb.

bearbeitet

Begr.

Begründung

Bek.

Bekanntmachung

ber.

berichtigt

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

(zitiert nach Band und Seite)

Bl.

Blatt

BlPMZ

Blatt für Patente, Muster und Zeichen

(zitiert nach Jahr und Seite)

BPatG

Bundespatengericht

BPatGE

Entscheidungen des Bundespatentgerichts

(zitiert nach Band und Seite)

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

(zitiert nach Wahlperiode und Nr.)

bspw.

beispielsweise

DPMA

Deutsches Patent- und Markenamt

VI

---

DV-GMVO

Durchführungsverordnung zur GMVO

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EU

Europäische Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

e. V.

eingetragener Verein

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f.

und folgende (Seite)

ff.

und folgende (Seiten)

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

geä.

geändert

GebrMG

Gebrauchsmustergesetz

GeschmMG

Gesetzt über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen

(Geschmacksmustergesetz)

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

GMVO

Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (40/94 EG)

GRUR

Gewerbliche Rechtsschutz und Uhrheberrecht

(zitiert nach Jahr und Seite)

GRUR Int.

Gewerbliche Rechtsschutz und Uhrheberrecht;

Internationaler Teil

(zitiert nach Jahr und Seite)

HABM

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt

insb.

insbesondere

i. V. m.

in Verbindung mit

lit.

litera

VII

---

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

MarkenG Markengesetz

MarkenR Markenrecht

(zitiert nach Jahr und Seite)

MarkenRL

Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedsstaaten über die Marken (89/104/EWG)

MarkenV

Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes

(Markenverordnung)

NJW

Neue Juristische Wochenzeitschrift

(zitiert nach Jahr und Seite)

Nr.

Nummer

OLG

Oberlandesgericht

ÖstOHG

Österreichischer Oberster Gerichtshof

PatG

Patentgesetz

PVÜ

Pariserverbandsübereinkunft

Rdnr.

Randnummer

RegBegr. Regierungsbegründung

RGBl.

Reichsgesetzblatt

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

st.

ständige

sog.

sogenannte

TRIPS

Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Übereinkommen

über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums)

vgl.

vergleiche

WIPO

World Intellectual Property Organisation (Weltorganisation für

geistiges Eigentum)

VIII

---

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

(zitiert nach Jahr und Seite)

WZG

Warenzeichengesetz

z. B.

zum Beispiel

zul.

zuletzt

IX

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http://www.wikipedia.org, zuletzt abgerufen am 18. 5. 2006.

XIII

---

Einleitung

Die Welt um uns herum ist voller Farbe, und doch findet sie lediglich in unseren Köpfen statt.

Wir nehmen Farben nur durch einen Sinn wahr: das Sehen. Farbe ist also ein subjektiver

Sinneseindruck der entsteht, wenn Licht einer bestimmten Wellenlänge oder eines

Wellenlängengemisches auf die Netzhaut des Auges fällt und dort spezielle Sinneszellen zu

einer Nervenregung veranlasst, die zum Gehirn geleitet wird und dort als Farbe ins

Bewusstsein des Menschen tritt. Das Phänomen Farbe ist daher auch nicht auf der Oberfläche

des betreffenden Objekts selbst lokalisiert, sondern nur auf dessen Abbild, das uns unser

Gehirn in unserem Bewusstsein präsentiert, und damit in unserem Gehirn selbst1. Farbe ist

also keine präexistierende objektive Realität, von der wir nur Kenntnis zu nehmen hätten, wie

von einem Film auf einem Gegenstand. Da es sich um eine Sinnesempfindung handelt, die

durch das Erscheinungsbild der Dinge hervorgerufen wird, kann eine Farbe beim Betrachter

Gefühle auslösen. Sie kann auch Informationen übermitteln. Diese Gefühle wie auch

Informationen sind rein kultureller Natur. Sie beruhen auf psychologischen, symbolischen,

religiösen oder sonstigen Konventionen, die in Zeit und Raum variieren2. Der Mensch kann

mit dem Auge Farben unabhängig von ihren Helligkeitswerten aufgrund der Wellenlänge des

Lichts unterscheiden. Innerhalb eines bestimmten Wellenlängenbereichs der

elektromagnetischen Strahlung (sichtbarere Spektralbereich) kann das menschliche Auge

etwa 160 Farbtöne unterscheiden. Im Grün- und im Rotbereich ist die Unterscheidungskraft

am besten3. Aus der Mischerregung zweier oder aller drei Zapfentypen ist entsprechend einer

additiven Farbmischung die Vielfalt der etwa 500 000 Farbempfindungen erklärbar4. Davon

zu unterscheiden ist hingegen die geringe Anzahl spezifischer Ausdrücke zur Benennung der

Farben und das Farberinnerungsvermögen. Es ist außerordentlich schwer, eine ganz

bestimmte Nuance aus einem Farbenkreis im Gedächtnis zu behalten und hernach aus losen

Mustern wieder herauszufinden und zu benennen, da sich die Merkmale der Sättigung ebenso

wie solche des Farbtons verschieben5. Die Zahl der Farben, die ein Betrachter genau erkennen

und beschreiben kann, bleibt also sehr beschränkt.

