Sebastian Podsada

Frankfurt am Main, den 5. Mai 2006

"Möglichkeiten der Verminderung
der Knappheit von Organtransplantaten
- ethische, rechtliche und ökonomische Analyse"

eine Magisterarbeit zum Erwerb des akademischen Grades eines "Magister Juris"
an der Universität Hamburg

Literaturverzeichnis 2

I. Introduktion 11

II. Medizinische Aspekte der allogenen Organtransplantation 15

1. Spendereignung und potentielles Spenderaufkommen 16

2. Lebendspende - das Verfahren der Wahl? 17

3. Transplantation und Indikation zur Transplantation 19

der einzelnen Organe im Überblick 19

a. Nierentransplantation 19

b. Herztransplantation 21

c. Lebertransplantation 22

d. Lungentransplantation 23

e. Transplantation von Bauchspeicheldrüse und Inselzellen 23

4. Transplantationsmedizin, Transplantatabstoßung und Immunbiologie ein Überblick 24

5. Ciclosporin, die immunpharmakologische Zeitenwende in der Transplantationsmedizin 28

III. Rechtliche Aspekte der Organtransplantation 31

1. Die Lebendspende im Lichte des Strafrechts 31

a. Grundsätzliche Subsidiarität der Lebendspende 31

b. Beschränkung des Spenderkreises nach § 8 Abs. 1 S. 2 TPG 32

aa. Gesetzgeberische Motive und Lebersegmentspende 32

bb. Empfängerprofil und Überkreuzspende 33

cc. Strafbarkeit und Ergebnis 35

2. Das Verbot des Organhandels nach §§ 17 und 18 TPG 35

a. Tatbestand und Umfang des Verbotes 36

b. Die Überkreuzspende im Lichte des Organhandelsverbotes 38

c. Reflexionen, Ergebnis und Kritik 39

3. Die Verteilung vorhandener Organe im Lichte des Rechts 41

a. Die Regelungen des Transplantationsgesetzes im Überblick 41

b. Reflexionen und Kritik 41

4. Die Regelungen der postmortalen Organentnahme 43

a. Organentnahme mit Einwilligung des Spenders 43

b. Organentnahme mit Zustimmung Dritter 43

c. Fehlende Organe - eine regelinduzierte Knappheit? 44

aa. Widerspruchslösung 44

bb. Enge und erweiterte Zustimmungslösung 45

cc. Informationslösung 46

dd. Modellvergleich im Hinblick auf deren Fähigkeit zur Generierung einer ausreichenden Versorgung

mit Organtransplantaten 46

ee. Die kontemporäre Ausgestaltung der Widerspruchslösung in Europa - ein ,,unehrliches" Modell? ..48

IV. Notwendigkeit einer höheren Organverfügbarkeit 49

V. Änderungen des Transplantationsgesetzes (TPG) - Voraussetzung für neue

Spendermodelle und ein höheres Aufkommen an Organtransplantaten 54

1. Ausweitung des Spenderkreises und Überkreuzspende 54

2. Aufhebung des Organhandelsverbotes nach §§ 17, 18 TPG 56

VI. Möglichkeiten zur Steigerung der Organverfügbarkeit 56

1. Aufklärungskampagnen 58

2. Anreizmodelle 59

a. Reziprozitätslösungen 59

b. Das Modell der belohnten Lebendspende 60

c. ,,Spanisches Modell", Meldepflicht und Organisation 61

3. Markt und Organhandel 62

a. Marktliche Ausgestaltung der Lebendspende 64

b. Marktliche Ausgestaltung der postmortalen Organspende 64

aa. Modell von Richard Schwindt und Aden R. Vining 64

bb. Rabattmodell nach Henry Hansmann 65

cc. Modell nach Lloyd. R. Cohen 66

c. Reflexionen, Folgenbeurteilung der Aufhebung und mögliche Rechtfertigung des Verbots der

