Universität Mannheim

stud. iur. Sven-Patrik Bohlender

Vorübergehende und befristete Beschäftigung

Studienarbeit im Rahmen des Seminars

,,Prekäre Arbeit ­ Probleme und Problemlösungen"

im

Herbstsemester 2007

I

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Inhalt

A. Einführung 1

B. Prekarisierung befristeter Beschäftigung 1

C. Rechtsfolgen wirksamer Befristung 2

I. Ausschluss der ordentlichen Kündigung 2

II. Ende der Beschäftigung 3

D. Problem der Kettenarbeitsverträge 3

I. Der Grundsatz der Sachgrundbefristung 4

II. Die Ausnahme bei Neueinstellungen 4

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2 TzBfG 4

2) Faktische Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses 5

3) Anschlussverbot auf Lebenszeit 5

III. Die Ausnahme bei neu gegründeten Unternehmen 8

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2a TzBfG 8

2) Arbeitnehmer als ,,Tagelöhner" 9

IV. Die Ausnahme bei älteren Arbeitnehmern 9

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 3 TzBfG 9

2) Zur Befristung über die Kündigung 10

3) Beschäftigungslosigkeit als (Schein-)Voraussetzung 11

V. Würdigung 11

E. Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt 12

I. Unterrichtungspflicht als Arbeitnehmerschutzrecht 13

1) Der Zugang der Unterrichtung 13

2) Die ,,Potestativbefristung" 14

II. Fiktion eines unbefristeten Arbeitsvertrages 16

1) Mitteilung ist keine schriftliche Unterrichtung 17

2) Doppelbefristung 18

III. Würdigung 20

G. Ergebnisse 21

Literaturverzeichnis 22

II

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A. Einführung

Im Jahre 2004 hat der Anteil der abhängig Beschäftigten, die einer befristeten

Erwerbstätigkeit nachgehen, mit 8,31 %1 einen vorläufigen Höchststand erreicht. Zwar hat

sich dieser Anteil in den letzten zwanzig Jahren nicht bemerkenswert erhöht. Trotzdem

,,gehört die befristete Beschäftigung in den Kontext einer immer stärkeren

Ausdifferenzierung der Arbeitswelt jenseits des Normalarbeitsverhältnisses"2. Gegenstand

dieser Arbeit sollen daher die Probleme sein, die sich für die Arbeitnehmer aus der

vorübergehenden und befristeten Beschäftigung ergeben. Im Anschluss an die einzelnen

Problemdarstellungen sollen die gesetzgeberischen Lösungen abgebildet und deren Qualität

offen gelegt werden. Zu Beginn ist jedoch die Frage zu beantworten ob und warum es sich

bei der befristeten Beschäftigung um prekäre3 Arbeit handelt.

B. Prekarisierung befristeter Beschäftigung

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war der Kündigungsschutz lediglich eine

Randerscheinung.4 Im Grundsatz galten die nahezu reine Vertragsfreiheit und die sich aus

ihr ergebende Kündigungsfreiheit.5 Beide Vertragsparteien konnten sich zu jeder Zeit unter

Einhaltung der entsprechenden Kündigungsfristen von dem Arbeitsvertrag lösen.6 Anders

war dies nur, wenn das Beschäftigungsverhältnis befristet war. War die Dauer des

Dienstverhältnisses bestimmt oder lies sie sich aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der

Dienste entnehmen, so war eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen

(Umkehrschluss aus § 620 Abs. 2 BGB). Zwar war es, der Vertragsfreiheit abermals Tribut

zollend,7 den Parteien anheim gestellt, Abweichendes zu regeln und somit eine ordentliche

Kündigung zu ermöglichen. Trotzdem war das befristete Arbeitsverhältnis das Sicherere.8

Erst mit der Entstehung eines ausgeprägten Kündigungsschutzes änderte sich das Bild.

1 Mikrozensus des Statistischen Bundesamts

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2005/04/PD05__193__133.p

sml (zuletzt abgerufen am 18.07.2007).

2

Boockmann/Hagen

, S. 11.

3 Aus dem lat. precarius = unsicher, heikel.

4

Welslau

, S. 171.

5 MüKo-

Hergenröder

, Einl. KSchG, Rn. 1.

6 Staudinger-

Neumann

, 13. Auflage, Vorb. zu §§ 620 ff BGB Rn. 2.

7

Mugdan

II, S. 1255 f.

8

Gamillscheg

, S. 60.

1

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Die Unsicherheit ob und wie das bestehende Beschäfti-

gungsverhältnis vom Arbeitgeber verlängert wird, lag schon immer in der Sphäre des

Arbeitnehmers. Insoweit hat sich für den Arbeitnehmer im Laufe der Jahrhunderte nur

wenig geändert. Geändert hat sich jedoch das Bild der befristeten Beschäftigung auf dem

Arbeitsmarkt. Während sie früher im Vergleich zur unbefristeten Beschäftigung relativ

sicher war, so ist sie heute relativ unsicher und damit prekär.

Ob und in welcher Form der Arbeitnehmer über das befristete Ende hinaus weiter

beschäftigt wird, liegt gänzlich in der Hand des Arbeitgebers. Einfluss kann der

Arbeitnehmer auf die Entscheidungsfindung des Arbeitgebers nur in der Form nehmen,

dass er gegenüber dem Arbeitgeber positiv in Erscheinung tritt. So ist er bemüht, die

Sympathien für sich einzunehmen: Eigene Rechte werden nicht mehr wahrgenommen und

man arrangiert sich mit jeglichen Arbeitsbedingungen.9 Auch außerhalb des konkreten

Beschäftigungsverhältnisses hat die Befristung negative Folgen. So lassen sich nur

beschwerlich beispielsweise Kredite aufnehmen oder Wohnungen anmieten, da dort

zumeist Nachweise über ein gesichertes Einkommen verlangt werden.10 Auch aus diesem

Grund ist die befristete Arbeit, als einzige Einkommensquelle, weder beziehungs- noch

familienfreundlich, da von dem Wunsch einer gemeinsamen Wohnung oder von Kindern

vorübergehend Abstand genommen wird, bis die Existenzgrundlage gesichert ist.11

C. Rechtsfolgen wirksamer Befristung

Um das Ausmaß der Probleme befristeter Beschäftigungen überhaupt erfassen zu können,

bedarf es der Klärung, welche Folgen eine wirksame Befristung hat.

I. Ausschluss der ordentlichen Kündigung

Nach § 14 Abs. 3 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sind bei wirksamer

Befristung ordentliche Kündigungen grundsätzlich ausgeschlossen,12 es sei denn, die

ordentliche Kündigung wurde ausdrücklich oder stillschweigend13, einzelvertraglich oder

tarifvertraglich zugelassen.

9

Stoye

, S. 35;

Wolter

, NZA 2003, S. 1068 (1075).

10

Wolter

, NZA 2003, S. 1068 (1075 Fn. 93).

11

Stoye

, S. 35.

12 Ausnahmen finden sich in § 15 Abs. 4 S. 1 TzBfG und § 113 S. 1 InsO.

13

Hromadka

, BB 2001, S. 674 (676).

2

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Dies kann für den Arbeitnehmer sowohl positiv als auch

negativ sein; abhängig von der Dauer der Befristung, der Arbeitsmarktlage und den

persönlichen Umständen. Da der Arbeitgeber weiß, dass sich die ursprünglich positiv

gedachte Befristung für ihn ins Gegenteil verkehren kann, wird regelmäßig eine

einzelvertragliche oder tarifvertragliche Regelung dahingehend vorhanden sein, dass eine

ordentliche Kündigung für beide Seiten möglich ist.14 Darüber hinaus steht das Recht zur

außerordentlichen Kündigung beiden Vertragsparteien weiterhin offen.

II. Ende der Beschäftigung

Nicht dispositiv ist jedoch das Ende der befristeten Beschäftigung. Ist ein Arbeitsvertrag

kalendermäßig befristet, so endet er mit Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 15 Abs. 1 TzBfG).