1 Vgl. http://www.wikipedia.org/wiki/Farbe.

2

Brockhaus

, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1286, Stichwort ,,Farbensymbolik";

Heller

,

Wie

Farben wirken, S. 13 f.

3 Vgl.

Frieling

, Farbe hilft verkaufen, S. 74.

4

Brockhaus

, Die Enzyklopädie in fünf Bänden, 9. Aufl., Bd. 2, S. 1285, Stichwort ,,Farbensehen".

5 Vgl.

Frieling

, Farbe hilft verkaufen, S. 73.

1

---

Unter Beachtung dieser allgemeinen Grundsätze geht die vorliegende Arbeit im Wesentlichen

der Frage nach, ob man abstrakte Farben oder Farbzusammenstellungen ohne Begrenzung

durch eine Form, zum Beispiel einfach die Farbe Grün, Rot oder Blau, oder die

Farbzusammenstellung Gelb/Grün, Rot/Weiß oder Blau/Gelb als Marke durch

registerrechtliche Eintragung schützen lassen kann.

Durch das Markengesetz (MarkenG)6 und die Markenverordnung (MarkenV)7 hat sich der

Kreis der zur Eintragung zugelassenen Markenformen erheblich erweitert. Neben der

dreidimensionalen Marke und der Hörmarke zählt auch die Farbmarke

zu den neu

zugelassenen Markenformen. Das dem deutschen Warenzeichengesetz (WZG)8 seit 1874

innewohnende Dogma der notwendigen Flächenhaftigkeit eines Zeichens wurde im Rahmen

einer europaweiten Harmonisierung der Markenrechtsordnungen infolge der

Markenrechtsrichtlinie (MarkenRL)9 und der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMVO)10

durch einen offenen Markenbegriff abgelöst. Seit dieser umfassenden Novellierung des

Markengesetzes im Jahre 1995 war die Marken- und Eintragungsfähigkeit abstrakter Farben

und Farbzusammenstellungen Gegenstand kontroverser Diskussionen in der

markenrechtlichen Literatur und führte zu einer Reihe sich widersprechender Entscheidungen

des BGH und des BPatG11. Als vorläufiger Höhepunkt dieser höchstrichterlichen Divergenz

ersuchte zuletzt der 33. Senat des BPatG im Jahr 2002 in der Sache

Heidelberger Bauchemie

Entscheidungshilfe in Luxemburg12. Unter Bezugnahme auf die Urteile des EuGH in den

Rechtssachen

Libertel

13 und

Heidelberger Bauchemie

14

wird nach einer Einführung in die

6 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz ­ MarkenG) vom 25. 10. 1994

(BGBl.

I S. 3082, ber. BGBl. 1995 I S. 156), in Kraft seit dem 1. 1. 1995.

7 Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes (Markenverordnung ­ MarkenV) in der Fassung der

Bek. vom 11. 5. 2004 (BGBl. I S. 872).

8 Warenzeichengesetz vom 5. 5. 1936 (RGBl. II S. 134) in der Fassung vom 2. 1. 1968 (BGBl. I S. 29).

9 Erste Richtlinie des Rates vom 21. 12. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über

die

Marke (89/104/EWG) (ABl. EG Nr. L 40 vom 11. 2. 1989 S. 1, Berichtigung: ABl. EG Nr. L 159 vom 10. 6.

1989 S.

60).

10 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20. 12. 1993 (ABl. 1994 L 11/1),

geä.

durch Verordnung vom 19. 1. 2004 (ABl. Nr. L 70/1).

11 Vgl. dazu BPatG GRUR 2002, 429, 432 ff. ­ abstrakte Farbmarke;

Fezer

, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 8, Rdnr.

90a ff.;

Grabrucker

, WRP 2000, 1331, 1332 ff.;

Jaeger-Lenz

, WRP 1999, 290, 291 ff.;

Völker/Semmler

, GRUR 1998,

93, 94

ff.

12 BPatG GRUR 2002, 429 ff. ­ abstrakte Farbmarke.

13 EuGH vom 6. 5. 2003, C-104/01, GRUR 2003, 604 ff. ­ Libertel Groep.

2

---