Monetarisierung der Organspende 67

aa. Kategorischer Argumentationstyp 67

bb. Gesellschaftspolitischer Argumentationstyp 72

cc. Negative Externalitäten 75

dd. Asymmetrische Informationsverteilung 77

VI. Konklusion 79

I. Introduktion

Es fällt nicht schwer, die Gegenwart mit dem Zustand einer ,,moralischen Krise"1 zu umschreiben. Tatsächlich ist es zu beobachten, dass die rasante (medizin)technische Entwicklung des Hier und Jetzt, Fragen aufwirft, die zuweilen mit einer Vielstimmigkeit beantwortet werden, die es allzu oft geradezu unmöglich erscheinen lassen muss, einen Konsens zwischen den konfligierenden Interessen und Vorstellungen der atomisierten Individuen zu erzielen, die so kennzeichnend für eine Gesellschaft der Moderne sind, der es nicht nur an gemeinsamen Grundwerten ermangelt2, sondern wo selbst ein berufsethischer Konsens nicht mehr erreicht werden kann. Und eine Besserung ist nicht in Sicht3. So verweist das amerikanische Institut für Technikfolgenabschätzung darauf, dass auch in Zukunft, Entscheidungen, ungeachtet ihrer intensiven öffentlichen Diskussion, vielfach ohne Konsens getroffen werden müssen4.

Angeführt wird diese Armada an Problemen dabei von den Schwierigkeiten, die sich durch die Möglichkeiten der modernen Transplantationsmedizin dem Arzt eröffnen und diesen selbst vor die Aufgabe stellen, das Wesen seines eigenen Tuns zu umreißen und zu hinterfragen, ob diese seine Tätigkeit eine Veränderung erfahren hat respektive jemals erfahren darf. Dabei ist die Aufgabe des Arztes, als in der hippokratischen Tradition stehend, eigentlich offenbar und ohne Zweifel, unbedingter Einsatz für das Leben des Patienten wird gefordert5. Vergleichsweise unproblematisch gestaltete sich die Umsetzung des ärztlichen Ethos auch noch vor etwa 25 Jahren, als den Medizinern nicht viel mehr als das Organtransplantat selbst und die erforderlichen chirurgischen Techniken für eine erfolgreiche Transplantation, insbesondere aber nicht die bereichsspezifisch wirkenden Immunsuppressiva, hier vor allem Ciclosporin zur Verfügung standen; es wurde getan, was getan werden konnte.

Doch durch den wissenschaftlichen Fortschritt bedingt, hat sich das Spektrum dieses Könnens erheblich erweitert, so dass sich der Arzt heute zunehmend nicht nur in der Rolle des

^{1 Bayertz, Moralischer Konsens, S. 12.
2 ebenda, S. 15.
3 ebenda, S. 12.
4 ebenda, S. 15.
5 Overdick-Gulden, Unbehindert und schön wie Apoll, S. 180.}

Sachwalters von ,,Lebenschancen"6 wieder findet, sondern sich entgegen der hippokratischen Tradition auch zu Eingriffen an eigentlich Gesunden vorzunehmen veranlasst sieht7. Gleichwohl wird auch heute getan, was getan werden kann und ist dieser Rollenwechsel diesem alles andere als erwünscht, jedoch durch die Knappheit an Organtransplantaten bedingt und damit der Unumstößlichkeit eines Naturgesetzes gleich erscheinend. So werden diesem mehr und mehr Entscheidungen abverlangt, die Urteilen gleichen, die dieser jedoch überhaupt nicht zu leisten vermag und ganz sicher auch nicht wählte entscheiden zu müssen, die diesem aber dennoch gleichsam abgenötigt werden. ,,Gerechtigkeit ist kein medizinischer Wert, sondern einer der Moral"8 eine spezifische Entscheidungskompetenz liegt gerade nicht im Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit. Die prominenteste dieser ist wahrscheinlich die Entscheidung darüber, wer von der medizinischen Indikation unabhängig überhaupt auf die Warteliste für eine Organtransplantation aufgenommen werden soll, genauso wie die Frage, wer ein letztendlich vorhandenes Transplantat empfangen darf. Dass Transplantate dabei entgegen § 12 Abs. 3 TPG nicht allein nach medizinischen Gesichtspunkten alloziiert werden können, ist dabei ohne Zweifel, als dass sich schon die Kriterien der Dringlichkeit und das der Erfolgsaussichten nahezu notwendigerweise ausschließen, eine Entscheidung also auch hier getroffen werden muss.