Ist er zweckbefristet, so endet er grundsätzlich mit Erreichen des Zwecks (§ 15 Abs. 2 HS 1

TzBfG). Eine Kündigung ist nicht erforderlich. Die kündigungsschutzrechtlichen Normen

können also nicht greifen. Dass dem so ist, muss nicht zwingend ein Problem sein.

D. Problem der Kettenarbeitsverträge

Es wird aber dann zu einem Problem, wenn befristete Arbeitsverträge immer wieder

aneinandergereiht werden. Bei diesen sog. Kettenarbeitsverträgen umgeht der Arbeitgeber

den Kündigungsschutz. Dies schafft für ihn den Vorteil, dass er die Risiken, Belastungen

und Lästigkeiten nicht tragen muss, die mit einer Kündigung regelmäßig einhergehen, und

sich bei Ablauf der Frist jedes mal neu entscheiden kann, ob er den Vertrag, gegebenenfalls

sogar nochmals in befristeter Form, verlängert oder nicht.15 Die Sicherheit, die der

Arbeitgeber hierbei gewinnt, schwindet beim Arbeitnehmer, denn dieser ist regelmäßig

darüber im Unklaren, ob sein Vertrag nun verlängert wird und ob dies abermals befristet

oder ,,endlich" unbefristet geschieht. Darüber hinaus steigt mit der Länge der

Befristungskette auch die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber.16 Um unter

anderem diesem Problem zu begegnen (und die Richtlinie 1999/70/EG umzusetzen), hat

der Gesetzgeber mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz17 reagiert.

14 So Nr. 7 III SR 2y BAT und Protokollnotiz Nr. 6d, e zu Nr. 1 SR 2y BAT.

15

Krause

, § 13 Rn. 1.

16

Brox/Rüthers/Henssler

, Rn. 599;

Rolfs

, § 14 TzBfG Rn. 107.

17 BGBl. I 2000 Nr. 59 v. 28.12.2000, S. 1966.

3

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I. Der Grundsatz der Sachgrundbefristung

Nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages grundsätzlich nur

dann zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Mit diesem

Grundsatz hat der Gesetzgeber vorläufig den Wandelungsprozess der befristeten

Beschäftigungsform auf dem Arbeitsmarkt beendet und nimmt damit die bislang geltenden

richterrechtlichen Grundsätze auf und entwickelt sie fort.18 Im Gegensatz zum vorher

geltenden Beschäftigungsförderungsgesetz bedarf es im Grundsatz nun eines

Sachgrundes.19 Aus Arbeitnehmersicht wäre es erfreulich gewesen, wenn der Gesetzgeber

bei dieser Regelung stehen geblieben wäre und keine Ausnahmen zugelassen hätte. So

wäre weitestgehend sichergestellt worden, dass Befristungen nur in Anspruch genommen

werden, wenn sie wirklich erforderlich sind. Ein Missbrauch wäre dann kaum noch

möglich gewesen.20

II. Die Ausnahme bei Neueinstellungen

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2 TzBfG

Um es Unternehmen aber zu ermöglichen, auf die sich stets wandelnden

Marktbedingungen mit Neueinstellungen flexibel zu reagieren,21 machte der Gesetzgeber

von dem Grundsatz der Sachgrundbefristung Ausnahmen. So erlaubt § 14 Abs. 2 S. 1

TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines

Sachgrundes bis zur Dauer von zwei Jahren. Bis zu dieser Gesamtdauer ist auch die

höchstens dreimalige Verlängerung des kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages

zulässig (§ 14 Abs. 1 S. 1 HS 2 TzBfG). Um diese erleichterte Form der Befristung nicht

ausufern zu lassen, wurde sie beschränkt. Die kalendermäßige Befristung ist nur bei

Neueinstellungen zulässig.22 Diese ist nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG dann nicht mehr

gegeben, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes

Arbeitsverhältnis bestanden hat.

18

Söllner/Waltermann

, Rn. 863.

19 AT-

Maschmann

, § 14 TzBfG Rn. 2.

20

Maschmann

, BB 2002, S. 1648 (1651).

21 BT-Drucks. 14/4374, S. 13 f.

22 BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

4

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2) Faktische Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses

Der Gesetzgeber hat damit gezeigt, dass er das Problem der Kettenarbeitsverträge gesehen

hat. Leider hat er es nur unbefriedigend gelöst. Zwar hat er langfristige

Kettenarbeitsverhältnisse in ihrer Mehrheit unterbunden. Jedoch lädt er förmlich die

Arbeitgeber dazu ein, kurzfristige Kettenarbeitsverhältnisse abzuschließen. Insbesondere in

Anbetracht der relativ kurzen Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB stellt sich für den

Arbeitgeber die Frage, warum er der Einladung des Gesetzgebers denn nicht folgen und

den Arbeitnehmer zunächst befristet einstellen sollte, auch wenn er eigentlich beabsichtigt

hatte, den Arbeitnehmer unbefristet einzustellen.23 Hierdurch wird das gesetzgeberische

Regel-Ausnahme-Verhältnis konterkariert. Während für den Gesetzgeber die

Sachgrundbefristung der Grundsatz ist, ist für den Arbeitgeber die sachgrundlose

Befristung in der Praxis der Regelfall.24 Begründet liegt dieses widersprüchlich anmutende

Ergebnis in der arbeitgeberfreundlichen Gesetzgebung, die als Ausgleich zum

arbeitnehmerfreundlichen Teilzeitrecht gesehen wurde.25

3) Anschlussverbot auf Lebenszeit

Diese Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in der Praxis wird noch durch das

Anschlussverbot aus § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verstärkt. Hiernach ist eine Befristung nach §

14 Abs. 2 S. 1 TzBfG unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein

befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Während eine sachgrundlose

Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG also keiner anderen Beschäftigung bei demselben

Arbeitgeber folgen kann, ist es möglich, eine Sachgrundbefristung auf eine sachgrundlose

Befristung folgen zu lassen.26 Dieser Tatbestand drängt den Arbeitgeber geradezu in die

Prüfung, ob er den Arbeitnehmer nicht zunächst sachgrundlos befristen kann.27 Erst wenn

diese Möglichkeit nicht besteht, wird der Arbeitgeber eine Sachgrundbefristung in

Erwägung ziehen.

23

Lieb/Jacobs

, Rn. 417.

24

Lembke

, NJW 2006, S. 325 (326); AT-

Maschmann

, § 14 TzBfG Rn. 70:

Stoye

, S. 71.

25

Andres

, BR-Plenarprotokoll 755 v. 20.10.2000, S. 410 (C).

26

Straub

, NZA 2001, S. 919 (926).

27

Lembke

, NJW 2006, S. 325 (326);

Schiefer/Köster/Korte

, DB 2007, S. 1081 (1081).

5

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Zwar wird durch das Anschlussverbot das so genannte Reißverschlusssystem28, als der

wechselseitigen Aneinanderreihung von sachgrundlosen Befristungen und Sachgrund-

befristungen, sowie das so genannte Perlenschnursystem29, als der wechselseitigen

befristeten Beschäftigung durch Leiharbeitgeber und Produktionsarbeitgeber, verhindert.

Insbesondere zum Nachteil der Arbeitnehmer ist eine erleichterte Befristung nach § 14

Abs. 2 TzBfG jedoch nur dann zulässig, wenn zuvor nicht bereits ein Arbeitsvertrag

zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien bestanden hat. Nimmt man das Gesetz beim

Wort, kommt es dabei nicht darauf an, wie lange der Arbeitsvertrag bereits zurück liegt.30

Sowohl ein Vertrag der bereits 30 Jahre, wie auch ein Vertrag der erst ein Tag zurückliegt,

bestand ,,zuvor" und hindert somit eine erleichterte Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG.

Dieser Auffassung ist das BAG31 sowie ein beträchtlicher Teil der Literatur32. Der

Gesetzeswortlaut sei insoweit eindeutig.33 Demgegenüber möchte ein Teil des Schrifttums

§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG teleologisch dahingehend reduzieren, dass Arbeitsverträge, die in

keinem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang zur gewünschten Befristung stehen, von

der Regelung ausgenommen werden.34 Die Norm schieße über ihren Zweck,

missbräuchliche Kettenbefristungen auszuschließen, hinaus.35 Das ist in der Argumentation

richtig.36 Angemessen können Missbräuche durch Befristungsketten nur dann verhindert

werden, wenn die Regelung weitestgehend nur solche Tatbestände umfasst, die einen

Missbrauch überhaupt möglich erscheinen lassen. Wo aber kein Zusammenhang zwischen

den Arbeitsverträgen besteht, weil etwa der vorhergehende Arbeitsvertrag bereits 30 Jahre

zurück liegt, kann mit einem zeitlich unbegrenzten Anschlussverbot kein Missbrauch

verhindert werden. Vielmehr wird damit ein erhebliches Einstellungshindernis statuiert.

Es steht dem Gesetzgeber jedoch frei mit welchem Mittel er ein Ziel zu verfolgen gedenkt.

So kann er grundsätzlich auch ein Instrument wählen, das weit über den eigentlichen

Zweck hinaus reicht, um dessen Erreichen sicherzustellen. Genau das hat der Gesetzgeber

mit § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auch beabsichtigt. Bewusst hat er sich dafür entschieden keine

sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zuzulassen, wenn (irgendwann) zuvor

28 KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 296.

29 KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 296.

30 A. A. wohl

Sasse

, ArbRB 2003, S. 148 (149).

31 BAG, Urteil v. 06.11.2003 ­ 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 ff.

32 APS-Backhaus, § 14 TzBfG Rn. 381;

Dörner

, Rn. 530 f.;

Hromadka

, NJW 2001, S. 400 (404); ders., BB

2001, 621 (627);

Kliemt

, NZA 2001, S. 296 (300); KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 296 ff.;

Rauhaus

, S. 116 f.;

Preis

, NZA 2005, S. 714 (715).

33 BAG, Urteil v. 06.11.2003 ­ 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 (219).

34

Bauer

, BB 2001, S. 2473 (2475);

Löwisch

, BB 2001, S. 254 (255); AT-

Maschmann

, § 14 TzBfG Rn. 78;

ders.

, AP zu § 14 TzBfG, Nr. 7; EK-

Müller-Glöge

, § 14 TzBfG Rn. 125 ff.;

Osnabrügge

, NZA 2003, S. 639

(642);

Straub

, NZA 2001, S. 919 (926).

35

Löwisch

, BB 2001, S. 254 (254).

36 A. A.

Blanke

, Ausschuss-Drucks. 14/965, S. 66 (71).

6

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bereits ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien bestanden

hat.

Dass er damit ein lebenslängliches Anschlussverbot statuieren wollte ergibt sich aus den

Gesetzesmaterialien.37 Hierzu führt er in der Gesetzesbegründung aus, dass die erleichterte

Befristung eines Arbeitsvertrags künftig nur bei einer Neueinstellung zulässig sei, d. h. bei

der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber.38 Schlicht

falsch ist es, hierin einen ,,logischen Bruch" zu sehen, weil die ,,erstmalige Beschäftigung"

jedwedes Tätigwerden und somit auch die vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgeschlossenen

Ausbildungsverhältnisse umfasse.39 Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen

Arbeitgeber, wie es der Gesetzgeber fordert, ist keineswegs jedwedes Tätigwerden, sondern

das Tätigwerden im Rahmen eines Arbeitsvertrages. Ebenso unrichtig ist der Schluss, dass

der Gesetzgeber den Begriff ,,Neueinstellung" in dem gleichen Sinne verstanden wissen

wollte wie beim Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG).40 Nach § 1 Abs. 1 S. 2, 3

BeschFG lag eine Neueinstellung vor, wenn ein Arbeitnehmer beschäftigt wird, der zuvor

ohne Arbeit oder bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt oder wenn der Arbeitnehmer

zuvor schon einmal bei demselben Arbeitnehmer beschäftigt war und zwischen beiden

Arbeitsverhältnissen kein enger sachlicher Zusammenhang besteht, der insbesondere bei

einem Zeitraum von weniger als vier Monaten anzunehmen war.41 Der Gesetzgeber hat in

der Gesetzesbegründung deutlich gemacht, dass er unter einer Neueinstellung ,,die

erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber"42 versteht und

dass ,,eine erneute erleichterte Befristung auch nach mindestens viermonatiger

Unterbrechung unzulässig"43 ist. Hiermit hat er der Regelung des Beschäftigungs-

förderungsgesetzes eine klare Absage erteilt. Dass der Gesetzgeber jedes Arbeitsverhältnis

als schädlich ansehen wollte, zeigt sich auch daran, dass er trotz der breiten Kritik44 an

dieser Regelung festgehalten hat.45

Zuzugeben ist jedoch, dass dem gesetzgeberischen Wille in dem Wortlaut nur ungenügend

Ausdruck verliehen worden ist,46 denn eindeutig ist der Wortlaut keineswegs.47 An dem

37 So auch HWK-

Schmalenberg

, § 14 TzBfG, § 14 TzBfG Rn. 98.

38 BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

39 So aber

Nebeling/Dippel

, NZA-RR 2004, S. 617 (622).

40 So aber EK-

Müller-Glöge

, § 14 TzBfG Rn. 125;

Nebeling/Dippel

, NZA-RR 2004, S. 617 (622).

41

Häfele

, S. 78 f.

42 BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

43 BT-Drucks. 14/4374, S. 19.

44 Siehe hierzu Ausschuss-Drucks. 14/965 ­

Bauer

, S. 62 (65);

Preis

, S. 85 (88);

Richardi

, S. 90 (92);

Baumeister

(CDU), Plenarprotokoll 14/133 v. 16.11.2000, S.12878 (D);

Kolb

(FDP),

Plenarprotokoll 14/127 v. 26.10.2000, S. 12249 (C).

45 BT-Drucks 14/4625, S. 10;

Scholz

(SPD), Plenarprotokoll 14/127 v. 26.10.2000, S. 12252 (D).

46

Dörner

, Rn. 528.

47 So aber BAG, Urteil v. 06.11.2003 ­ 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 (219).

7

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Willen des Gesetzgebers führt aber kein Weg vorbei. Dies

gilt selbst dann, wenn diese

Interpretation des Anschlussverbotes gegen die Verfassung verstößt.48 Ein solcher Verstoß

kann nicht durch eine Auslegung verhindert werden, die den Willen des Gesetzgebers zu

überwinden versucht.49 Es bleibt dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten, die

Verfassungswidrigkeit des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG festzustellen und den Gesetzgeber

hierdurch zu einer Neuregelung aufzufordern.

Das ,,lebenslängliche" Anschlussverbot verstärkt also nicht nur die Umkehrung des Regel-

Ausnahme-Verhältnisses in der Praxis, sondern schränkt die Chancen Arbeitssuchender auf

dem Arbeitsmarkt auch über Gebühr ein.

III. Die Ausnahme bei neu gegründeten Unternehmen

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2a TzBfG

Da für Existenzgründer der wirtschaftliche Erfolg besonders ungewiss ist und sie daher in

ihrer Aufbauphase kaum abschätzen können, wie sich das Unternehmen entwickeln wird,50

wurde § 14 Abs. 2a als weitere Ausnahme vom Grundsatz der Sachgrundbefristung in das

TzBfG eingefügt, der neu gegründeten Unternehmen die kalendermäßige Befristung eines

Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren

erlaubt, wobei bis zu dieser Gesamtdauer auch die mehrfache Verlängerung eines

kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig ist. Um Missverständnissen und

Missbräuchen vorzubeugen, klärt § 14 Abs. 2a S. 2 TzBfG, dass dies nicht für

Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von

Unternehmen und Konzernen gilt. Nur ,,echte" Neugründungen sollen diese Möglichkeit

der erleichterten Befristung erhalten. Darüber hinaus unterliegt diese erleichterte Befristung

nach § 14 Abs. 2a S. 4 TzBfG den gleichen Beschränkungen wie nach § 14 Abs. 2 TzBfG.