Der Mensch gehört nicht zur Gattung der Planarien und auch die regenerativen Eigenschaften eines Ambystoma mexicanum sind ihm fremd. So verwundert es nicht, dass die Rekonstruktion der körperlichen Funktionen einen alten Menschheitstraum darstellt, über den Legenden wie die Legenda aurea des Jacobus de Voragine über die frühchristlichen Ärztebrüder Kosmas und Damian zu berichten wussten, die einem Kranken das Bein eines ,,heute begrabenen, noch frischen Mohren" übertragen hätten9. Zwar gehörte die Amputation von Extremitäten oder der Ersatz verlorener Gliedmaßen schon seit der Antike zum ärztlichen

^{6 Gutmann/Fateh-Moghadam, Grundlagen Organverteilung, S. 39.
7 Im hippokratischen Eid waren es noch ausschließlich die Kranken, denen die uneingeschränkte Aufmerksamkeit des Arztes zuteil wurde: ,,Meine Verordnungen werde ich treffen zu Nutz und Frommen der Kranken [...] Ich werde sie bewahren vor Schaden und willkürlichem Unrecht, vgl. Schlosser, Zu Nutz und Frommen der Kranken?, S. 21.
8 Schmidt, Grundlagen Organverteilung, S. 28.
9 Höfer, Medizinische Ethik, S. 6.}

Alltag10, doch blieben diese ersten Versuche vornehmlich auf die Rekonstruktion des Körperäußeren beschränkt, obschon eine ärztliche Sage aus dem 6. Jahrhundert vor Christus auch den Austausch der Herzen zweier Menschen durch den Arzt Pien Xiao schilderte11. In dieser Rekonstruktion des Körperäußeren erschöpfte sich die Vorstellungskraft des Menschen und damit auch der Traum, in den Körper rekonstruktiv einzugreifen, ein Menschheitstraum war die Organtransplantation also nur bedingt12. Geschuldet ist das der Tatsache, dass erst in der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts erkannt wurde, dass Krankheiten auch monofaktorieller Ursache dahingehend sein können, dass diese in der Fehlfunktion eines einzelnen Organs wurzeln; mit dieser Kenntnis wurde 1883 zum ersten Mal eine Schilddrüse transplantiert, dem Leitorgan der damaligen Transplantationsmedizin, der Fokus auf die ,,notwendige Krankheitsursache" begann13. Während zuvor oftmals multiple Faktoren in den Lebensverhältnissen als Krankheitsursache verdächtigt wurden, konnte nunmehr insbesondere durch Tierversuche bewiesen werden, dass eine Ursache, nämlich die Fehlfunktion des betreffenden Organs, das wirklich entscheidende Ursachenelement darstellt14. Der richtungweisende Schritt hierzu war es, die Krankheiten in Tierversuchen im Labor dergestalt an- und abzustellen, dass wie im Falle der Schilddrüse, diese entfernt - das spezifische Symptom also auftrat - und wieder eingefügt wurde, das Krankheitssymptom verschwand, der Beweise für die ,,notwendige Krankheitsursache" war erbracht15.

Bereits um 1900 war das Konzept der Organtransplantation hinreichend bekannt und als ideales Therapieverfahren anerkannt, doch materiell umgesetzt werden konnte dieses bislang nicht16. Und dies, obschon der nach Amerika ausgewanderten französische Arzt Carrel schnell die maßgebliche Fragestellung lokalisierte, wonach eine Transplantation zwar dann erfolgreich ist, wenn diese intrakorporal (autolog) durchgeführt wird, das Organ jedoch abstirbt, wenn die Organverpflanzung interkorporal erfolgt17. Obwohl dieser Organverlust bereits als Abwehrreaktion des Immunsystems gedeutet werden konnte, sahen sich die Wissenschaftler

^{10 Brath, Auf dem Weg zum Ersatzteil-Körper, in MMW-Fortschr. Med. Nr. 24/2004 S. 60
11 Höfer, Medizinische Ethik, S. 6.
12 Schlich, Geschichte-Medizin-Ethik, S. 11.
13 ebenda, S. 11-13.
14 ebenda, S. 12.
15 ebenda, S. 13.
16 ebenda, S. 14.
17 ebenda, S. 14.}

der verschiedenen mit der Organtransplantation befassten Disziplinen in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts doch vor unüberwindbaren Problemen dergestalt, diese Immunabwehrreaktion auch überwinden zu können, so dass die Transplantationsmedizin, obwohl als Therapie der Wahl anerkannt, gleichwohl als nichtdurchführbar aufgegeben werden musste18. Erst nach 1945 wurden weitere Schritte unternommen, den nunmehr unbedingten Traum der Rekonstruktion des Körpers, im Fall der Organverpflanzung des Körperinneren, zu verfolgen19. Im Dezember 1954 schließlich gelang die erste erfolgreiche Transplantation einer Niere des gesunden eineiigen Zwillingsbruders des Organempfängers, dem Chirurgen Joseph E. Murray wurde 1990 dafür der Nobelpreis verliehen20. Unter Verwendung chemischer Immunsuppressiva wurde 1962 die erste Transplantation einer Niere eines nichtverwandten Spenders, ein Jahr später die weltweit erste Lebertransplantation durch Thomas E. Starzl in Denver durchgeführt21, 1967 schließlich gelang die erste Herztransplantation durch Christian Barnard, wobei der Patient allerdings nur 18 Tage überlebte22.