Daher gilt das zu § 14 Abs. 2 TzBfG Gesagte entsprechend.

48 So

Löwisch

, BB 2001, S. 254 (254 f.);

Maschmann

, AP zu § 14 TzBfG, Nr. 7;

Osnabrügge

, NZA 2003, S.

639 (642).

49 BVerfG, Beschluss v 26.04.1994 ­ 1 BvR 1299/89, NJW 1994, S. 2475 (2476);

Lüdemann

, JuS 2004, S. 27 (29).

50 BT-Drucks. 15/1204, S. 10.

8

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2) Arbeitnehmer als ,,Tagelöhner"

§ 14 Abs. 2a TzBfG zeigt sich aus Sicht der Arbeitnehmer jedoch als noch einschneidender

als § 14 Abs. 2 TzBfG. Nicht nur dass, anders als in § 14 Abs. 2 TzBfG, Befristungen bis

zu einer Dauer von vier Jahren ohne sachlichen Grund zulässig sind. Neu gegründete

Unternehmen unterliegen beim Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen auch keinen

Beschränkungen bezüglich der Anzahl der Verlängerungen. Bis zur Gesamtbefristungs-

dauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten

Arbeitsvertrages zulässig. Theoretisch wird den Arbeitgebern somit ermöglicht die

Arbeitnehmer in Tagesbefristungen und somit in einer Beschäftigungsform mit maximaler

Unsicherheit für die Arbeitnehmer zu beschäftigen.51 Eine gerichtliche Kontrolle findet

insoweit nicht statt.52

IV. Die Ausnahme bei älteren Arbeitnehmern

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 3 TzBfG

Eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz der Sachgrundbefristung findet sich in § 14

Abs. 3 TzBfG. Ausgangspunkt war und ist die schwierige Lage älterer Menschen auf dem

Arbeitsmarkt. 26,7 % der Erwerbslosen sind 50 Jahre und älter.53 52 % der über 55-

Jährigen sind erwerbslos54 und die durchschnittliche Dauer ihrer Erwerbslosigkeit beträgt

16,5 Monate.55 Diesem schon länger bestehenden Problem hat sich der Gesetzgeber

angenommen und wollte im Zuge der Erneuerung des Befristungsrechts die

Einstellungschancen älterer Arbeitnehmer verbessern.56

Nachdem der EuGH57, bestätigt durch das BAG58, die Europarechtswidrigkeit des § 14

Abs. 3 TzBfG a. F. festgestellt und für unanwendbar erklärt hat, musste der Gesetzgeber

die erleichterte Befristung für ältere Arbeitnehmer jedoch neu regeln.

Nach § 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG n. F. ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsver-

trages mit einem Arbeitnehmer, der bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52.

Lebensjahr vollendet hat, bis zu einer Dauer von fünf Jahren ohne Vorliegen eines

sachlichen Grundes zulässig. Um es den älteren Arbeitnehmern jedoch auch in ihrem

51

Lembke

, NJW 2006, S. 325 (330).

52

Dörner

, Rn. 594i.

53 Monatsbericht der Agentur für Arbeit ­ Juni 2007, S. 28

http://www.pub.arbeitsamt.de/hst/services/statistik/000000/html/start/monat/aktuell.pdf (zuletzt abgerufen am

18.07.2007).

54

Müntefering

, BT-Plenarprotokoll 16/86 v. 09.03.2007, S. 8663(A).

55 BT-Drucks. 16/3793, S. 7.

56 BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

57 EuGH (Große Kammer), Urteil v. 22.11.2005 ­ C 144/04, NZA 2005, S. 1345 ff.

58 BAG, Urteil v. 26.04.2006 ­ 7 AZR 500/04, NZA 2006, S. 1162 ff.

9

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weiteren Erwerbsleben faktisch zu ermöglichen, auch in

unbefristete Beschäftigungsverhältnisse zu gelangen und somit den Vorgaben des EuGH

und den anderen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen nachzukommen, schränkte der

Gesetzgeber diese erleichterte Befristung weiter ein.59 Unmittelbar vor Beginn des

befristeten Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitnehmer mindestens vier Monate

beschäftigungslos im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sein, Transferkurz-

arbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach

SGB II oder SGB III teilgenommen haben. Ebenso wie in § 14 Abs. 2a TzBfG bestehen

keine Beschränkungen bezüglich der Anzahl der Verlängerungen innerhalb der

Gesamtdauer der zulässigen Befristung (§ 14 Abs. 3 S. 2 TzBfG). Für die diesbezüglich

auftretenden Probleme kann daher nach oben verwiesen werden.60

2) Zur Befristung über die Kündigung

Eine besondere Gefahr für Erwerbstätige, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, kann

darüber hinaus darin gesehen werden, dass sie möglicherweise aus ihrer unbefristeten

Beschäftigung gekündigt oder zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages gedrängt und

anschließend unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 TzBfG befristet wieder eingestellt

werden. Ausdrücklich verbietet eine solche Vorgehensweise § 14 Abs. 3 TzBfG nicht. Legt

man § 14 Abs. 3 TzBfG jedoch so aus, wie sich der Gesetzgeber verstanden wissen wollte,

so kann ein derartiges Vorgehen nicht zulässig sein. Das Gesetz verlangt eine echte und

keine, zum Zwecke der Umgehung des § 14 Abs. 3 TzBfG eingegangene

Beschäftigungslosigkeit.61 Kündigt der Arbeitgeber dennoch einen unbefristet

beschäftigten Arbeitnehmer und schließt mit ihm einen befristeten Arbeitsvertrag nach § 14

Abs. 3 TzBfG, so kann ihm im schlimmsten Fall passieren, dass er sich in seiner

Ausgangsposition wieder findet (vgl. § 16 S. 1 TzBfG). Es würde abermals ein

unbefristeter Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer entstehen. Einen wirklichen Schaden

erleidet der Arbeitgeber hieraus jedoch nicht. Im Gegenteil wird zu erwarten sein, dass die

Mehrzahl der Befristungen von Seiten der Arbeitnehmer unbeanstandet bleiben wird, was

dem Arbeitgeber zum Vorteil gereichen wird.

59 BT-Drucks. 16/3793, S. 7.

60 Siehe D. III. 2), S. 9.

61

Bauer

, NZA 2007, S. 544 (544);

Grimm/Brock

, ArbRB 2007, S. 154 (157).

10

---

3) Beschäftigungslosigkeit als (Schein-)Voraussetzung

Ein weiteres Problem für den Arbeitnehmer besteht darin, dass durch § 14 Abs. 3 TzBfG

nicht etwa Beschäftigungslosigkeit verhindert, sondern gerade vorausgesetzt wird, woraus

er es erheblich schwerer haben wird eine neue Stelle zu finden.62 Dem berufstätigen älteren

Arbeitnehmer wird es hierdurch erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht,

eine Anschlussbeschäftigung zu finden, die unmittelbar an die laufende Tätigkeit anknüpft.

Er wird sich zunächst in die viermonatige Beschäftigungslosigkeit begeben müssen, um an

deren Anschluss eine befristete Beschäftigung nach § 14 Abs. 3 TzBfG zu erhalten.

Findige Arbeitgeber werden aber bereits wissen, wie sie die Voraussetzung der Beschäfti-

gungslosigkeit umgehen können. An die fünfjährige Befristung schließen sie einfach eine

weitere, mindestens viermonatige Befristung an. Diesmal können und dürfen sie sich

jedoch nicht auf § 14 Abs. 3 TzBfG, sondern müssen sich auf § 14 Abs. 1 TzBfG stützen.

Ein Sachgrund stellt zum Beispiel die Förderung aus Arbeitsbeschaffung dar, in der

zugleich eine Zeit der Beschäftigungslosigkeit liegt.63 Im Anschluss an diese Befristung

kann dann wieder nach § 14 Abs. 3 TzBfG befristet werden. Dem steht kein

Anschlussverbot wie in § 14 Abs. 2, 2a TzBfG entgegen. Im Gegenteil erlaubt der

Gesetzgeber ausdrücklich,64 dass die ,,Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer von

demselben Arbeitgeber erneut [nach § 14 Abs. 3 TzBfG] beschäftigt werden" kann,

,,soweit die Voraussetzungen vorliegen"65.66

Es zeigt sich also, dass die Voraussetzung der Beschäftigungslosigkeit in § 14 Abs. 3

TzBfG durch ausreichend Fantasie und Sachverstand kein wirkliches Hindernis für

Befristungsketten bietet.

V. Würdigung

Obwohl sich der Gesetzgeber die Lösung der Probleme der Arbeitnehmer durch

Befristungsketten groß auf die Fahne geschrieben hat, kann diese nicht als ausreichend

bewertet werden. ,,Gut gemeint" ist aber nun einmal das Gegenteil von ,,Gut gelöst". Mit

62

Bayreuther

, BB 2007, S. 1113 (1114);

Eckert

, Ausschuss-Drucks. 16(11)543, S. 38 (40).

63 KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 357;

Schiefer/Köster/Korte

, DB 2007, S. 1081 (1083).

64 A. A. wohl KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 359.

65 BT-Drucks. 16/3793, S. 10.

66 Ebenso Boecken/Joussen-

Boecken

, § 14 TzBfG Rn. 150;

Grimm/Brock

, ArbRB 2007, S. 154 (157);

Schiefer/Köster/Korte

, DB 2007, S. 1081 (1083);

Sievers

, § 14 TzBfG Rn. 387 f.

11

---

der Zulassung einer Vielzahl von erleichterten Befristungsmöglichkeiten ­ neben den § 14

Abs. 2, 2a, 3 TzBfG sind auch noch das WissZeitVG und das ÄZeitVG zu erwähnen ­

konterkariert er seinen Grundsatz der Sachgrundbefristung selbst. Dies verstärkt durch das

lebenslängliche Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, das darüber hinaus ein nicht

hinzunehmendes Einstellungshindernis darstellt. Nicht eindeutig zum Ausdruck gebrachter

gesetzgeberischer Wille führt zu Rechtsunsicherheiten und Interpretationsspielräumen,

welche die Arbeitgeber nur allzu gerne ausnutzen werden. Dies zeigt sich insbesondere in

der Neuregelung des § 14 Abs. 3 TzBfG. Zwar dürfte diese Norm diesmal europarechtlich

nicht zu beanstanden sein.67 Jedoch bietet sie den Arbeitgebern kein wirkliches Hindernis,

wenn er seine älteren Arbeitnehmer aus ihren bestehenden unbefristeten

Beschäftigungsverhältnissen drängen will, um sie anschließend befristet weiter zu

beschäftigen. Insgesamt bekämpft der Gesetzgeber nicht etwa die Befristungsketten,

sondern macht sie zu einem großen Teil hoffähig.

E. Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt

Die Befristung von Arbeitsverhältnissen kann über verschiedene Wege erreicht werden.

Nicht nur eine kalendermäßige Befristung, bei der dem Arbeitnehmer bereits bei

Vertragsschluss bekannt ist, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitsvertrag enden wird, ist

möglich. Ebenso sind auch unsichere Befristungen möglich, bei denen der Arbeitnehmer

dies nicht weiß. So können Arbeitsverträge zweckbefristet oder bedingt werden (vgl. § 3

Abs. 1 S. 2 TzBfG und § 21 TzBfG). Bei der Zweckbefristung wird das Ende des

Arbeitsverhältnisses an ein Ereignis geknüpft, dessen zeitlicher Eintritt ungewiss ist.

Ebenso bei der Bedingung, bei der jedoch selbst unklar ist, ob das Ereignis überhaupt

eintreten wird.68 Dies führt für den Arbeitnehmer dazu, dass das ohnehin prekäre

Befristungsverhältnis noch unsicherer wird. Der Arbeitnehmer muss bereits mit dem ersten

Arbeitstag mit der Nachricht rechnen, dass das Ereignis eingetreten ist und sein

Arbeitsverhältnis somit ein Ende findet.

67

Bauer

, NZA 2007, S. 544 (545); Boecken/Joussen-

Boecken

, § 14 TzBfG Rn. 144 f.;

Grimm/Brock

, ArbRB

2007, S. 154 (155 f.); KR-

Lipke

, § 14 TzBfG Rn. 363;

Schiefer/Köster/Korte

, DB 2007, S. 1081 (1086);

Sievers

, § 14 TzBfG Rn. 384;

Thüsing

, Ausschuss-Drucks. 16(11)543, S. 35; zweifelnd

Bayreuther

, BB 2007,

S. 1113 (1113 ff.); ablehnend

Kothe

, AuR 2007, S. 168 (169).

68

Hromadka/Maschmann

, § 4 Rn. 9.

12

---

I. Unterrichtungspflicht als Arbeitnehmerschutzrecht

Diesem Problem begegnete der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 2 TzBfG in Anknüpfung an die

bisherige Rechtsprechung. Hiernach endet ein zweckbefristeter69 Arbeitsvertrag zwar

grundsätzlich mit Erreichen des Zwecks. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über den

Zeitpunkt der Zweckerreichung jedoch nicht mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich

unterrichtet, endet das Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang der

schriftlichen Mitteilung der Zweckerreichung beim Arbeitnehmer.70 Diese Auslauffrist soll

dem Arbeitnehmer ermöglichen, ,,sich auf das bevorstehende Ende des Arbeitsverhältnisses

einzustellen, insbesondere einen anderen Arbeitsplatz zu suchen"71. Die Mitteilungspflicht

dient somit allein dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer überraschenden

Zweckerreichung und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsvertrages.

1) Der Zugang der Unterrichtung

Die Unsicherheit, ob und wann der Zweck eintreten wird, beschäftigt die Arbeitnehmer

nicht nur in Zeiten der aktiven Beschäftigung. Diese Bedenken verfolgen sie auch bis in

den Urlaub. Jederzeit könnte die Mitteilung über die Zweckerreichung im Briefkasten

liegen und sie bei der Rückkehr aus dem Urlaub überraschen. Eine Überraschung soll § 15

Abs. 2 TzBfG nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch gerade verhindern. Die

Auslauffrist soll dem Arbeitnehmer Zeit geben, um sich auf das Ende des

Arbeitsverhältnisses einzustellen. Dies allein ist der Zweck der Unterrichtungspflicht des

Arbeitgebers und muss daher maßgebliche Beachtung finden.

Die Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG ist keine Willens-, sondern eine

Wissenserklärung,72 deren Zugang sich nach entsprechender Anwendung des § 130 BGB

richtet.73 Zugegangen im Sinne des § 130 BGB ist eine (verkörperte) Willenserklärung,

wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass die Möglichkeit der

Kenntnisnahme besteht und unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu

rechnen ist.74

69 Nachfolgende Ausführungen gelten für bedingte Arbeitsverträge entsprechend (vgl. § 21 TzBfG).

70 BT-Drucks. 14/4625, S. 21.

71 BT-Drucks. 14/4374, S. 20.

72 EK-

Müller-Glöge

, § 15 TzBfG Rn. 2.

73 MüKo-Hesse, § 15 TzBfG Rn. 12; a. A. KSchR-

Däubler

, § 15 TzBfG Rn. 10.

74 PWW-

Ahrens

, § 130 BGB Rn. 8.