Organtransplantationen werden in Deutschland seit nunmehr nahezu 40 Jahren vorgenommen, 60.000 der durchbluteten Organe wurden bisher verpflanzt23, in den letzten 20 Jahren ist die Transformation von einem Verfahren nahezu rein experimentellen Charakters zu einer etablierten Therapieform gelungen, die sowohl ein Überleben des Patienten mit terminalem Organversagen oder organbezogener Dysfunktionen überhaupt zu sichern, wenigstens aber dessen Lebensqualität entscheidend zu verbessern vermag24.

Und nicht nur der Arzt steht mit diesen medizinischen Fortschritten vor in Gänze neuen Problemen, vielmehr aber die Gesellschaft als solche. Denn auch und gerade durch diese Fortschritte und dem damit einhergehenden Mehr an Möglichkeiten, werden Fragestellungen virulent, die sich schon von jeher als nahezu unbeantwortbar darstellten. So ist das Problem der Knappheit an Organtransplantaten kaum lösbar ohne konstituierende Bereiche der Gesellschaft in ihrer Gänze zu thematisieren, die Rolle des Staates, die des Marktes, das

^{18 ebenda, S. 15.
19 ebenda, S. 15.
20 ebenda, S. 16.
21 Schmitto, Herztransplantation in Deutschland, S. 23.
22 Breyer, Konstanzer Universitätsreden, S. 18.
23 Molzahn/Tuffs/Vollmann, Gesundheitsbericht, S. 7.
24 Löw-Friedrich, Transplantation, S. VII.}

Ausmaß an erträglicher Ungleichheit, das Ausmaß erwünschter Selbstverantwortlichkeit25.

Organtransplantate sind gleichsam Leistungen der Natur, die Eigenart deren insuffizienten Generierung liegt im Vergleich zu anderen Allokationskonflikten in der Medizin darin, dass diese primär eben gerade nicht durch eine bessere finanzielle Ausstattung gemindert werden könnte, Geld ist nicht der limitierende Faktor in der Transplantationsmedizin26. Daraus darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass eine mangelhafte Versorgung innerhalb dieser gleichsam absoluten natürlichen Größe in ihrem Ausmaß nicht beeinflusst werden könnte. Organe sind selten, das ist der Natur geschuldet, Knappheiten und Strategien mit diesen umzugehen, diese hingegen liegen regelmäßig im Verantwortungsbereich des Menschen27.

II. Medizinische Aspekte der allogenen Organtransplantation

Unter dem Begriff der Transplantation ist die Übertragung von Organen, Geweben oder Zellen innerhalb eines Individuums oder zwischen verschiedenen Individuen als Ersatz für einen terminalen Funktionsverlust oder Dysfunktionen dieser Zellen respektive Zellsysteme zu verstehen28.

Bei der Organtransplantation selbst lässt sich zwischen der autologen, isogenen und allogenen Transplantation differenzieren, wobei die allogene respektive homologe Transplantation am häufigsten Anwendung findet29. Gekennzeichnet ist diese Form der Organverpflanzung dadurch, dass die Übertragung eines Transplantats zwar von einem Spender auf einen Empfänger der gleichen Art erfolgt, Empfänger und Spender jedoch personenverschieden und damit Träger divergenter Erbinformationen sind30. Damit unterscheidet sich die Homotransplantation maßgeblich von den anderen Transplantationsformen, der autogenen Transplantation, bei der der Spender von Haut-, Knochen- oder Gefäßabschnitten zugleich deren Empfänger ist und eine Transplantation nur innerhalb des Körpers stattfindet, also intrakorporal erfolgt oder der isogenen Organtransplantation, bei der Transplantatspender und

^{25 Gutmann/Schneewind/Schroth, Grundlagen Organverteilung, S. 1.
26 ebenda, Grundlagen Organverteilung, S. 1.
27 Cohen, The virtues of an options market, S. I.
28 Kühn, Motivationslösung, S. 18.
29 ebenda, S. 19.
30 Schreiber, Lebendspende in der Bundesrepublik, S. 20.}