13

---

Tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich.75 Diese Definition kann jedoch nicht

unbedacht auf den Zugang einer Unterrichtung übertragen werden,76 da deren Eigenart

völlig unbeachtet bliebe.

Im Gegensatz zu gestaltenden Willenserklärungen wie die Kündigung, die Anfechtung oder

der Rücktritt dient die Unterrichtung nicht dazu einen Zustand zu beseitigen, der für den

Erklärenden ungünstig geworden ist. Anders als die Kündigung beendet die Mitteilung

über die Zweckerreichung das Arbeitsverhältnis nicht.77 Die Unterrichtung ist kein

Instrument des Arbeitgebers. Vielmehr dienen die Unterrichtung und die an sie gebundene

Auslauffrist alleine dem Interesse des Arbeitnehmers. Ihn vor Überraschungen zu

bewahren, ist der Zweck der Norm. Daher ist es auch gerechtfertigt, dem Arbeitgeber ein

erhöhtes Übermittlungsrisiko zukommen zu lassen, als dies bei Willenserklärungen der Fall

ist.

Bei der entsprechenden Anwendung des § 130 BGB ist daher der Zweck der Unterrichtung

dadurch zu berücksichtigen, dass nicht auf die gewöhnlichen, sondern auf die konkreten

Umstände abgestellt wird. Demnach ist eine Unterrichtung zugegangen, wenn sie derart in

den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit zur

Kenntnisnahme hat und unter den konkreten Umständen mit einer Kenntnisnahme zu

rechnen ist. Für den Fall des Urlaubs hat dies zur Folge, dass die Unterrichtung erst mit

dem Ende des Urlaubs zugegangen ist, da nicht erwartet werden kann, dass der

Arbeitnehmer seinen Urlaub zu Hause verbringt.78 Eine vorherige tatsächliche

Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer führt freilich zu einem früheren Zugang. Anders

ist dies im Fall der Abwesenheit im Krankheitsfall zu beurteilen. Hier kann der Arbeitgeber

grundsätzlich davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer zu Hause anzutreffen ist. Eine

Unterrichtung geht folglich zu. Der Schutz, den § 15 Abs. 2 TzBfG dem Arbeitnehmer

bietet, bleibt also auch in Urlaubszeiten bestehen.

2) Die ,,Potestativbefristung"

Ein weiteres Problem für die Arbeitnehmer wurde erst durch das Schrifttum generiert.

Gegenstand der Problematik sind Befristungen deren Zweckerreichung von Umständen

abhängt, die allein in der Person der Arbeitnehmer liegen. Nach dem Wortlaut des § 15

75 MüKo-

Einsele

, § 130 BGB Rn. 16.

76 A. A. APS-

Backhaus

, § 15 TzBfG Rn. 11; Boecken/Joussen-

Boecken

, § 15 TzBfG Rn. 33;

Boewer

, § 15

TzBfG Rn. 29;

Dörner

, Rn. 906; MüKo-

Hesse

, § 15 TzBfG Rn. 12; AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 7.

77

Dörner

, Rn. 905; a. A. MüHB-

Wank

, § 116 TzBfG Rn. 259.

78

Nippe

, JuS 1991, S. 285 (288).

14

---

Abs. 2 TzBfG bedarf es auch in diesen Fällen einer Unterrichtung durch den Arbeitgeber.79

In den Fällen dieser ,,Potestativbefristungen" sei eine Unterrichtung durch den Arbeitgeber

jedoch überflüssig.80 § 15 Abs. 2 TzBfG sei daher teleologisch dahingehend zu reduzieren,

dass der Arbeitsvertrag mit objektiver Zweckerreichung ende.81 Hieran ist richtig, dass der

Arbeitnehmer regelmäßig besser weiß, wann der Zweck erreicht worden ist, als der

Arbeitgeber.82 Insofern greift der Wortlaut der Norm auch tatsächlich zu weit. Eine

Unterrichtung seitens des Arbeitgebers erscheint entbehrlich.83 Die teleologische

Reduktion mit der Argumentation in den Wind zu schlagen, dass die Konsequenzen für den

Arbeitgeber erträglich seien,84 ist daher nicht überzeugend.

Abermals muss jedoch aufgezeigt werden, dass Sinn und Zweck der Regelung ist, den

Arbeitnehmer vor einer plötzlichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zu

schützen. Dieser Schutzzweck kann jedoch nicht davon abhängen in wessen Sphäre die

Zweckerreichung liegt. Auch in den Fällen, in denen die Umstände der Zweckerreichung

allein in der Person des Arbeitnehmers liegen, kann deren Eintritt den Arbeitnehmer

überraschend treffen. Die Wahrung der Auslauffrist ist zum Schutze des Arbeitnehmers

unentbehrlich. Wird hingegen mit dem Gesetzeszweck, der nur den Arbeitnehmer schütze,

der den Zeitpunkt der Zweckerreichung nicht kenne, eine teleologische Reduktion

befürwortet,85 so geschieht dies zu Unrecht.

Denn der Zweck der Norm ist es, die Arbeitnehmer zu schützen, die nicht erkennen

können, wann der Zeitpunkt der Zweckerreichung sein

wird

. Das Gesetz stellt insoweit auf

eine Zukunftsprognose ab. Dass die Umstände der Zweckerreichung in der Person der

Arbeitnehmer liegen, muss jedoch nicht bedeuten, dass diese bereits den Zeitpunkt der

Zweckerreichung kennen. Richtig formuliert daher Maschmann86, dass der Arbeitnehmer

besser als der Arbeitgeber weiß, wann der den Vertrag beendende Zeitpunkt erreicht

ist

. Es

bedarf daher einer Korrektur der teleologischen Reduktion. Zwar ist die Unterrichtung

durch den Arbeitgeber entbehrlich. Dies führt jedoch nicht zum Wegfall der Auslauffrist.

Vielmehr beginnt diese in dem Zeitpunkt zu laufen, indem der Arbeitnehmer Kenntnis von

der Zweckerreichung erlangt. Um einen eventuellen Missbrauch durch die Arbeitnehmer zu

79 A. A. Fiebig-

Mestwerdt

, § 15 TzBfG Rn. 10.

80 Tschöpe-

Schmalenberg

, Teil 3 I Rn. 139.

81 Boecken/Joussen-

Boecken

, § 15 TzBfG Rn. 20;

Hromadka

, BB 2001, S. 674 (676);

Hromadka/Maschmann

, § 4 Rn. 19; AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 9; Fiebig-

Mestwerdt

, § 15 TzBfG Rn.

10; Tschöpe-

Schmalenberg

, Teil 3 I Rn. 139; a. A.

Sievers

, § 15 TzBfG Rn. 8.

82 AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 9.

83 A. A.

Dörner

, Rn. 900.

84 So aber

Rolfs

, § 15 TzBfG Rn. 13; wohl auch

Rauhaus

, S. 138.

85 So Fiebig-

Mestwerdt

, § 15 TzBfG Rn. 10.

86 AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 9.

15

---

verhindern und für Rechtssicherheit zu sorgen ist der Arbeitnehmer darüber hinaus für

verpflichtet anzusehen, den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung zu

informieren.

II. Fiktion eines unbefristeten Arbeitsvertrages

Ein weiteres Mittel des Gesetzgebers, den Arbeitnehmer vor Missbrauch und Willkür zu

schützen, ist § 15 Abs. 5 TzBfG. Hiernach gilt das Arbeitsverhältnis, das nach Ablauf der

Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers

fortgesetzt wird, als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht

unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich

mitteilt. Für den Bereich der Zweckbefristung wollte der Gesetzgeber hierdurch

sicherstellen, dass der Arbeitgeber trotz objektiver Zweckerreichung das Ende des

befristeten Arbeitsverhältnisses nicht beliebig hinauszögern kann.87

Neben § 15 Abs. 2 TzBfG, der es dem Arbeitnehmer als reine Arbeitnehmerschutznorm

bereits ermöglicht, nach der Erreichung des Zwecks die Arbeit niederzulegen,88 soll § 15

Abs. 5 TzBfG für Rechtsklarheit sorgen, wenn die Arbeit nach dem eigentlichen

Vertragsende fortgesetzt wird, ohne dass dies durch eine klare Vereinbarung zwischen den

Vertragsparteien begründet ist.89 Ist dem Dienst des Arbeitnehmers durch Ablauf der

vereinbarten Zeit oder Eintritt des vereinbarten Zwecks die vertragliche Grundlage

entzogen, und wird das Arbeitsverhältnis mit Wissen des Arbeitgebers trotzdem fortgesetzt,

dann gilt der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber dem

nicht unverzüglich widerspricht bzw. dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht

unverzüglich mitteilt. Seine Kenntnis muss sich jedoch nicht auch auf den Ablauf der Zeit

oder auf die objektive Zweckerreichung erstrecken.90 Vielmehr genügt, dass der

Arbeitgeber Kenntnis von der tatsächlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat. Im

Gegensatz zu § 625 BGB kann von dieser Vorschrift nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers

abgewichen werden (vgl. § 22 I TzBfG).

87 BT-Drucks. 14/4374, S. 21.

88 APS-

Backhaus

, § 15 TzBfG Rn. 13; Boecken/Joussen-

Boecken

, § 15 TzBfG Rn. 51; MüKo-

Hesse

, § 15

TzBfG Rn. 21; AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 5;

Sowka

, DB 2002, S. 1158 (1158); a. A. KR-

Lipke

, § 15

TzBfG Rn. 8; EK-

Müller-Glöge

, § 15 TzBfG Rn. 7;

Sievers

, § 15 TzBfG Rn. 31.

89 AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn. 15.

90 APS-

Backhaus

, § 625 BGB Rn. 24;

Kramer

, NZA 1993, S. 1116 (1116); AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn.

20; Fiebig-

Mestwerdt

, § 15 TzBfG Rn. 30;

Rauhaus

, S. 143; Rolfs, § 15 TzBfG Rn. 31; HWK-Schmalenberg,

§ 15 TzBfG Rn. 18; a. A. jedoch ohne Begründung

Dörner

, Rn. 933; EK-

Müller-Glöge

, § 15 TzBfG Rn. 36.

16

---

1) Mitteilung ist keine schriftliche Unterrichtung

Für den Arbeitnehmer könnte jedoch problematisch sein, dass § 15 Abs. 5 TzBfG seinem

Wortlaut nach keine schriftliche Unterrichtung wie nach § 15 Abs. 2 TzBfG verlangt.

Anscheinend wäre es dem Arbeitgeber also möglich, den Arbeitnehmer unter Umgehung

des § 15 Abs. 5 TzBfG weiter befristet zu beschäftigen, indem er ihn lediglich mündlich

über die Zweckerreichung informiert. Daher wird von Teilen des Schrifttums vertreten,

dass eine Mitteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 TzBfG den Anforderungen einer

schriftlichen Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG genügen müsse.91 Da nach §

15 Abs. 2 TzBfG das Vertragsende nur durch eine schriftliche Unterrichtung herbeigeführt

werden könne, könne konsequenterweise im Rahmen des § 15 Abs. 5 TzBfG nur die

schriftliche Mitteilung gemeint sein.92 Anderenfalls könne der Zweck des § 15 Abs. 5

TzBfG, dem Arbeitgeber ein Hinauszögern des Vertragsendes durch Nichtunterrichtung zu

verwehren, nicht erreicht werden.93 Demgegenüber möchte ein anderer Teil des

Schrifttums eine formlose Mitteilung über die Zweckerreichung genügen lassen.94 Dies

folge sowohl aus der Parallele zum formlos möglichen Widerspruch als auch aus dem

Unterschied zu § 15 Abs. 2 TzBfG, der ausdrücklich eine schriftliche Unterrichtung

verlange.95 Ein Schriftformerfordernis kann dem Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG

tatsächlich nicht entnommen werden. Auch dessen Zweck kann nicht über dessen Wortlaut

hinweg helfen. Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber auch sicherstellen wollte, dass der

Arbeitgeber trotz objektiver Zweckerreichung das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses

nicht beliebig hinausschieben kann.96 Jedoch wird häufig übersehen, dass diesem Zweck

bereits § 15 Abs. 2 TzBfG nachkommt, der es, als alleiniges Arbeitnehmerschutzrecht, dem

Arbeitnehmer ermöglicht, nach objektiver Erreichung des Befristungszwecks die Arbeit

einzustellen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, über den Zeitpunkt der objektiven

Zweckerreichung hinaus, gegen den Willen des Arbeitnehmers wird also schon durch § 15

Abs. 2 TzBfG unterbunden, welcher damit den ausdrücklichen Zweck des § 15 Abs. 5

TzBfG, dem Arbeitgeber das

beliebige

, also einseitige Hinauszögern des Vertragsendes zu

verwehren, erfüllt.

91 APS-

Backhaus

, § 15 TzBfG Rn. 80;

Kliemt

, NZA 2001, S. 296 (302); AT-

Maschmann

, § 15 TzBfG Rn.

22; Fiebig-

Mestwerdt

, § 15 TzBfG Rn. 34;

Richardi/Annuß

, BB 2000, S. 2201 (2205);

Sowka

, DB 2002, S.

1158 (1159).

92

Sowka

, DB 2002, S. 1158 (1159).

93 APS-

Backhaus

, § 15 TzBfG Rn. 80.

94 Boecken/Joussen-

Boecken

, § 15 TzBfG Rn. 85;

Dörner

, Rn. 941;

Hromadka

, BB, 2001, S. 674 (676);

Hromadka/Maschmann

, § 4, Rn. 20; EK-

Müller-Glöge

, § 15 TzBfG Rn. 39; HWK-

Schmalenberg

, § 15

TzBfG Rn. 19;

Sievers

, § 15 TzBfG Rn. 25 f.

95

Hromadka

, BB 2001, S. 674 (676).

96 BT-Drucks. 14/4374, S. 21.

17

---

Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG ist es daher vor allem, Rechtsklarheit für den Fall zu

schaffen, dass für die fortgesetzte Arbeit des Arbeitnehmers keine klaren Vereinbarungen

zwischen den Parteien getroffen wurden.97 Um diesem Zweck zu genügen, bedarf es

jedoch grundsätzlich keiner formgebundenen Erklärung. Darüber hinaus wäre es dem

Gesetzgeber unproblematisch möglich gewesen, ausdrücklich eine schriftliche Mitteilung

zu verlangen oder zumindest auf Abs. 2, wenn auch nur durch eine gleiche Bezeichnung

der Erklärungen, zu verweisen, wenn dies seinem Willen entsprochen hätte.

Verlangt man lediglich eine formfreie Mitteilung durch den Arbeitgeber über die

Zweckerreichung, so bringt dies auch dem Arbeitnehmer Vorteile. So kann er sich bereits

um eine Anschlussbeschäftigung für die Zeit nach Zweckerreichung bemühen. Sollte er

nicht gleich eine Beschäftigungsmöglichkeit finden, so kann er weiter bei dem bisherigen

Arbeitgeber arbeiten, bis ihm dies geglückt ist, denn dieser muss den Arbeitnehmer ja

schriftlich über die objektive Zweckerreichung informieren, bevor der Arbeitsvertrag ein

Ende finden kann. Hat der Arbeitnehmer dann aber eine neue Arbeitsstelle gefunden, so

kann er nach Zweckerreichung die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber einstellen und

sich seiner neuen Beschäftigung widmen. Dies wäre ihm nicht möglich, wenn in § 15 Abs.

5 TzBfG auch eine schriftliche Unterrichtung gefordert werden würde. Dann fände der

Arbeitsvertrag nach § 15 Abs. 2 TzBfG mit der Zweckerreichung, frühestens jedoch zwei

Wochen nach der schriftlichen Unterrichtung sein Ende. § 15 Abs. 5 TzBfG erfordert daher

keine schriftliche Mitteilung, was für den Arbeitnehmer keineswegs ein Problem darstellt.

2) Doppelbefristung

In der Praxis wurde dem Arbeitnehmer bislang ein Teil der Unsicherheit der

Zweckbefristung dadurch genommen, dass eine Kombination von Zweck- und

Zeitbefristung vereinbart wurde. Das Vertragsverhältnis sollte mit Erreichen des Zwecks,

spätestens jedoch zu einem bestimmten Zeitpunkt enden. Wurde das Arbeitsverhältnis nach

dem Zeitpunkt der Zweckerreichung fortgesetzt, so entstand kein nach § 625 BGB (heute §

15 Abs. 5 TzBfG) unbefristetes, sondern es verblieb ein kalendermäßig befristetes

Beschäftigungsverhältnis das mit dem Erreichen des Endtermins endete. Der Arbeitnehmer

konnte sich somit darauf einstellen, dass spätestens zu dem Endtermin das

Arbeitsverhältnis enden wird.98

97

Sowka

, DB 2002, S. 1158 (1158).

98

Rauhaus

, S. 70.

18

---

Nachdem das BAG99 die Zulässigkeit der Doppelbefristung auf die Dispositivität des § 625

BGB gestützt hatte und § 22 Abs. 1 TzBfG eine Abweichung von § 15 Abs. 5 TzBfG zu

Ungunsten des Arbeitnehmers nun nicht mehr zulässt, wird in der Literatur vereinzelt

bezweifelt, ob eine derartige Kombinationsbefristung überhaupt noch zulässig ist.100 Die

Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG könne durch die Vereinbarung einer Doppelbefristung

nicht abbedungen werden.101 Dies kann jedoch nicht überzeugen.102 § 15 Abs. 5 TzBfG

passt nämlich nicht auf die Konstellation der Doppelbefristung.103 Hauptzweck des § 15

Abs. 5 TzBfG ist es, wie auch bei § 625 BGB, für Rechtsklarheit in den Fällen zu sorgen,

in denen für die fortgesetzte Arbeit keine klaren Vereinbarungen zwischen den Parteien

getroffen wurden.104 Bei der Vereinbarung einer Doppelbefristung bestehen jedoch keine

unklaren Verhältnisse. Auch der Nebenzweck des § 15 Abs. 5 TzBfG wird nicht berührt, da

dieser, wie bereits geschildert, durch § 15 Abs. 2 TzBfG abgedeckt wird, der dem

Arbeitnehmer ein Lossagungsrecht nach objektiver Zweckerreichung zukommen lässt. Von

einer Abbedingung des § 15 Abs. 5 TzBfG kann daher nicht die Rede sein.

Tritt der vereinbarte Zweck vor dem Endtermin ein, so kann sich der Arbeitgeber nur nach

einer schriftlichen Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG durch die anschließende

objektive Zweckerreichung vom Arbeitsvertrag lösen. Teilt er dem Arbeitnehmer die

Zweckerreichung nicht formgerecht und rechtzeitig mit, so entsteht ein kalendermäßig

befristetes Arbeitsverhältnis von dem sich der Arbeitgeber nur dann nach den allgemeinen

Grundsätzen durch Kündigung lösen kann, wenn eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart

wurde (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Ansonsten bleibt das Beschäftigungsverhältnis für den

Arbeitgeber unkündbar. Der Arbeitnehmer hingegen besitzt ein Lossagungsrecht, womit er

jederzeit die Arbeit einstellen kann.

99 BAG, Urteil v. 21.04.1993 ­ 7 AZR 388/92, AP Nr. 148 zu § 620 BGB ­Befristeter Arbeitsvertrag.

100 APS-

Backhaus

, § 3 TzBfG Rn. 30; Boecken/Joussen-

Boecken

, § 15 TzBfG Rn. 95; EK-

Müller-Glöge

, §

15 TzBfG Rn. 41.

101 EK-

Müller-Glöge

, § 15 TzBfG Rn. 41.

102 Im Ergebnis ebenso

Dörner

, Rn. 53 ff.;

Rolfs

, § 15 TzBfG Rn. 20.

103 So auch

Sowka

, DB 2002, S. 1158 (1161); a. A. wohl

Rauhaus

, S. 71;

Rolfs

, § 15 TzBfG Rn. 20 aE.

104 APS-

Backhaus

, § 625 BGB Rn. 1; EK-

Müller-Glöge

, § 625 BGB Rn. 1 f.;

Sowka

, DB 2002, S. 1158

(1159).

19

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III. Würdigung

Insgesamt kann festgestellt werden, dass der Gesetzgeber das Problem der Ungewissheit

des Erfolgseintritts, und den mit ihr zusammenhängenden Folgen, befriedigend gelöst hat.

Er statuiert die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers als alleinige

Arbeitnehmerschutznorm und schützt die Arbeitnehmer somit vor einer überraschenden

Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Diese Schutzfunktion greift auch dann, wenn der

Arbeitnehmer im Urlaub ist oder die Zweckerreichung von Umständen abhängt, die allein

in seiner Person liegen. Daneben sorgt § 15 Abs. 5 TzBfG vor allem für Rechtsklarheit,

falls die Arbeit mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und für diese Fortsetzung

keine Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien bestehen. Doppelbefristungen

bleiben somit weiterhin zulässig.

20

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G. Ergebnisse

Es zeigt sich, dass sich für den Arbeitnehmer vielfältige Probleme aus der vorübergehenden

und befristeten Beschäftigung ergeben. Beispielhaft sind hier die Probleme der

Kettenbefristungen und das Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt bei

Zweckbefristungen und bedingten Arbeitsverträgen genannt. Leider hat sich aber auch

gezeigt, dass eine Vielzahl der Probleme erst durch den Gesetzgeber geschaffen worden

sind.

So lassen sich die Probleme der Arbeitnehmer nicht angemessen durch ein arbeitgeberfr-

eundliches Befristungsrecht lösen. Dies führt, wie vorliegend, zu widersprüchlichen

Ergebnissen. Zum einen werden Kettenbefristungen nicht bekämpft, sondern zu einem

großen Teil hoffähig gemacht. Zum anderen werden die Instrumente zur Bekämpfung von

Befristungsketten teilweise zu rigoros gewählt, so dass diese, wie im Fall des

Anschlussverbotes, zu Einstellungshindernissen mutieren.

Ein großes Problem in der Gesetzgebung des Teilzeit- und Befristungsrechts ist auch, dass

es der Gesetzgeber nur unbefriedigend geschafft hat, seinen Willen normativ auszudrücken.

Dies führt nicht nur zu Rechtsunsicherheit, sondern auch zu Interpretationsspielräumen,

welche die Arbeitgeber selbstverständlich für sich ausnutzen möchten. Dies führt im

Ergebnis dazu, dass Normen wie § 15 Abs. 2 TzBfG unter Ausblendung ihres Zwecks

interpretiert werden. Nur wer sich die Mühe macht und die Gesetzesmaterialien studiert

schafft es den Willen des Gesetzgebers zu erkunden. Gerade bei Arbeitnehmerschutz-

normen sollte dies aber nicht so sein. Schutznormen sollten einfach und klar gestrickt sein.

Dies hat der Gesetzgeber jedoch versäumt.

Alles in allem bleibt zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber alsbald an eine Reform des

Befristungsrechts wagt und es dann schafft, eine klare Position zu beziehen. In dessen

Zügen könnte gegebenenfalls angedacht werden, die zerstreuten Befristungstatbestände im

WissZeitVG und ÄZeitVG in ein allumfassendes Befristungsgesetz einzubinden und

gegebenenfalls die Möglichkeiten der erleichterten Befristung gegen eine extensive

Handhabung der Sachgrundbefristung einzutauschen.

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